Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 487/20

Gründe:

Der am 9. März 2020 bei Gericht eingegangene Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu unter-sagen, die ihm für den Monat März 2020 zur Verfügung stehende und nach A 10 LBesO bewertete Beförderungsstelle mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg. Er ist unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit der Beigeladenen zu besetzen, besteht ein Anordnungsgrund. Denn durch die Beförderung der Mitbewerberin und deren Einweisung in diese Stelle würde der geltend gemachte Bewerberverfahrensanspruch endgültig vereitelt.

Der Antragsteller hat indes einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes ist ein Anordnungsanspruch gegeben, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die vom Dienstherrn im Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2010 – 1 B 901/10 –, juris, Rn. 7 f. m.w.N.

Bei der Prüfung dieses Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab anzulegen wie im Hauptsacheverfahren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 – 1 B 41/06 –, juris, Rn. 4 f. m.w.N.

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG i.V.m. § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Bei diesen Kriterien handelt es sich um Gesichtspunkte, die Aufschluss darüber geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Qualifikationsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat. Dieser Vergleich ist in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2013 – 6 B 816/13 –, juris, Rn. 4 f. m.w.N.

Nach dieser Maßgabe ist die streitgegenständliche Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden. Denn die Beigeladene weist gegenüber dem Antragsteller - ausweislich ihrer dienstlichen Beurteilung vom 3. August 2017 - einen Leistungsvorsprung auf. Zwar enden beide Beurteilungen mit dem Gesamturteil auf jeweils drei Punkte. Die Beigeladene erzielte hingegen insgesamt 21 Punkte und damit einen Punkt mehr als der Antragsteller (Wertesumme 20 Punkte).

Nicht entscheidungserheblich ist in diesem Zusammenhang die zwischen den Beteiligten aufgeworfene Rechtsfrage, ob die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 6. Dezember 2019 bereits deswegen rechtsfehlerhaft sein könnte, weil es im Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilungen an einheitlichen Vorgaben für die Gewichtung der Bewertungen der Einzelmerkmale bei der Gesamturteilsbildung fehlte.

Vgl. grundlegend: Urteil der Kammer vom 12. Dezember 2018 - 2 K 17925/17 -, juris; im Nachgang hierzu OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 2019 - 6 A 420/19 -, juris.

Denn aus einem solchen Rechtsfehler könnte der Antragsteller im vorliegenden Verfahren nichts für sich herleiten.

Vgl. zu einer ähnlichen Konstellation: Beschluss der Kammer vom 25. August 2020 - 2 L 3045/19 -, juris.

Erweist sich eine Auswahlentscheidung als rechtlich fehlerhaft, kommt nach ständiger Rechtsprechung die begehrte Untersagung der Stellenbesetzung nur dann in Betracht, wenn sich der Rechtsverstoß auf die Erfolgsaussichten der Bewerbung des Antragstellers auswirken kann. Maßgeblich ist, ob die Aussichten des unterlegenen Bewerbers, in einem neuen, den aufgezeigten Rechtsfehler vermeidenden Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. seine Auswahl ernsthaft möglich erscheint. Die Beurteilung, ob die Auswahl des unterlegenen Bewerbers bei Vermeidung des Rechtsfehlers möglich erscheint oder vollkommen ausgeschlossen ist, setzt eine wertende Betrachtung der Umstände des Einzelfalls voraus. Diese Entscheidung kann einerseits nicht schon im Falle einer - grundsätzlich immer gegebenen - „theoretischen Chance“ des erfolglosen Bewerbers, ausgewählt zu werden, in dessen Sinne ausfallen. Andererseits haben die Gerichte zu beachten, dass es nicht ihre Aufgabe ist, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Januar 2020 - 6 B 1414/19 -, juris, Rn. 4 ff.

Im Streitfall erscheint es nicht ernsthaft möglich, dass eine unter Vermeidung des von den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers geltend gemachten Rechtsfehlers getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers ausfällt. Der Antragsgegner hat bereits mit Schreiben vom 29. November 2018 in dem oben angeführten und den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers bekannten Verfahren 2 K 17925/17 mitgeteilt, dass eine (unterschiedliche) Gewichtung der Einzelmerkmale im Beurteilungsverfahren nicht erfolgt sei. Dass der Antragsgegner bei einer erneut zu treffenden Auswahlentscheidung eine hiervon abweichende Verwaltungspraxis an den Tag legen würde, ist nicht ersichtlich. Die bisherige Verwaltungspraxis des Antragsgegners entspricht im Übrigen auch der Neufassung der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei (BRL Pol), Runderlass des Ministeriums des Innern (Az.: 403-26.00.05) vom 14. Mai 2020. Nach Nummer 8.1 Satz 2 BRL Pol ist sämtlichen Einzelmerkmalen gemäß Nummer 6.1 für die Bildung des Gesamturteils gleiches Gewicht beizumessen. Vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller - wie bereits festgestellt - eine gegenüber der Beigeladenen um einen Punkt geringere Wertesumme (20 Punkte) aufweist, erscheint eine neuere und zu seinen Gunsten ausfallende Auswahlentscheidung nicht als ernsthaft möglich. Dies gilt auch deshalb, weil die Absenkung in dem Einzelmerkmal „Soziale Kompetenz“ von drei auf zwei Punkten Rechtsfehler nicht erkennen lässt.

Stimmen Erst- und Endbeurteilung bei der Bewertung der Merkmale und des Gesamturteils nicht überein, so hat der Schlusszeichnende nach Nr. 9.2 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei (Runderlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales vom 29. Februar 2016, Az.: 403-26.00.05) die abweichende Beurteilung zu begründen. Vorliegend hat der Endbeurteiler die Absenkungsentscheidung wie folgt begründet:

„PK L. -U. war im Allgemeinen kooperativ und freundlich zu seinen Kollegen. Er zeigte sich auch meistens ausgeglichen und respektvoll gegenüber seinen Vorgesetzten. Die Teamfähigkeit, Verantwortungsbereitschaft und Zuverlässigkeit liegt bei PK L. -U. annähernd im Durchschnitt. Im Verhältnis zu den anderen Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe ist die soziale Kompetenz des PK L. -U. nicht so ausgeprägt, wie es einer Bewertung mit 3 Punkten entsprechen sollte. Vor allem die Zusammenarbeit mit Kollegen und Kolleginnen sowie Vorgesetzten entspricht nicht diesen Anforderungen.“

Der Einwand des Antragstellers, die Absenkungsentscheidung sei nicht mit der Stellungnahme des Erstbeurteilers vom 9. Oktober 2018, die dieser im Rahmen eines gegen ihn - den Antragsteller - anhängigen Disziplinarverfahrens verfasst habe, in Einklang zu bringen, verfängt nicht. Die in Bezug genommene Stellungnahme von PHK B. verhält sich bereits nicht zu der (bemängelten) Zusammenarbeit des Antragstellers mit dessen weiteren Vorgesetzten. So hat der Leiter der Polizeiwache P. unter dem 17. Oktober 2019 auch unter Hinweis darauf, dass unter anderem die Zusammenarbeit mit Vorgesetzten nicht den Anforderungen an eine 3-Punkte-Berteilung entspreche, die im Streit stehende Absenkung vorgeschlagen. Dem haben sich die weiteren Dienstvorgesetzten, EPHK T. und PD C. , und schlussendlich auch der Endbeurteiler angeschlossen. In der Beurteilungskonferenz ist hierzu am 7. November 2019 festgehalten worden, dass gegen den Antragsteller im Beurteilungszeitraum ein Disziplinarverfahren unter anderem wegen der privaten Nutzung dienstlicher Computer eingeleitet worden sei. Der in diesem Zuge ergangenen Anweisung, dieses Fehlverhalten zu unterlassen, habe sich der Antragsteller widersetzt. Zu diesem Vorhalt verhält sich die vom Antragsteller ins Feld geführte Stellungnahme seines unmittelbaren Dienstvorgesetzten nicht. Dies gilt auch hinsichtlich des weiteren in der Beurteilerkonferenz festgehaltenen Vorhalts, der Antragsteller habe wiederholt daran erinnert werden müssen, mit seiner Dienstwaffe sorgfältig umzugehen und sie entsprechend sicher im Waffenfach aufzubewahren. Der Antragsteller sei angesichts des Umstandes, dass er aus den gegen ihn geführten Disziplinarverfahren keine Lerneffekte erziele, „anhaltend als verantwortungslos und unzuverlässig einzustufen“. Hiergegen hat der Antragsteller keine substantiierten Einwände geltend gemacht. Seine Rüge, die ihm gegenüber erhoben Vorwürfe, er habe sich wiederholt Anweisungen widersetzt und gehe mit seiner Dienstwaffe nicht sorgfältig um, würden sich in seiner Beurteilung gar nicht wiederfinden, geht fehl. Denn in der Anlage IV zu der im Streit stehenden dienstlichen Beurteilung nimmt der Endbeurteiler Bezug auf die Beurteilungskonferenz vom 7. November 2019, in der gerade dieses Fehlverhalten hervorgehoben worden ist.

Auch der Einwand, die im Rahmen der Auswahlentscheidung erfolgte Faktorisierung der Einzelmerkmale Arbeitseinsatz (Faktor 1,3) und Leistungsgüte (Faktor 1,7) sei rechtswidrig, verhilft dem Antrag nicht zum Erfolg. Vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller und die Beigeladene in diesen Merkmalen gleich beurteilt worden sind, wirkt sich eine insoweit vorgenommene besondere Gewichtung dieser Einzelmerkmale im Verhältnis der Bewerber zueinander nicht weiter aus.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Dem Antragsteller waren auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, weil sie einen (obsiegenden) Prozessantrag gestellt und sich damit am Kostenrisiko beteiligt hat.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 und den Sätzen 2 und 3 GKG und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 10) in Ansatz gebracht worden.

Rechtsmittelbelehrung:

(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst 2-fach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst 2-fach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.