Verwaltungsgericht Düsseldorf, 39 K 1251/20.PVB

Gründe

Nach dem unbeanstandeten Vortrag des Antragstellers, dem D, ist der Beteiligte, der H, für die Besetzung von Stellen der Tätigkeitsebenen I und II nach dem TV-BA unter anderem im Bereich der bezirksangehörigen Agenturen für Arbeit zuständig. Am 19. August 2019 beantragte der Antragsteller beim Beteiligten, der Ausschreibung der Stelle eines Bereichsleiters … bei der AA C zuzustimmen. Diese Stelle sollte auch fachlichen und personalpolitischen Gründen unmittelbar mit Herrn O K besetzt werden, der bereits seit längerem Funktionen der Tätigkeitsebene II wahrnahm.

Nach Erörterung am 23. August 2019 verweigerte der Antragsteller unter dem 29. August 2019 die Zustimmung zum Verzicht auf die Stellenausschreibung. Er begründete seine Verweigerung im Wesentlichen mit folgenden Gründen:

Es sei nicht auszuschließen, dass auch weitere Bewerber/innen die von dem Beteiligten genannten Kriterien vorweisen könnten und somit für diese Aufgabe in Betracht kommen. Grundsatz bei der Besetzung eines Dienstpostens müsse es sein, den bestgeeignetsten Bewerbern zu finden. Wenn der Beteiligte meine, diesen bereits gefunden zu haben, rechtfertige das allein den Ausschreibungsverzicht nicht. Der Beteiligte habe sein Ermessen, warum er von einer Ausschreibung absehe, nicht ausreichend dokumentiert, so dass der Antragsteller sein Mitbeurteilungsrecht nicht ausüben könne. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, warum nur Herr K für die Stelle geeignet sei, obwohl diese keine speziellen Kenntnisse verlange. Der Antragsteller meinte, dass eine Vergrößerung des Bewerberpools für eine "nachhaltige Performanceverbesserung" sorgen könnte. Es sollten weitere geeignete Kandidaten gefunden werden.

Überdies sei unklar, ob von der Ausschreibung abgesehen werde, weil es sich bei Herrn K hinsichtlich der Funktionsstufen um einen Statusbewerber handeln könne. Wegen der Verknüpfung der Abwesenheitsvertretung mit der Bereichsleitung, befürchtete der Antragsteller aber eine unzulässige Benachteiligung von Kolleginnen und Kollegen.

Auf Geheiß der BA-Zentrale (GA Bl. 11) behandelte der Beteiligte die Zustimmungsverweigerung als unbeachtlich. Ohne die beabsichtigte Maßnahme beim Hauptpersonalrat vorzulegen, setzte er sie weiter um und besetzte die Bereichsleiterstelle ohne Ausschreibung mit Herrn K.

Der Antragsteller hält seine Zustimmungsverweigerung für ausreichend und sachgerecht begründet.

Der Antragsteller beantragt schriftsätzlich,

festzustellen, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG dadurch verletzt hat, dass er ohne dessen Zustimmung und ohne Durchführung des Stufenverfahrens von der Ausschreibung der Stelle eines Bereichsleiters Personal in der Agentur für Arbeit C abgesehen hat.

Der Beteiligte beantragt schriftsätzlich,

den Antrag abzulehnen.

Im Wesentlichen trägt der Beteiligte vor, die Zustimmungsverweigerung sei unbeachtlich. Nach der vom Hauptpersonalrat mitbestimmten Regelung in Nr. 1.3 Abs. 5, 3. Aufzählungspunkt des BA-internen Handbuchs Personal/Gremien (HPG) sei abschließend festgelegt, wann auf Ausschreibung verzichtet werden könne. Der Antragsteller könne nur prüfen, ob der Beteiligte einen der dort angeführten Ausnahmefälle zu Recht angenommen und – falls ja – sein Ermessen ordnungsgemäß betätigt habe. Es handele sich bei Herrn K um einen Statusbewerber. Außerdem sollte auf der dann frei werdende Stelle von Herrn K Frau G als Berufsrückkehrerin in Teilzeitbeschäftigung eingesetzt werden. Auch das sei nach dem 5. Aufzählungspunkt beim Ausschreibungsverzicht zu berücksichtigen. Der Beteiligte hält die Ermessensentscheidung für fehlerfrei. Der Antragsteller wünsche lediglich die Vergrößerung des Bewerberfeldes. Das sei nicht sachgerecht, weil es keine weiteren Statusbewerber gegeben habe. Der Einwand sei lediglich formelhaft. Außerdem wolle der Antragsteller sein Ermessen an die Stelle des Ermessens setzen, das nur der Beteiligte ausüben könne. Der Antragsteller könne nicht auf Eignungsgesichtspunkte verweisen, weil dem Beteiligten ein Organisationsermessen zustehe.

II.

Mit Einverständnis der Verfahrensbeteiligten konnte die Fachkammer auch ohne mündliche Anhörung entscheiden (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 83 Abs. 4 Satz 3 ArbGG).

Der Antrag hat Erfolg.

1. Der Antrag ist zulässig. Der Feststellungsantrag ist statthaft.

Der Antrag muss nicht darauf gerichtet sein, das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts feststellen zu lassen, sondern kann auch auf die Feststellung gerichtet sein, dass das Mitbestimmungsrecht durch die Maßnahme des Dienststellenleiters verletzt worden ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. November 2011 – 6 P 23.10, BVerwGE 141, 134.

Der Feststellungsantrag ist gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. §§ 80 Abs. 2, 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO statthaft, obwohl die nicht ausgeschriebene Stelle bereits besetzt ist. Dem Antragsteller kommt gleichwohl das erforderliche Feststellungsinteresse zu. Soweit es – wie hier – um einen konkreten Feststellungsantrag geht, besteht im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nach der ständigen höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung, der die Fachkammer folgt, ein Rechtsschutzinteresse so lange, wie der Fall noch gestaltbar ist, d.h. die in Rede stehende Maßnahme – nach Nachholung eines unterbliebenen oder Fortsetzung eines abgebrochenen Mitbestimmungsverfahrens – rückgängig gemacht werden kann.

Eine solche Maßnahme ist streitgegenständlich. Denn die einfache, d.h. statusgleiche Umsetzung von Herrn K auf die nicht ausgeschriebene Stelle kann jederzeit wieder rückgängig gemacht werden. Anschließend kann die Stelle ausgeschrieben werden. Entgegenstehende Rechte von Herrn K sind nicht ersichtlich. Angesichts der Größe des Personalkörpers der BA von knapp 100.000 Beschäftigten ist nicht ersichtlich, dass dem unüberwindliche tatsächliche Schwierigkeiten entgegenstünden. Die nicht weiter hinterlegte Behauptung, es gebe keine vergleichbaren Stellen, wertet die Fachkammer als verfahrensgeleitet.

2. Der Antrag ist begründet.

Der Beteiligte hat das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG verletzt, indem er ohne die Zustimmung des Antragstellers und ohne dass die Zustimmung ersetzt worden ist, die Ausschreibung des Dienstpostens unterlassen hat, der in der Entscheidungsformel genannt ist.

Nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG, der nach § 88 BPersVG anwendbar ist, hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, gegebenenfalls durch Abschluss von Dienstvereinbarungen mitzubestimmen über Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen. Die Besonderheit dieses Mitbestimmungsrechts besteht in der Anknüpfung an ein Unterlassen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. September 2020 – 5 P 7.19, PersV 2021, 179, 181 (= juris Rn. 13).

Die Beteiligung des Personalrats an dem Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten dient dem kollektiven Interesse an der Sicherung der Möglichkeit der Bewerbung. Mit Rücksicht darauf, dass die Auswahl desjenigen, mit dem eine freie Stelle besetzt wird, in der Regel das berufliche Fortkommen oder sonstige berufsbezogene Belange und Vorstellungen anderer in der Dienststelle Beschäftigter berührt, muss für jeden interessierten Beschäftigten die Möglichkeit bestehen, sich an der Bewerberkonkurrenz um einen in der Dienststelle zu besetzenden Dienstposten zu beteiligen und seinem Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl (Bewerbungsverfahrensanspruch) Geltung zu verschaffen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. September 2020 – 5 P 7.19, PersV 2021, 179, 182 (= juris Rn. 19) m.w.N. seiner stRspr.

Der Antragsteller ist als Bezirkspersonalrat gemäß § 82 Abs. 1 BPersVG anstelle des örtlichen Personalrats bei der AA C zu beteiligten. Denn die beteiligte Regionaldirektion entscheidet, ob von der Ausschreibung eines Dienstpostens der Tätigkeitsebene II nach dem TV-BA in einer ihr nachgeordneten AA abgesehen wird. Das tragen die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend vor, daher hat die Fachkammer keinen Grund, daran zu zweifeln.

Dem Antragsteller steht nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG ein Mitbestimmungsrecht über die Entscheidung des Beteiligten zu, von der Ausschreibung des in der Entscheidungsformel genannten zu besetzenden Dienstpostens abzusehen. Der Anwendungsausschluss des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG greift für den Dienstposten des Bereichsleiters Personal im Internen Service nicht ein. Denn der Dienstposten ist nicht nach der Besoldungsgruppe A16 oder höher bewertet.

Vgl. VG Berlin, Beschluss vom 19. Juli 2018 – 71 K 5.18 PVG, ZfPR online 2019 Nr. 1, S. 7 (= juris Rn. 26).

Die Bundesagentur ist nach § 8 Abs. 1 BBG gesetzlich verpflichtet, die bei ihr zu besetzenden Dienstposten auszuschreiben.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Mai 2012 – 6 PB 1.12, PersR 2012, 328 (= juris Rn. 5); Braun PersV 2021, 53.

Die Fachkammer kann allerdings offen lassen, ob diese Pflicht auch bei der hier in Rede stehenden statusgleichen Umsetzung besteht.

Dem zuneigend: OVG NRW, Beschluss vom 27. April 2017 – 20 A 2953/15.PVB, juris Rn. 26 ff. m.w.N.

Der Beteiligte ist jedenfalls nach seiner dauernden Verwaltungspraxis, die er auch im HPG niedergelegt hat, zur Ausschreibung besetzbarer Dienstposten verpflichtet. Gemäß Nr. 1.2 HPG ist er grundsätzlich zur Ausschreibung von besetzbaren Dienstposten verpflichtet und darf nur ausnahmsweise gem. Nr. 1.3 HPG darauf verzichten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Oktober 2017 – 20 A 2477/16.PVB, PersR 2018, 60 (= juris Rn. 49).

Wie aus dem Aufzählungspunkt 5 von Nr. 1.3 Abs. 2 HPG folgt, kann bei statusgleicher Umsetzung auf eine Ausschreibung verzichtet werden. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass die Verwaltungspraxis der Ausschreibung grundsätzlich auch statusgleiche Umsetzungen erfasst.

Jede Entscheidung des Beteiligten, von der grundsätzlichen Ausschreibungspflicht abzuweichen, löst die Mitbestimmung des Antragstellers nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG aus. Gegenstand der Mitbestimmung ist dann jeweils die Frage, ob der Beteiligte sich auf einen Ausnahmetatbestand berufen kann. Die Mitbestimmung des Personalrats ist auf die Frage gerichtet, ob die Dienststellenseite ihre selbst gesetzten Regeln beachtet hat. In dem Zuge hat er darauf zu achten, dass die Dienststellenseite die verbleibenden Ermessensspielräume sachgerecht nutzt.

Vgl. BVerwG, Beschl. v. 14. Januar 2010 – 6 P 10.09, BVerwGE 136, 29.

Da die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend davon ausgehen, dass die Stelle eines Bereichsleiters Personal in der Agentur für Arbeit C ein Dienstposten i.S.d. HPG ist, der frei und besetzbar war, geht auch die Fachkammer davon aus.

Die im Schreiben des Antragstellers vom 29. August 2019 für seine Zustimmungsverweigerung angeführten Gründe sind beachtlich. Der Beteiligte hat das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, indem er das Absehen von der Ausschreibung als vom Antragsteller gebilligt ansah.

Nach § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG gilt eine Maßnahme als gebilligt, wenn nicht der Personalrat innerhalb der in § 69 Abs. 2 Satz 3 und 4 BPersVG genannten Frist die Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert. Danach reicht es nicht aus, dass der Personalrat seine Zustimmung (schriftlich) verweigert. Er muss vielmehr auch die für ihn maßgeblichen Gründe angeben.

Die Verweigerung der Zustimmung des Personalrats zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme ist unbeachtlich, wenn die von der Personalvertretung angegebenen Gründe offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung liegen. Lassen sich die von ihr angeführten Gründe offensichtlich keinem Mitbestimmungstatbestand zuordnen, so gibt die Personalvertretung zu erkennen, dass sie keine Regelung auf der Grundlage eines Mitbestimmungsrechts anstrebt, sondern die Zustimmung ohne einen vom Gesetz gebilligten Grund verweigert. Im Fall einer derart unbeachtlichen Zustimmungsverweigerung gilt die beabsichtigte Maßnahme nach Ablauf der gesetzlichen Stellungnahmefrist als gebilligt, und die Maßnahme kann durchgeführt werden. Der Dienststelle ist es verwehrt, die angegebene Begründung einer Schlüssigkeitsprüfung zu unterziehen und die einzelnen Gründe auf ihre Richtigkeit zu untersuchen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. März 2016 – 5 PB 31.15, PersR 2017, Nr 2, S. 47 (= juris Rn. 5 m.w.N.).

Die strengeren Anforderungen an die Zustimmungsverweigerung nach § 77 Abs. 2 BPersVG gelten nicht, weil diese nur in den Fällen des § 75 Abs. 1 und des § 76 Abs. 1 BPersVG anwendbar sind.

Ausgehend von diesen Maßstäben sind die vom Antragsteller angeführten Gründe für die Verweigerung seiner Zustimmung zum damals beabsichtigten Absehen von der Ausschreibung des Dienstpostens beachtlich.

Der Antragsteller hat seine Zustimmung zum Absehen von der Ausschreibung frist- und formgemäß verweigert. Der Beteiligte hat den Antragsteller am 19. August 2019 mit näherer Begründung gebeten, dem Verzicht auf die Ausschreibung zuzustimmen. Der Antragsteller hat die Zustimmung am 29. August 2019 nach vorhergehender Erörterung mit einer längeren schriftlichen Begründung verweigert. Da bereits die Frist des § 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG von zehn Arbeitstagen gewahrt ist, kann die Fachkammer offen lassen, ob die Frist nach § 82 Abs. 2 Satz 2 BPersVG auf 20 Tage verdoppelt war, weil der Antragsteller dem örtlichen Personalrat Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte.

Der Antragsteller hat seine Zustimmung thematisch ausschließlich auf den einschlägigen Mitbestimmungstatbestand des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG bezogen. Weiterhin hat er sich zumindest auch tragend darauf gestützt, dass der Beteiligte das Ermessen, das ihm Nr. 1.3 Abs. 2, 5. Aufzählungspunkt HPG eröffnet ("kann"), wenn es sich – wie hier – um einen Statusbewerber handelt, ermessensfehlerhaft ausgeübt hat. Da die Gründe offensichtlich und ausschließlich auf den Ausschreibungsverzicht und die dem zugrunde liegende Ermessensbetätigung bezogen sind, ist der erforderliche Zusammenhang mit der beabsichtigten Maßnahme gewahrt. Zudem hält sich das Verweigerungsschreiben in dem verengten Mitbestimmungsrahmen, der lediglich die Prüfung des Ausnahmefalls sowie die zugehörige Ermessensentscheidung erlaubt.

So hat der Antragsteller ausgeführt, dass der Beteiligte sein Ermessen fehlerhaft betätigen will, weil für den Dienstposten keine Spezialkenntnisse erforderlich seien. Es kämen auch andere Mitarbeiter als der ins Auge gefasste ebenfalls in Betracht. Weiterhin sei der Status des ausgewählten Beschäftigten gar nicht ausschlaggebend gewesen, von der Ausschreibung abzusehen. Schließlich könnten weitere Statusbewerber in Betracht kommen, deren Existenz derzeit unbekannt sei. Die Inaussichtnahme eines Bewerbers seitens des Beteiligten genüge noch nicht. Schließlich hat sich der Antragsteller auf das Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) gestützt.

Indem der Antragsteller auf die Bestenauslese verweist und die Erweiterung des Bewerberpools und die grundsätzliche Eignung anderer Mitarbeiter als abwägungs- und damit ermessensrelevant vorträgt, führt er der Sache nach an, dass der Beteiligte sein Ermessen, das dieser gem. Nr. 1.3 Abs. 2 HPG in Anspruch genommen hat, bei der Verzichtsentscheidung aus antragstellerischer Sicht fehlerhaft betätigt hat. Denn allein der Umstand, dass ein Statusbewerber ins Auge gefasst ist, führt noch nicht zum Ausschreibungsverzicht, sondern ist lediglich Tatbestandsvoraussetzung der anschließenden Ermessensentscheidung über den möglichen Verzicht. Diesen – aus seiner Sicht unterlaufenen – Ermessenfehler kann der Antragsteller im Rahmen seiner Mitprüfungskompetenz rügen.

Vgl. VG Berlin, Beschluss vom 19. Juli 2018 – 71 K 5.18 PVG, ZfPR online 2019 Nr. 1, S. 7 (= juris Rn. 32).

Ein Wille des Antragstellers, andere Ziele als eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Ausschreibungsverzicht zu erreichen, ist nicht erkennbar. Die auf den Einzelfall abgestellte Begründung ist von einer bloßen Formelhaftigkeit, die der Beteiligte in der Zustimmungsverweigerung erkennen will, evident entfernt.

Auf die von der Antragserwiderung hervorgehobene Frage, ob die Verzichtsentscheidung in der Sache ermessensfehlerfrei war, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Denn der Dienststellenleiter besitzt nicht das Recht, eine Zustimmungsverweigerung auf deren Recht- oder gar Zweckmäßigkeit zu prüfen. Vielmehr muss er das gesetzlich vorgesehene Stufenverfahren durchlaufen, wenn er an der beabsichtigten Maßnahme festhalten will, obwohl der Personalrat nicht zugestimmt hat.

Da der Antragsteller sein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Anwendung von Nr. 1.2 bzw. 1.3 HPG ordnungsgemäß ausgeübt hatte, kann die Fachkammer offen lassen, ob sein Mitbestimmungsrecht über die formale Richtigkeitskontrolle der Anwendung des HPG beschränkt ist oder auch darüber hinausgehend die Rechtmäßigkeit von Nr. 1.2 und 1.3 HPG selbst erfasst.

Hierfür BVerwG, Beschluss vom 4. Mai 2012 – 6 PB 1.12, PersR 2012, 328 (= juris Rn. 7).

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren, dessen Gegenstandswert auf 5.000 Euro festzusetzen wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss kann binnen eines Monats durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster) Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerde ist binnen zwei Monaten zu begründen.

Die Einlegung und die Begründung können schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Bekanntgabe (§§ 87 Abs. 1, 2; 66 Abs. 1 ArbGG). Bei der Einlegung und Begründung der Beschwerde müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Als Bevollmächtigte sind außer den bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwälten Personen mit der Befähigung zum Richteramt zugelassen, sofern sie einer der in § 11 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 4 und 5 des ArbGG bezeichneten Organisationen angehören oder von dieser beauftragt sind. Ein vertretungsberechtigter Beteiligter kann sich selbst vertreten. Für Richter und ehrenamtliche Richter als Bevollmächtigte gilt § 11 Abs. 5 ArbGG. Die Beschwerdeschrift muss den Beschluss bezeichnen, gegen den die Beschwerde gerichtet ist und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss die Beschwerde eingelegt wird. Die Beschwerdebegründung muss angeben, auf welche im einzelnen anzugebenden Beschwerdegründe sowie auf welche neuen Tatsachen die Beschwerde gestützt wird (§ 89 ArbGG).

Die Beschwerdeschrift soll möglichst 1-fach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.