Verwaltungsgericht Düsseldorf, 7 L 402/20

Gründe:

Der am 27. Februar 2020 bei Gericht sinngemäß gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen,

hilfsweise,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen den Antragsteller bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung der Klage zu unterlassen,

hat im tenorierten Umfang Erfolg.

Der Antrag ist überwiegend zulässig und insbesondere auch statthaft. Denn mit dem Erlass der Ordnungsverfügung vom 5. Februar 2020 ist die Fiktionswirkung, die dem Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 15. Juni 2018 des Antragstellers zukam, beendet, § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG. Nach dieser Vorschrift gilt der Aufenthalt eines Ausländers, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, vom Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde, als erlaubt. Diese Rechtsposition, in die mit Erlass der Ordnungsverfügung eingegriffen wird, kann mit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung gesichert werden.Der Antragsteller hat den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus dem Zustand der Legalität gestellt.

Dem Antragsteller kommt als Vater der deutschen Staatsangehörigen U. B. E. (geb. 0.0. 2018 in E1. ) ein sich unmittelbar aus Art. 20 AEUV ergebendes Bleiberecht zu.Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann einem Drittstaatsangehörigen ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zustehen, das aus Art. 20 AEUV abgeleitet wird. Dieses setzt voraus, dass ein vom Drittstaatsangehörigen abhängiger Unionsbürger ohne den gesicherten Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen faktisch gezwungen wäre, das Unionsgebiet zu verlassen und ihm dadurch der tatsächliche Genuss des Kernbestands seiner Rechte als Unionsbürger verwehrt wird,

grundlegend: EuGH, Urteile vom 19. Oktober 2004 - C-200/02 [ECLI:EU:C:2004:639], Zhu und Chen - Rn. 25 ff.; vom 8. März 2011 - C-34/09 [ECLI:EU:C:2011:124], Zambrano - Rn. 41 ff.; in jüngerer Zeit: Urteile vom 13. September 2016 - C-165/14 [ECLI:EU:C:2016:675], Rendón Martin - NVwZ 2017, 218 Rn. 51 ff.; vom 10. Mai 2017 - C-133/15 [ECLI:EU:C:2017:354], Chavez-Vilchez - NVwZ 2017, 1445 Rn. 70 ff.; vom 8. Mai 2018 - C-82/16 [ECLI:EU:C:2018:308], K.A - Rn. 64 ff; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 9.12 - BVerwGE 147, 261 Rn. 33 ff..

Die Gewährung eines solchen Aufenthaltsrechts kann nach der Rechtsprechung des EuGH jedoch nur "ausnahmsweise" oder bei "Vorliegen ganz besondere(r) Sachverhalte" erfolgen

EuGH, Urteile vom 15. November 2011 - C-256/11 [ECLI:EU:C:2011:734], Dereci - NVwZ 2012, 97 Rn. 67; vom 8. November 2012 - C-40/11 [ECLI:EU:C:2012:691], Iida - NVwZ 2013, 357 Rn. 71 und vom 8. Mai 2018 - C-82/16 - Rn. 51.

Verhindert werden soll nämlich nur eine Situation, in der der Unionsbürger für sich keine andere Wahl sieht, als einem Drittstaatsangehörigen, von dem er rechtlich, wirtschaftlich oder affektiv abhängig ist, bei der Ausreise zu folgen oder sich zu ihm ins Ausland zu begeben und deshalb das Unionsgebiet zu verlassen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 9.12 - BVerwGE 147, 261 Rn. 34.

Gegen eine rechtliche und wirtschaftliche Abhängigkeit spricht etwa die Tatsache, dass ein minderjähriger Unionsbürger mit einem sorgeberechtigten Elternteil zusammenlebt, der über ein Daueraufenthaltsrecht verfügt und berechtigt ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Allerdings ist es möglich, dass dessen ungeachtet eine so große affektive Abhängigkeit des Kindes von dem nicht aufenthaltsberechtigten Elternteil besteht, dass sich das Kind zum Verlassen des Unionsgebiets gezwungen sähe, wenn dem Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltsrecht verweigert würde. Einer solchen Feststellung muss die Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Kindeswohls zugrunde liegen, insbesondere des Alters des Kindes, seiner körperlichen und emotionalen Entwicklung, des Grades seiner affektiven Bindung sowohl zu dem Elternteil, der Unionsbürger ist, als auch zu dem Elternteil mit Drittstaatsangehörigkeit und des Risikos, das mit der Trennung von Letzterem für das innere Gleichgewicht des Kindes verbunden wäre,

vgl. EuGH, Urteil vom 10. Mai 2017 - C-133/15 - Rn. 71; BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 15.12 - BVerwGE 147, 278 Rn. 32 ff.

Im Rahmen dieser Beurteilung haben die zuständigen Behörden dem Recht auf Achtung des Familienlebens Rechnung zu tragen, das in Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union niedergelegt ist, wobei dieser Artikel in Zusammenschau mit der Verpflichtung auszulegen ist, das in Art. 24 Abs. 2 der Charta anerkannte Kindeswohl zu berücksichtigen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 10. Mai 2017 - C-133/15 - Rn. 70.

Dabei ist auch die Dauer einer zu erwartenden Trennung des Kindes vom drittstaatsangehörigen Elternteil zu berücksichtigen. Insoweit spielt eine Rolle, ob der Drittstaatsangehörige das Unionsgebiet - etwa zur Nachholung des Visumverfahrens - für unbestimmte Zeit oder aber nur für einen kurzen, verlässlich zu begrenzenden Zeitraum zu verlassen hat.

Vgl. dazu EuGH, Urteil vom 8. Mai 2018 - C-82/16 - Rn. 56 und 58; zuletzt auch BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 – 1 C 16.17 -.

Gemessen an diesen Grundsätzen besteht zwischen dem Antragsteller und seiner Tochter U. B. ein Abhängigkeitsverhältnis in der Weise, dass aus der Unionsbürgerschaft der Tochter (Art. 20 AEUV) für den Antragsteller ein Bleiberecht abzuleiten ist. Das ergibt sich aus der affektiven Abhängigkeit von U. zu ihm.Nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist unter Berücksichtigung der aktenkundigen Lebenssituation der Familie und U. Lebensalter von einem affektiven Abhängigkeitsverhältnis der Tochter U. zum Antragsteller auszugehen. Beide leben seit U. Geburt am 0.0.2018 in familiärer Lebensgemeinschaft

zu dem Kriterium des Zusammenlebens in familiärer Lebensgemeinschaft für eine Regelvermutung eines affektiven Abhängigkeitsverhältnisses: Hinweise des BMIBH zu Unionsrechtlichen Aufenthaltsrechten sui generis, vom 7. April 2020, Az: M3-21002/67#1, I.2. S. 5; vgl. auch EuGH Urteil vom 8. Mai 2018 – C-82/16 – K.A. u.a., juris Rz. 73 zur Relevanz des Gesichtspunktes des Zusammenlebens;

zusammen mit der Mutter des Kindes und zweier Geschwister. Hieran hat auch die Antragsgegnerin nach einem Hausbesuch ihres Außendienstes keinen Zweifel mehr. Der Antragsteller hat bereits unmittelbar nach der Geburt von U. auch rechtlich die Verantwortung für das heute knapp zweijährige Kind übernommen und übernimmt nach seinem Vorbringen in seiner arbeitsfreien Zeit auch relevante Betreuungsleistungen. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich aus diesem klassischen Zusammenleben eines minderjährigen Kleinkindes mit seinem Vater kein affektives Abhängigkeitsverhältnis ergibt.

Offenbleiben kann vor diesem Hintergrund, ob sich dieses Abhängigkeitsverhältnis auch aus rechtlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit ergibt.Einer rechtlichen Abhängigkeit der Tochter könnte entgegenstehen, dass der Antragsteller als rechtlicher Vater,

notariell beurkundete Vaterschaftsanerkennungserklärung mit Einverständniserklärung der Mutter vom 2. August 2018, Urkundenrolle des Notars Dr. T. aus E1. Nr. 119/2018;

der darüber hinaus auch das gemeinsame elterliche Sorgerecht ausübt,

notariell beurkundete Sorgerechtserklärung der Mutter vom 2. August 2018, Urkundenrolle des Notars Dr. T. aus E1. Nr. 119/2018;

nicht alleiniger Inhaber des elterlichen Sorgerechts ist. Mit der Mutter – Frau M. E. -, die die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, steht der Tochter nämlich eine rechtliche Vertreterin mit gefestigtem Bleiberecht in Deutschland zur Verfügung. U. wäre demnach wohl nicht zur Sicherung ihrer rechtlichen Vertretung faktisch gezwungen, mit dem Antragsteller das Bundesgebiet zu verlassen, weil die Antragsgegnerin ihm ein Aufenthaltsrecht verweigert.Keiner rechtlichen Entscheidung bedarf auch die Frage einer aktuellen wirtschaftlichen Abhängigkeit U. vom Antragsteller. Diese dürfte jedenfalls vom 6. August bis 31. Dezember 2019 bestanden haben, als der Antragsteller mit seiner Erwerbstätigkeit bei B1. und der Gewährung von Unterhalt die Sozialhilfebedürftigkeit von U. verhindern konnte.

Zu dem Kriterium der Vermeidung von Sozialhilfebedürftigkeit: Hinweise des BMIBH zu Unionsrechtlichen Aufenthaltsrechten sui generis, vom 7. April 2020, Az: M3-21002/67#1, I.2. S. 5.

Nach dem Verlust dieser befristeten Arbeitsstelle dürfte ihm dies derzeit mit der Beschäftigung bei der F. GmbH in F1. (Wochenarbeitszeit 35 Std zu 9,96 Euro) auch gelingen. Nach der Erklärung zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen übernimmt er die gesamten Wohnkosten der Bedarfsgemeinschaft

bestehend aus ihm und seiner Tochter U. , sowie deren Mutter Frau E. und weitere zwei Kinder von Frau E. aus früherer Beziehung,

wenn er Vollzeit beschäftigt ist. Allerdings steht U. mit ihrer Mutter jemand zur Verfügung, der mit einem gesicherten Bleiberecht mit dauerhaftem Arbeitsmarktzugang ausgestattet ist. Dies könnte gegen eine wirtschaftliche Abhängigkeit sprechen. Hierbei ist aber auch zu berücksichtigen, dass die Möglichkeiten der Mutter von U. , für diese wirtschaftlich zu sorgen, durch die Betreuung von deren Geschwistern stark begrenzt sind. Insbesondere der besondere Betreuungsbedarf für den Bruder U2.

der nach dem Attest der N. Kliniken E1. vom 11. September 2019 an Autismus leidet und dem mit Bescheid vom 15. Oktober 2019 eine Eingliederungshilfe in Form einer Integrationshilfe zur Betreuung in der Kita mit 20 Std. wöchentlich durch die Antragsgegnerin bewilligt wurde,

dürfte hierbei zu berücksichtigen sein, weil er einer dauerhaften Vermeidung von Sozialhilfeabhängigkeit durch Erwerbstätigkeit der Mutter wohl entgegensteht.

Sähe sich die Tochter U. des Antragstellers wegen dieses affektiven Abhängigkeitsverhältnisses gezwungen, den Antragsteller bei seiner von der Antragsgegnerin betriebenen Ausreise das Bundesgebiet (und § 50 Abs. 3 S. 1 AufenthG entsprechend das Gebiet der Europäischen Union insgesamt) zu verlassen, würde dies auch nicht nur für einen verlässlich begrenzbaren unerheblichen Zeitraum erfolgen. Nach der Rechtsprechung des EuGH

Urteil vom 8. Mai 2018 – C-82/16 – K.A. u.a., juris Rz. 56 und 58

liefe es den mit Art. 20 AEUV verfolgte Zielen zuwider, wenn der Drittstaatsangehörige das Unionsgebiet für unbestimmte Zeit verlassen müsste. So spiele es eine Rolle, ob der Drittstaatsangehörige das Unionsgebiet – etwa zur Nachholung des Visumsverfahrens – für unbestimmte Dauer oder aber nur für einen kurzen, verlässlich zu begrenzenden Zeitraum zu verlassen hat.

BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018, - 1 C 16.17 -, juris Rz. 35.

Nach dem derzeitigen Stand wird das von der Antragsgegnerin für notwendig gehaltene Visumverfahren nicht nur einen kurzen, verlässlich begrenzten Zeitraum erfordern. Nach den hierzu von der deutschen Botschaft in Accra/Ghana eingeholten Auskünften - zuletzt vom 22. Januar 2020 - beträgt die Wartezeit für einen Termin zur Vorsprache bereits drei Monate. Das sich anschließende Visumverfahren betrage nochmals drei Monate. Bei notwendigen Nachforschungen müssten ggflls. weitere Wochen oder Monate einkalkuliert werden. Nur bei vollständigen Antragsunterlagen, einwandfreien Urkunden und einer Vorabzustimmung könne die Bearbeitungszeit auf wenige Tage reduziert werden.Die Antragsgegnerin hat bisher keine Zusagen getroffen, die insbesondere unter Berücksichtigung des Alters der Tochter des Antragsstellers von knapp zwei Jahren zu einer hinreichend verlässlich begrenzten und kurzen Zeitspanne führt. Denn weder hat die Antragsgegnerin zugesagt, den Aufenthalt bis kurz vor einen z.B. über das Internet gebuchten Termin für die Vorsprache in Accra zu ermöglichen, noch hat sie eine Vorabzustimmung gem. § 31 Abs. 3 AufenthV (verbindlich) zugesagt. Allenfalls so ließe sich aber nach Aktenlage eine realistische und zumutbare Dauer des Visumverfahrens von etwa zwei Wochen bewerkstelligen.Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin mit der angefochtenen Ordnungsverfügung aber auch ein Einreise- und Aufenthaltsverbot von einem Jahr und drei Monaten Dauer angeordnet.

Vgl. zur Konstellation von Einreise- und Aufenthaltsverboten und ihrer Aufhebung: EuGH, Urteil vom 8. Mai 2018 – C-82/16 – K.A. u.a., juris.

Dies steht zwar unter der Bedingung, dass der Antragsteller abgeschoben wird, was er indes durch eine freiwillige Ausreise vermeiden kann. Käme es jedoch zu einer Abschiebung, sähe sich die Tochter U. in Folge des sechzehn Monate dauernden Einreise- und Aufenthaltsverbotes bzw. der unbestimmten Dauer eines Verfahrens auf Aufhebung des Verbots oder Verkürzung dieser Frist nach § 11 Abs. 4 AufenthG gezwungen, dem Antragsteller in dessen Heimatland zu folgen und das Gebiet der Europäischen Union zu verlassen.Selbst wenn die Antragsgegnerin die vorstehend genannten Bedingungen für ein Visumverfahren von unerheblicher Zeitdauer noch realisieren wollte, würde diese Zeitdauer nicht hinreichend verlässlich von nur kurzer Dauer sein. Denn für die Erteilung eines Visums ist nach § 71 Abs. 2 AufenthG die deutsche Auslandsvertretung zuständig, mithin eine weitere Behörde, auf deren Entscheidungspraxis (Umfang und Vollständigkeit der notwendigen Unterlagen und Nachweise) und Bearbeitungsgeschwindigkeit die Antragsgegnerin keinen Einfluss hat. Eine vorab eingeholte Auskunft über die regelmäßige Dauer der Bearbeitung durch die Auslandsvertretung mag als Prognose im Rahmen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG für die Beurteilung der Zumutbarkeit hinreichen, kann aber von der im Einzelfall notwendig werdenden oder durch sonstige unvorhersehbare Umstände sich verlängernden Dauer der Bearbeitungszeit natürlich erheblich abweichen. Damit fehlt es an der in diesem Zusammenhang zu fordernden Verlässlichkeit.

Einem Bleiberecht unmittelbar aus Art. 20 AEUV steht auch nicht entgegen, dass der Antragsteller mit seiner illegalen Einreise Anfang Juni 2018 den Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG und damit ein schwer wiegendes Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG verwirklicht hat.Allerdings können auch nach der Rechtsprechung des EuGH Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dem Bestand von Bleiberechten aus Art. 20 AEUV für Drittstaatsangehörige entgegenstehen. So hat der Gerichtshof ausgeführt:

„Art. 20 AEUV ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung, nach der einem Drittstaatsangehörigen, der Vater von minderjährigen Kindern ist, die Unionsbürger sind und für die er allein sorgt, allein wegen des Vorliegens von Vorstrafen eine Aufenthaltserlaubnis automatisch zu verweigern ist, entgegensteht, sofern die Verweigerung der Aufenthaltserlaubnis zur Folge hat, dass die Kinder das Unionsgebiet verlassen müssen.Denn Art. 20 AEUV lässt zwar die Möglichkeit der Mitgliedstaaten unberührt, sich u. a. auf eine Ausnahme wegen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit zu berufen. Da die Situation des Drittstaatsangehörigen, der Vater von minderjährigen Kindern ist, die Unionsbürger sind und für die er allein sorgt, aber in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fällt, ist bei ihrer Beurteilung das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäß Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union zu berücksichtigen, wobei dieser Artikel im Zusammenhang mit der Verpflichtung zu sehen ist, das Wohl des Kindes, wie es in Art. 24 Abs. 2 der Charta anerkannt ist, zu berücksichtigen. Im Übrigen sind die Begriffe "öffentliche Ordnung" und "öffentliche Sicherheit" als Rechtfertigung für eine Abweichung vom Aufenthaltsrecht der Unionsbürger oder ihrer Familienangehörigen eng auszulegen, so dass ihre Tragweite nicht ohne Kontrolle durch die Organe der Union einseitig von den Mitgliedstaaten bestimmt werden darf.Der Begriff "öffentliche Ordnung" setzt jedenfalls voraus, dass außer der Störung der sozialen Ordnung, die jeder Gesetzesverstoß darstellt, eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Der Begriff "öffentliche Sicherheit" umfasst sowohl die innere als auch die äußere Sicherheit eines Mitgliedstaats, so dass die Beeinträchtigung des Funktionierens der Einrichtungen des Staates und seiner wichtigen öffentlichen Dienste sowie das Überleben der Bevölkerung ebenso wie die Gefahr einer erheblichen Störung der auswärtigen Beziehungen oder des friedlichen Zusammenlebens der Völker oder eine Beeinträchtigung der militärischen Interessen die öffentliche Sicherheit berühren können. In diesem Kontext ist die Verweigerung des Aufenthaltsrechts wegen des Vorliegens einer tatsächlichen, gegenwärtigen und erheblichen Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit aufgrund der Straftaten, die ein für Kinder, die Unionsbürger sind, allein sorgeberechtigter Drittstaatsangehöriger begangen hat, mit dem Unionsrecht vereinbar.Ein solcher Schluss kann jedoch nicht automatisch allein auf der Grundlage der Vorstrafen des Betroffenen gezogen werden. Vorausgehen muss stets eine konkrete Beurteilung sämtlicher aktuellen, relevanten Umstände des Einzelfalls durch das nationale Gericht unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, des Wohls des Kindes und der Grundrechte, deren Beachtung der Gerichtshof sichert. Bei dieser Beurteilung sind daher u. a. das persönliche Verhalten des Betroffenen, die Dauer und Rechtmäßigkeit seines Aufenthalts im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats, die Art und Schwere der begangenen Straftat, der Grad der gegenwärtigen Gefährlichkeit des Betroffenen für die Gesellschaft, das Alter der Kinder und ihr Gesundheitszustand sowie ihre familiäre und wirtschaftliche Situation zu berücksichtigen.“

Vgl. Urteil vom 13. September 2019, - C-165/14 -, Rendon Marin, juris Ls Nr. 5, Rn 81ff.

Gemessen an diesen Maßstäben steht dem Bleiberecht des Antragstellers das aus seiner illegalen Einreise resultierende Ausweisungsinteresse, nicht entgegen. Dabei kann schon offenbleiben, ob generalpräventive Erwägungen insoweit überhaupt von Belang sein können.

Ausdrücklich verneinend bei Rechten aus Art. 21 AEUV: EuGH Urteil vom 13. September 2019, - C-165/14 -, Rendon Marin, juris Ls Nr. 4, Rn 61.

Jedenfalls verlangt eine Störung der „öffentlichen Ordnung“, dass „eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt“. Aus der einmaligen illegalen Einreise des Antragstellers im Juni 2018 - mithin vor zwei Jahren -, die zu keiner strafrechtlichen Verfolgung geführt hat, lässt sich weder eine Wiederholungsgefahr für die Begehung eines gleichen Delikts durch den Antragsteller noch eines anderen Delikts ähnlichen Gewichts begründen, das ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Anderes hat auch die Antragsgegnerin nicht aufgezeigt.

Steht dem Antragsteller mithin ein Bleiberecht ab Geburt seiner Tochter U. am 0.0.2018 wegen deren Abhängigkeitsverhältnisses zu ihm aus dem ihr als deutscher Staatsangehöriger zustehenden Recht aus Art. 20 AEUV zu, ist sein Aufenthalt nach der Rechtsprechung des EuGH nicht mehr illegal im Sinne der Rückführungsrichtlinie.

EuGH, Urteil vom 8. Mai 2018 – C-82/16 -, K.A. u.a., juris Rz.89.

Damit ist auch für die nationale deutsche Rechtsordnung von einem rechtmäßigen Aufenthalt im Sinne des § 81 Abs. 3 S. 1 AufenthG auszugehen. Dass dieser Aufenthalt bei Antragstellung am 15. Juni 2018,

als U. noch nicht geboren war und daher mangels Abhängigkeitsverhältnis kein Bleiberecht aus Art. 20 AEUV entstanden sein konnte,

noch nicht rechtmäßig war, ändert am Bestehen der Fiktionswirkung zum Zeitpunkt der Entscheidung der Antragsgegnerin nichts, da der Antragsteller spätestens mit dem anwaltlichen Schriftsatz vom 3. September 2018 – mit dem die notariellen Urkunden in Kopie vorgelegt wurden - seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis wiederholte und im Vorbringen vertiefte. Damit wurde spätestens die Fiktionswirkung ausgelöst.

Dem Antrag fehlt auch nicht das erforderliche allgemeine Rechtsschutzbedürfnis soweit damit die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 AufenthG weiterverfolgt wird. Denn das Aufenthaltsrecht aus Art. 20 AEUV ist einer Verfestigung im Sinne eines Daueraufenthaltsrechts - wie einer Niederlassungserlaubnis - nicht zugänglich.

BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018, - 1 C 16.17 -, juris Rz. 36.

Der Antragsteller erstrebt jedoch einen Daueraufenthalt, der zum Zweck des Familiennachzugs zu Deutschen nach § 28 Abs. 2 AufenthG mit der Niederlassungserlaubnis möglich ist.

Nur soweit sich der Antrag auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Anordnung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots richtet, fehlt dem Antrag das allgemeine Rechtschutzbedürfnis. Denn der Klage kommt insoweit nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung zu. Eine § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 und Satz 2 AufenthG entsprechende gesetzliche Regelung für die Anordnung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots nach § 11 Abs. 1 AufenthG – wie vorliegend - ist nicht ersichtlich. Hierauf kann auch nicht § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 AufenthG analog angewandt werden, weil eine planlose Regelungslücke ersichtlich nicht vorliegt. Angesichts der gesetzgeberischen Unterscheidung in den Regelungen zwischen „Anordnung“ und „Befristung“ ist hierfür ersichtlich kein Raum.

Der im vorstehenden Umfang zulässige Antrag ist im Hauptantrag auch begründet.

Das Gericht macht von der ihm durch § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO eingeräumten Befugnis, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen einen Verwaltungsakt, der gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG (hier hinsichtlich Ziffer 1 – Versagung der Aufenthaltserlaubnis –) bzw. nach § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO in Verbindung mit § 112 JustizG NRW (hier hinsichtlich der Ziffer 2 – Abschiebungsandrohung -) sofort vollziehbar ist, anzuordnen Gebrauch, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Betroffenen, von Vollziehungsmaßnahmen (vorerst) verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung der getroffenen Maßnahme überwiegt. Bei der Interessenabwägung ist neben der gesetzgeberischen Grundentscheidung zum einen die Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache von Bedeutung. Zum anderen sind das sonstige Interesse der Antragsteller an der Aussetzung der Vollziehung und das öffentliche Interesse an der umgehenden Durchsetzung der angefochtenen Maßnahme zu berücksichtigen.

Ausgehend von diesen Maßstäben fällt hier die Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers aus.

Zunächst wird sich die in der Ordnungsverfügung unter Ziffer 1 verfügte Versagung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis schon deswegen als rechtswidrig erweisen, weil die Antragsgegnerin das ihr nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG zustehende Ermessen nicht erkannt und auch nicht ausgeübt hat.Die Tatbestandsvoraussetzungen der zunächst in Betracht gezogenen Anspruchsnorm des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG liegen unzweifelhaft vor.Der Antragsteller lebt mit seiner minderjährigen deutschen Tochter, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat, zur Ausübung der Personensorge in familiärer und häuslicher Gemeinschaft zusammen.Schließlich liegen auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen – soweit erforderlich – vor bzw. ist die Antragsgegnerin ermächtigt, von ihrem Vorliegen im Ermessensweg abzusehen. Im Einzelnen:

Der Antragsteller erfüllt seine ihm gemäß § 3 Abs. 1 AufenthG obliegende Passpflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG). Dementsprechend sind auch seine Identität und seine Staatsangehörigkeit geklärt, § 5 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG. Von der nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG regelmäßig geforderten Sicherung des Lebensunterhalts ist hier im Falle des Familiennachzugs zu minderjährigen Deutschen nach § 28 Abs. 1 Satz 2 AufenthG zwingend abzusehen.Allerdings dürfte der Antragsteller mit seiner Einreise – nach seinen Angaben am 15. Oktober 2017 und damit schon weit außerhalb des Gültigkeitszeitraumes des ihm erteilten Schengenvisums – ohne ein erforderliches nationales Visum für einen erstrebten längerfristigen Aufenthalt nach § 6 Abs. 3 AufenthG den Tatbestand der unerlaubten Einreise gem. § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG und damit auch den Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG erfüllt haben. Das damit nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG vorliegende schwer wiegende Ausweisungsinteresse ist auch noch hinreichend aktuell. Da diese Tat strafrechtlich nicht verfolgt wurde, beurteilt sich ihre Aktualität nach der neuesten Rechtsprechung des BVerwG hierzu,

Urteil vom 12. Juli 2018, - 1 C 16.17 -, juris,

anhand der Regelungen der Strafverfolgungsverjährung gem. §§ 78, 78c StGB. Von der maximalen Strafdrohung des § 95 Abs. 1 AufenthG (ein Jahr Freiheitsstrafe) ausgehend ergibt sich daher nach § 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB ein unterer Zeitrahmen von drei Jahren und ein oberer Zeitrahmen von sechs Jahren (§ 78c Abs. 3 Satz 2 StGB). Die mit der am 15. Oktober 2017 vollendeten Tat beginnende Frist von drei Jahren ist mithin noch nicht erreicht.Damit steht der Aufenthaltserlaubniserteilung ein Ausweisungsinteresse nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG entgegen. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass hier ein atypischer Sachverhalt vorliegt, der geböte, von der Regelerteilungsvoraussetzung abzusehen.Allerdings kann gem. § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG von dieser Regelerteilungs-voraussetzung im Rahmen des Familiennachzugs im Ermessenswege abgesehen werden. Der Zweck dieser Ermächtigung dürfte in der Bedeutung des Familienschutzes nach Art. 6 GG und Art 8 EMRK zu sehen sein, so dass eine am Zweck der Ermächtigung orientierte Erwägung danach fragen müsste, ob die familiäre Lebensgemeinschaft auch im Herkunftsstaat gelebt werden könnte. Vor dem Hintergrund der weiteren ebenso geschützten familiären Beziehung der Tochter des Antragstellers zu ihrer Mutter – und deren unterstellten Willen, in Deutschland auch künftig leben zu wollen - dürfte es für die Tochter und den Antragsteller unzumutbar sein, die familiäre Lebensgemeinschaft in Ghana führen zu müssen. Auf der anderen Seite dürften den verletzten Sicherheitsinteressen und dem rein generalpräventiven Ausweisungsinteresse kein durchgreifendes Gewicht zukommen. Dieses der Antragsgegnerin zustehende Ermessen hat diese nicht erkannt und (noch) nicht ausgeübt.

Hierauf kommt es auch an, denn die Versagungsentscheidung ist nicht schon deshalb rechtmäßig, weil es an der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung eines Visumverfahrens fehlt. Die Antragsgegnerin geht nämlich zu Unrecht davon aus, dass schon das Fehlen des ordnungsgemäßen Visumverfahrens nach § 5 Abs. 2 AufenthG der Aufenthaltserlaubniserteilung entgegensteht. Denn § 5 Abs. 2 AufenthG ist vorliegend nicht anwendbar, weil der Antragsteller gem. § 39 AufenthV berechtigt ist, vom Inland aus die begehrte Aufenthaltserlaubnis zu beantragen.

Vgl. zur Unanwendbarkeit von § 5 Abs. 2 AufenthG in den Fällen der §§ 39 bis 41 AufenthV: OVG NRW Beschluss vom 21. Dezember 2007 – 18 B 1535/07 -, juris.

Dies ergibt sich allerdings nicht schon aus § 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV. Nach dieser Vorschrift kann ein Ausländer über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern, wenn er ein nationales Visum oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt. Der Wortlaut knüpft in aller Klarheit an dem tatsächlichen Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder eines Visums an. Dies kann der Antragsteller nicht vorweisen, ein bloßer Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis reicht hierzu nicht aus.Der Antragsteller ist auch nicht nach § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV berechtigt, die Aufenthaltserlaubnis im Inland zu beantragen. Nach dieser Norm muss zugunsten eines nach § 60a AufenthG geduldeten Ausländers u.a. wegen der Geburt eines Kindes im Inland während seines Aufenthaltes ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben sein. Das Tatbestandsmerkmal des „Anspruchs“ wird wie in § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG und § 10 Abs. 1 und 3 Satz 3, 1 HS AufenthG von der herrschenden Rechtsprechung dahingehend verstanden, dass es sich um einen gebundenen Anspruch handeln muss, bei dem alle zwingenden und regelhaften Voraussetzungen gegeben sein müssen und der keinen Ermessenspielraum lässt, selbst wenn dieser auf „Null“ reduziert wäre.

Vgl. OVG NRW Beschluss vom 5. Dezember 2011 – 18 B 910/11 -, juris Rz. 23; zu § 10 Abs. 1 AufenthG OVG NRW Beschluss vom 8. Dezember 2011 – 18 B 866/11 -, juris; zu § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG OVG NRW Beschluss vom 12. August 2015 – 18 A 20/15 -, juris.

Dem folgend greift die Regelung zu Gunsten des Antragstellers nicht, weil – wie bereits dargelegt – eine Aufenthaltserlaubniserteilung nach der hier in Rede stehenden Vorschrift des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG nur mittels einer Ermessensausübung nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG in Ansehung des von ihm verwirklichten generalpräventiven Ausweisungsinteresses möglich ist. Ein gebundener Anspruch im Sinne der Vorschrift liegt damit nicht vor.In diesem Zusammenhang lässt sich auch aus dem Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 2 AufenthG (analog) in Verbindung mit einem Bleiberecht unmittelbar aus Art. 20 AEUV – die dem Antragsteller nach dem Vorstehenden und den nachfolgenden Ausführungen zusteht – kein Honig saugen. Denn nach der - nicht näher begründeten - Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

Urteil vom 12. Juli 2018, - 1 C 16.17 -, juris Rz: 31,

setzt § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV voraus, dass es sich um einen „nationalen Rechtsanspruch“ handelt. Damit dürfte wohl gemeint sein, dass es sich um einen vom nationalen Gesetzgeber normierten Anspruch handeln muss. Dies ist bei Art. 20 AEUV nicht der Fall.Der Antragsteller ist allerdings nach § 39 Satz 1 Nr. 2 AufenthV vom Erfordernis des Aufenthaltstitels befreit und die Befreiung ist nicht auf einen Teil des Bundesgebiets oder auf einen Aufenthalt bis zu längstens sechs Monaten beschränkt. Die Vorschrift betrifft z. B. Personen, die zuvor als Familienangehörige eines Unionsbürgers, als Ortskräfte ausländischer Missionen oder aus anderen Gründen keines Aufenthaltstitels bedurften.

Begründung zu § 39, BR-Drs 731/04, S. 182

Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG bedürfen Ausländer für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet eines Aufenthaltstitels, sofern nicht u.a. durch das Recht der Europäischen Union etwas anderes bestimmt ist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ergibt sich das Recht zum Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat, das Art. 20 AEUV dem Drittstaatsangehörigen gewährt, der Familienangehöriger eines Unionsbürgers ist, unmittelbar aus dieser Vorschrift und setzt nicht voraus, dass der Drittstaatsangehörige bereits über einen anderen Aufenthaltstitel verfügt, der ihn zum Aufenthalt im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats berechtigt.

So ausdrücklich: EuGH, Urteil vom 8. Mai 2018 – C-82/16 -, K.A. u.a., juris Rz.89.

Ihm ist also eine bloß deklaratorische Aufenthaltserlaubnis zu erteilen,

Bergmann/Dienelt/Samel, 13. Aufl. 2020, AufenthG § 4 Rn. 63ff,

er ist m.a.W. von dem Erfordernis eines Aufenthaltstitels befreit, wie dies etwa auch für Assoziationsberechtigte nach dem ARB 1/80 gilt (§ 4 Abs. 2 AufenthG). Der Durchführung eines Visumsverfahrens bedarf es mithin nach § 39 Satz 1 Nr. 2 AufenthV nicht.

Die Versagung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG mit der angefochtenen Ordnungsverfügung ist jedenfalls wegen Ermessensnichtgebrauchs (§ 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG) rechtswidrig und es spricht viel dafür, dass das Ermessen im Fall des Antragstellers soweit verdichtet ist, dass nur die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ermessensgerecht sein dürfte.

Die mit der angefochtenen Ordnungsverfügung noch ausgesprochene Versagung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 AufenthG (a.F.) erweist sich vor dem Hintergrund des bereits festgestellten Bleiberechts aus Art. 20 AEUV als rechtswidrig. Dem Antragsteller steht gegen die Antragsgegnerin ein Anspruch auf Erteilung einer deklaratorischen Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 2 AufenthG zu.

Zum Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 AufenthG (a.F.): BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018, - 1 C 16.17 -, juris Rz: 36. Die entgegenstehenden Hinweise des BMIBH zu Unionsrechtlichen Aufenthaltsrechten sui generis, vom 7. April 2020, Az: M3-21002/67#1, I.2. S. 7f sind nicht bindend und zeigen keine andere gesetzliche Anspruchsgrundlage auf.

Diesem Anspruch steht das Bestehen eines – hier nur generalpräventiv begründbaren – Ausweisungsinteresses gem. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht entgegen. Wie bereits dargelegt hat der Antragsteller mit seiner illegalen Einreise Anfang Juni 2018 den Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG und damit ein schwer wiegendes Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG verwirklicht. Dieses ist nach den Maßstäben der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch noch aktuell. Die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG sind indes auf Ansprüche auf deklaratorische Aufenthaltserlaubnisse für von Gesetzes wegen entstehende europarechtliche Bleiberechte nicht anwendbar.

St. Rechtsprechung der Kammer, vgl. Urteil vom 18. April 2016, - 7 K 8068/15 -, Urteilsabdruck S. 9 zu Assoziationsrechten nach ARB 1/80; vgl. auch Fehrenbacher, HTK-AuslR / § 4 AufenthG / zu Abs. 2, Rz. 1.

Nur der Vollständigkeit halber – ohne dass es darauf ankommt – sei erwähnt, dass die Versagung einer Aufenthaltserlaubnis an den Antragsteller, soweit diese auf § 25 Abs. 5 AufenthG gestützt werden sollte, keinen Bedenken unterliegt. Nach dieser Vorschrift kann einem vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit einem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht gerechnet werden kann.Vorliegend ist der Antragsteller schon nicht vollziehbar ausreisepflichtig, weil er nach den vorstehenden Ausführungen ein Bleiberecht unmittelbar aus Art. 20 AEUV genießt, solange seine Tochter U. in einem Abhängigkeitsverhältnis zu ihm steht.

Die mit der Ordnungsverfügung in Ziffer 2 ausgesprochene Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung erweist sich nach den vorstehenden Erwägungen in Ermangelung einer Ausreisepflicht des Antragstellers ebenfalls als rechtswidrig.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 52, 53 GKG und berücksichtigt den hälftigen Auffangstreitwert.

Rechtsmittelbelehrung:

(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.