1

Gründe:

2

Der am 2. März 2020 sinngemäß gestellte Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 1206/20 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 6. Februar 2020 hinsichtlich der darin verfügten Ausweisung (Ziffer 1) wiederherzustellen und hinsichtlich der Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohungen (Ziffern 3a und 3b) anzuordnen,

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hat Erfolg.

5

Er ist zulässig. Insbesondere kommt der Anfechtungsklage abweichend von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung zu. Hinsichtlich der Ausweisung (Ziffer 1.) folgt dies aus der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO (Ziffer 5.) und hinsichtlich der Ausreiseaufforderung und den Abschiebungsandrohungen gilt dies schon kraft Gesetzes, § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 112 JustG NRW.

6

Der Antrag ist auch begründet. Das Gericht macht in den Fällen, in denen ein belastender Verwaltungsakt sofort vollziehbar ist, von der ihm durch § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO eingeräumten Befugnis, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen bzw. wiederherzustellen, Gebrauch, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Betroffenen, von Vollziehungsmaßnahmen (vorerst) verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung der getroffenen Maßnahme überwiegt. Bei der Interessenabwägung ist neben der gesetzgeberischen Grundentscheidung zum einen die Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache von Bedeutung. Zum anderen sind das sonstige Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung und das öffentliche Interesse an der umgehenden Durchsetzung der angefochtenen Maßnahme zu berücksichtigen. Der Antrag hat Erfolg, wenn der betreffende Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, da an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes kein öffentliches Interesse bestehen kann, oder wenn das private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung aus anderen Gründen überwiegt.

7

Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Vorliegend überwiegt das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das öffentliche Vollzuginteresse.

8

Die Ausweisung sowie die Abschiebungsandrohungen sind offensichtlich rechtswidrig. Sie können nicht auf §§ 53 ff. bzw. § 59 AufenthG gestützt werden, weil das Aufenthaltsgesetz nicht anwendbar ist. Vielmehr ist der Anwendungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes/EU eröffnet. Ohne eine – hier bisher nicht erfolgte – Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlusts des Freizügigkeitsrechts können die Ausweisung und die Abschiebungsandrohungen nicht – wie geschehen – auf das Aufenthaltsgesetz gestützt werden.

9

Nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG findet das Aufenthaltsgesetz keine Anwendung auf Ausländer, deren Rechtsstellung durch das FreizügG/EU geregelt ist, soweit nicht durch Gesetz etwas anderes bestimmt ist.

10

Nach § 1 FreizügG/EU regelt das Freizügigkeitsgesetz die Einreise und den Aufenthalt von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Unionsbürger) und ihrer Familienangehörigen.

11

Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen hat die die Auffassung vertreten, die Definition des „Familienangehörigen“ im Sinne von § 1 FreizügG/EU habe anhand formaler Kriterien zu erfolgen. Die Begriffsbestimmung des § 3 Abs. 2 FreizügG/EU könne nicht herangezogen werden, weil sie im unmittelbaren Kontext mit der tatsächlichen Freizügigkeitsberechtigung des Familienangehörigen stehe,

12

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2015 – 18 B 665/15 – Rn. 14, juris.

13

Das Bundesverwaltungsgericht hat dagegen nunmehr entschieden, dass „Familienangehörige“ im Sinne des § 1 FreizügG/EU nur die in § 3 Abs. 2 FreizügG/EU genannten Personen sind,

14

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2017 – a.a.O. – Rn. 12.,

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also:

16

1. der Ehegatte, der Lebenspartner und die Verwandten in absteigender gerader Linie der in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 und 7 genannten Personen oder ihrer Ehegatten oder Lebenspartner, die noch nicht 21 Jahre alt sind,

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2. die Verwandten in gerader aufsteigender und in gerader absteigender Linie der in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 und 7 genannten Personen oder ihrer Ehegatten oder Lebenspartner, denen diese Personen oder ihre Ehegatten oder Lebenspartner Unterhalt gewähren.

18

Bei Zugrundelegung der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung führt eine unterstellte Unionsbürgereigenschaft des Sohnes der Antragstellerin – E.        – nicht zu Anwendung des Freizügigkeitsgesetzes. Denn „Familienangehöriger“ ist man in den in Nr. 2 geregelten Fällen nur dann, wenn das Merkmal „Unterhalt gewähren“ vorliegt. Insoweit fallen der Anwendungsbereich (§ 1 FreizügG/EU) und das Recht auf Einreise und Aufenthalt (§ 3 Abs. 1 FreizügG/EU) zusammen. E.        gewährt der Antragstellerin offensichtlich keinen Unterhalt.

19

Die Antragstellerin fällt jedoch als Ehefrau eines Unionsbürgers in den Anwendungsbereich des Gesetzes, §§ 1, 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU. Insoweit führt die gegenüber dem rein formalen Ansatz des OVG NRW restriktivere Auslegung des Familienangehörigenbegriffs durch das Bundesverwaltungsgericht nicht zu einer abweichenden Bewertung.

20

Das Gericht geht dabei davon aus, dass die Antragstellerin zumindest formal weiter mit dem spanischen Staatsangehörigen B.       H.        H1.         , wohnhaft in H2.      (Madrid), verheiratet ist. Nach dem in den Verwaltungsvorgängen in Kopie vorliegenden Auszug aus ihrem „Libro de Familia“ hat sie am 00.0.2010 in Madrid den dort am 0.0.0000 geborenen Herrn H.        y H1.         geehelicht (Bl. 289 der Ausländerakte). Die spanischen Behörden haben bestätigt, dass die Antragstellerin ausweislich ihrer Register weiter mit Herrn H.         H1.         verheiratet ist und ihr am 11. Juni 2015 eine bis zum 10. Juni 2025 gültige Aufenthaltserlaubnis für Familienangehörige eines Unionsbürgers erteilt wurde. Auch habe sie in Spanien einen Einbürgerungsantrag gestellt (vgl. E-Mails des LKA Stuttgart vom 16. Januar 2020 und vom 12. März 2020 an die Antraggegnerin zur entsprechenden Recherche der französischen Behörden über das gemeinsame Zentrum Kehl, Bl. 47 ff. der Gerichtsakte).

21

Eine Kopie des spanischen Aufenthaltstitels der Antragstellerin ist in der Ausländerakte enthalten (vgl. Bl. 71). Soweit die Antragsgegnerin Zweifel an der spanischen Staatsangehörigkeit des Ehemannes der Antragstellerin geltend macht, weil die Daueraufenthaltskarte diese (lediglich) als drittstaatsangehörige Familienangehörige eines Unionsbürgers ausweist, so liegt dem ein deutsches Verständnis des Freizügigkeitsrechts zugrunde. Nach den auf dem Immigrationsportal der spanischen Regierung im Internet verfügbaren Informationen werden in Spanien aber auch drittstaatsangehörigen Familienangehörigen eines spanischen Staatsangehörigen Aufenthaltserlaubnisse erteilt, welche sie als „familiar ciudadano de la Unión“ betiteln.

22

Vgl.http://extranjeros.mitramiss.gob.es/es/InformacionInteres/InformacionProcedimientos/CiudadanosComunitarios/hoja105/index.html, abgerufen am 24. April 2020.

23

Die Antragstellerin hat nunmehr eine Kopie des spanischen Personalausweises des Ehemannes übermittelt. Auch aus der jetzt vorliegenden Heiratsurkunde ergibt sich, dass der Ehemann der Antragstellerin Spanier ist. Er hat im Rahmen der Übermittlung dieser Unterlagen schriftlich bestätigt, weiter mit der Antragstellerin verheiratet zu sein.

24

Dass der Ehemann von seinem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht hat und ihm selbst kein materielles Freizügigkeitsrecht zusteht, steht der Eigenschaft der Antragstellerin als Familienangehörige im Sinne des § 1 FreizügG/EU und somit der Anwendbarkeit des Freizügigkeitsrechts nicht entgegen,

25

so im Ergebnis auch OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2015 – a.a.O. – juris.

26

Anders als es die Formulierung von § 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU („ der in § 2 Nr. 1 bis 5 und 7. genannten Personen“) zunächst nahe legen könnte, kann die Definition des Begriffs des „Familienangehörigen“ nicht vom Bestehen eines materiellen Freizügigkeitsrechts des Unionsbürgerehegatten abhängig gemacht werden. Denn dies würde zu einer unzulässigen Einschränkung des Anwendungsbereichs des Freizügigkeitsgesetzes gegenüber der Richtlinie 2004/38/EG (Freizügigkeitsrichtlinie) führen. Nach Art. 2 Nr. 2 a) RL 2004/38/EG ist Familienangehöriger ohne weitere Einschränkungen „der Ehegatte“.

27

Auch das Bundesverwaltungsgericht geht offensichtlich nicht von einer derart restriktiven Auslegung aus,

28

das ergibt sich insbesondere aus dem Hinweis, dass für die Regelung zum Daueraufenthaltsrecht (auch) von Familienangehörigen, die nicht Unionsbürger sind (§ 4a Abs.1 Satz 2 und 3 FreizügG/EU) ein beachtlicher Anwendungsbereich für die Familienangehörigen nach § 3 Abs. 2 Nr.1 FreizügG/EU verbleibe, bei denen über eine familiäre Nähebeziehung hinaus keine Unterhaltsvoraussetzungen festzustellen und zu erfüllen sind. Dies impliziert, dass neben der genannten familiären Nähebeziehung keine weiteren (materiellen) Voraussetzungen erfüllt sein müssen.

29

Im Übrigen würde diese Auslegung die Regelungen zur Feststellung des Verlust des Freizügigkeitsrechts der Familienangehörigen (§ 5 Abs. 4 FreizügG/EU) obsolet machen. Denn im Moment des Verlusts des materiellen Freizügigkeitsrechts des Unionsbürgers würden seine Familienangehörigen bereits ipso jure aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes fallen.

30

Das Erfordernis eines grenzüberschreitenden Bezuges in dem Sinne, dass sich der Unionsbürgerehegatte ebenfalls im Bundesgebiet aufhalten muss, kann auch nicht aus Art. 3 Abs.1 der Richtlinie 2004/38/EG (Berechtigte) hergeleitet werden. Danach gilt diese Richtlinie für jeden Unionsbürger, der sich in einen anderen als den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, begibt oder sich dort aufhält, sowie für seine Familienangehörigen im Sinne von Art. 2 Nr. 2, die ihn begleiten oder ihm nachziehen. Der EuGH legt diese Vorschrift dahingehend aus, dass die Richtlinie auf einen Unionsbürger, der noch nie von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, der sich stets in einem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, aufgehalten hat, sowie auf seine Familienangehörigen grundsätzlich nicht anwendbar ist,

31

vgl. EuGH, Urteil vom 5. Mai 2011 – C-434/09 – juris.

32

Demgegenüber wollte der nationale Gesetzgeber den Aspekt des „Nachziehens und Begleitens“ in § 3 Abs. 1 FreizügG/EU offensichtlich als materielle Tatbestandsvoraussetzung verstanden. Dann ist es nur folgerichtig, auch den Umstand, ob/dass der Unionsbürgerehegatte von seinem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat, nicht als Frage der Eröffnung des Anwendungsbereichs des Freizügigkeitsgesetzes, sondern als materielle Voraussetzung des Freizügigkeitsrechts des drittstaatsangehörigen Familienangehörigen zu qualifizieren.

33

Es ist dem nationalen Gesetzgeber auch nicht verwehrt, den Anwendungsbereich des nationalen Freizügigkeitsgesetzes weiter zu fassen als den der Richtlinie,

34

vgl. dazu auch: BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2017 – a.a.O –, Rn. 18, juris, sowie Erwägungsgrund 29 der Richtlinie 2004/38/EG.

35

Mit Blick auf das offensichtliche Bestreben der Antragsgegnerseite, aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen die Antragstellerin möglichst zeitnah durchzuführen, sei ergänzend – und ohne dass es im hiesigen Verfahren darauf ankäme – darauf hingewiesen, dass – eine Verlustfeststellung nach dem Freizügigkeitsgesetz unterstellt – Einiges für das Vorliegen eines aufenthaltsrechtlichen Duldungsgrundes – zumindest bis zum Abschluss des Sorgerechtsverfahrens – sprechen dürfte. Auch wenn man hier (was zu noch näher zu prüfen wäre) davon ausginge, dass die familiären Bindungen der Antragstellerin zu ihrem Sohn derzeit kein nach Art. 6 GG oder Art. 20, 21 AEUV schützenwertes Maß erreichen, dürften dringende humanitäre, persönliche Gründe oder erhebliche öffentliche Interessen ihren vorübergehenden Aufenthalt im Bundesgebiet zur Sicherung ihrer Rechte im familiengerichtlichen Sorgerechtsstreitverfahren erfordern (§ 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG). Das Familiengericht hat dazu mitgeteilt, dass sich die Akte derzeit beim Sachverständigen befindet, weil die für die Begutachtung erforderliche Interaktionsbeobachtung zwischen Mutter und Kind noch nicht habe durchgeführt werden können. Ende April solle die Situation neu bewertet und das weitere Vorgehen abgestimmt werden.

36

Es liegt in der Natur der Sache, dass für eine solche Begutachtung die Anwesenheit der Mutter im Bundesgebiet erforderlich ist. In Anbetracht des fundamentalen Eingriffs in die Rechte bei einer Trennung erscheint es erforderlich, dass der sachverständigen Begutachtung der Mutter/Kind-Beziehung nicht die Grundlage entzogen wird.

37

Auch dürfte sich schon aus der Wertung des § 60a Abs. 2 Satz 4 AufenthG (Aussetzung der Abschiebung bei Verfahren nach § 85a AufenthG) ergeben, dass vor einer Abschiebung eines Ausländers die rechtlichen Beziehungen zu seinem Kind zu klären sind, wenn diese im Streit stehen.

38

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

39

Rechtsmittelbelehrung:

40

(1)       Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

41

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

42

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

43

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

44

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

45

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

46

(2)       Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

47

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

48

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

49

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

50

Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

51

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.