Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 1303/20

G r ü n d e :

Der am 10. Juli 2020 bei Gericht eingegangene und dem Entscheidungssatz sinngemäß entsprechende (Haupt-) Antrag hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des jeweiligen Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Die Antragstellerin hat den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach derzeitigem Sach- und Streitstand hat der Antragsgegner im Bescheid vom 24. März 2020 unzutreffend eine gesundheitliche Eignung der Antragstellerin für den gehobenen Polizeivollzugsdienst verneint und sie zu Unrecht nicht für das weitere Auswahlverfahren berücksichtigt.

Die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst bzw. in den Vorbereitungsdienst für den Laufbahnabschnitt II geht mit der Ernennung zum Beamten auf Widerruf einher (vgl. § 11 Abs. 2 LVOPol). Nach Art. 33 Abs. 2 GG und nach § 9 BeamtStG, der nach § 1 dieses Gesetzes für das Statusrecht der Landesbeamten unmittelbar gilt, sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Geeignet in diesem Sinne ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist. Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr daher immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht. Ist nach der körperlichen oder psychischen Konstitution eines Bewerbers die gesundheitliche Eignung nicht gegeben, kann er unabhängig von seiner fachlichen Eignung nicht verbeamtet werden. Er kann nicht in den Leistungsvergleich der Bewerber um die zur Vergabe stehenden Ämter einbezogen werden.

Die Verwaltungsgerichte haben über die gesundheitliche Eignung von Beamtenbewerbern zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden zu sein; diesem steht insoweit kein Beurteilungsspielraum zu. Der Spielraum des Dienstherrn bei der Bestimmung der gesundheitlichen Anforderungen für eine Laufbahn rechtfertigt keine Einschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte bei der Beurteilung der daran anknüpfenden gesundheitlichen Eignung. Dabei ist der Gesundheitszustand des Beamtenbewerbers in Bezug zu den Anforderungen der Beamtenlaufbahn zu setzen.

Diese Grundsätze gelten für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers um die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst bzw. in den Vorbereitungsdienst für den Laufbahnabschnitt II entsprechend. Allerdings ist zu beachten, dass die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst die gesundheitliche Eignung in Form der Polizeidiensttauglichkeit voraussetzt (vgl. § 110 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW i. V. m. §§ 11 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 Nr. 3 LVOPol), die nicht mit der Polizeidienstfähigkeit gleichzusetzen ist. Während die Polizeidiensttauglichkeit „die gesundheitliche Eignung für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst" betrifft, bezeichnet die Polizeidienstfähigkeit die „gesundheitliche Fähigkeit, Polizeivollzugsdienst zu leisten" (vgl. Nr. 1.2 PDV 300 „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit" - Ausgabe 2012). Daran anknüpfend ergeben sich unterschiedliche Voraussetzungen für die Annahme der - zudem von der allgemeinen Dienstfähigkeit abzugrenzenden - Polizeidienstfähigkeit einerseits und der Polizeidiensttauglichkeit andererseits.

Für die Bejahung der Polizeidienstfähigkeit reicht es nicht aus, dass der Beamte allgemein dienstfähig, also aktuell - gegebenenfalls auch trotz vorliegender gesundheitlicher Beeinträchtigungen - in der Lage ist, die ihm obliegenden Dienstpflichten seines abstrakt-funktionellen Amtes zu erfüllen. Maßstab der Polizeidienstfähigkeit ist nicht das abstrakt-funktionelle Amt eines Polizeivollzugsbeamten bei seiner Beschäftigungsbehörde, sondern sind sämtliche Ämter der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes. Der Polizeivollzugsbeamte muss zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder Stellung einsetzbar sein, die seinem statusrechtlichen Amt entspricht. Genügt er den damit einhergehenden gesundheitlichen Anforderungen nicht, ist er polizeidienstunfähig. Dies ist der Fall, wenn ein Polizeivollzugsbeamter nur über eine verminderte körperliche oder geistige Leistungsfähigkeit oder eine verminderte seelische Belastbarkeit verfügt, aufgrund derer er nur eingeschränkt einsetzbar ist, aber auch dann, wenn die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben des Polizeivollzugsdienstes wegen seiner individuellen Konstitution mit einem deutlich erhöhten Verletzungs- oder sonstigen Gesundheitsrisiko einherginge. Denn dann ist der Dienstherr aufgrund seiner Fürsorgepflicht (vgl. § 45 BeamtStG) gehalten, den Betroffenen vor vermeidbaren Risiken zu schützen, indem er ihn in dem in Rede stehenden Aufgabenbereich möglichst nicht einsetzt.

Die Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit eines Bewerbers um die Einstellung in den gehobenen Dienst hat sich nicht nur auf den Einstellungstermin, sondern auch auf die künftige Tätigkeit im Polizeivollzugsdienst zu beziehen. Ist der Bewerber im Zeitpunkt der beabsichtigten Einstellung polizeidienstunfähig, darf er mangels Polizeidiensttauglichkeit nicht eingestellt werden. In Bezug auf die künftige Tätigkeit im Polizeivollzugsdienst bedarf es einer auf den konkreten Gesundheitszustand des Bewerbers und seine individuelle Konstitution bezogenen Prognose. Die Polizeidiensttauglichkeit eines im Zeitpunkt der beabsichtigten Einstellung - also aktuell - polizeidienstfähigen Bewerbers kann im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe oder eine chronische Erkrankung mit progredientem Verlauf zu verneinen sein. Die Prognose erfasst den Zeitraum bis zum Erreichen der für Polizeivollzugsbeamte geltenden gesetzlichen Altersgrenze (vgl. § 114 Abs. 1 LBG NRW). Es kommt darauf an, ob der Bewerber um die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst voraussichtlich bis zum Erreichen dieser Altersgrenze, mithin bis zur Vollendung des 62. Lebensjahres, den besonderen gesundheitlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes genügen wird. Die Polizeidiensttauglichkeit fehlt, wenn durch tatsächliche Anhaltspunkte belegt werden kann, dass er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen dieser Altersgrenze dauernd polizeidienstunfähig oder bis dahin regelmäßig erhebliche Ausfallzeiten aufweisen werden wird. Der (neue) Prognosemaßstab, den das Bundesverwaltungsgericht für Beamtenbewerber allgemein entwickelt hat, ist somit auch bei der Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit zu berücksichtigen.

Vgl. zum Vorstehenden insgesamt OVG NRW, Beschluss vom 14. Juli 2020 – 6 B 602/20 –, juris, Rn. 5 ff. und Urteil vom 30. November 2017 – 6 A 2111/14 –, juris, Rn. 65 ff. und 93 ff.

Von diesen Grundsätzen ausgehend ist die im Bescheid vom 24. März 2020 allein auf eine fehlende Polizeidiensttauglichkeit gestützte Nichtberücksichtigung der Antragstellerin für das Auswahlverfahren derzeit rechtswidrig. Es fehlt an den für eine rechtssichere Beurteilung der gesundheitlichen Eignung der Antragstellerin nötigen Erkenntnissen und Feststellungen, welche Bedeutung der bei ihr vorliegenden T. im Rahmen der vom Antragsgegner angeführten Gemeinschaftsverpflegung voraussichtlich zukommt und dementsprechend welche konkreten Auswirkungen die aus der Unverträglichkeit resultierenden (Ernährungs-) Einschränkungen auf ihre Einsatzfähigkeit im Polizeivollzugsdienst haben.

Der Antragsgegner hat die Polizeidiensttauglichkeit und damit die gesundheitliche Eignung der Antragstellerin mit der Begründung verneint, sie leide an einer T. . Daher sei es ihr verwehrt, bestimmte Nahrungsmittel wie insbesondere Kernobst (z. B. Äpfel, Aprikosen, Pflaumen, Trockenfrüchte) und abgepacktes Dessert (Kuchen, Muffins, Plätzchen) zu essen und Fruchtsäfte bzw. Limonaden zu trinken. Aufgrund dieser Einschränkungen könne sie nicht an der Gemeinschaftsverpflegung teilnehmen. Dies führe dazu, dass sie für Einsätze, in denen es zu einer solchen Verpflegung komme, nämlich insbesondere bei der Bereitschaftspolizei, nicht in Frage käme. Die Antragstellerin sei daher nicht in allen Funktionen des Polizeidienstes uneingeschränkt einsetzbar.

Die Antragstellerin hält dem (u.a.) entgegen, sie könne eine Vielzahl von Lebensmitteln bedenkenlos konsumieren. Sie legt dabei im Einzelnen unter Hinweis auf im Internet frei abrufbare medizinische Erkenntnisse dar, welche Nahrungsmittel aus den Bereichen Obst, Gemüse, Milch-/Käseprodukte, Fleisch-, Wurst- und Fischprodukte, Aufstriche und Süßspeisen sie zu sich nehmen kann. Weiter trägt sie vor, es sei angesichts des so weiten Spektrums an sorbitfreien oder -armen Lebensmittel nicht erkennbar, warum sie nicht an der Gemeinschaftsverpflegung teilnehmen könne. Der Antragsgegner habe dies nicht aufgezeigt, obwohl er hierfür darlegungs- und beweispflichtig sei.

Mit diesen Einwänden stellt die Antragstellerin die bisherige Beurteilung ihrer gesundheitlichen Eignung durch den Antragsgegner durchgreifend in Frage. Derzeit ist nicht ausreichend geklärt, ob es der Antragstellerin möglich ist, an der Gemeinschaftsverpflegung unter Meidung für sie schädlicher Lebensmittel und damit ohne ein relevantes Gesundheitsrisiko teilzunehmen. Es drängt sich die Frage auf, ob die Antragstellerin für den Fall, dass im Rahmen der Gemeinschaftsverpflegung zu den Mahlzeiten neben den vielen für sie offenbar unbedenklichen (Haupt-) Speisen wie Brot, Nudeln/Reis/Kartoffeln, Fleisch- und Wurstprodukte zusätzlich etwa Kernobst wie ein Apfel als Beilage oder ein Muffin zum Dessert gereicht werden, auf diese für sie unverträglichen Lebensmittel nicht einfach verzichten kann. Insoweit unterscheidet sich die hier in Rede stehende T. von anderen Nahrungsmittelunverträglichkeiten wie Gluten- oder Laktoseunverträglichkeiten, bei denen die Anzahl verzehrbarer Lebensmittel deutlich geringer ist als bei einer T. .

Vgl. zur Laktoseintoleranz als Ablehnungsgrund für Polizeibewerber den Beschluss der Kammer vom 18. September 2018 – 2 L 2665/18 –, juris, Rn. 25 ff.; zur Glutenunverträglichkeit OVG NRW, Beschluss vom 14. Juli 2020 – 6 B 602/20 –, juris, Rn. 27 ff.

Danach ist es notwendig zu klären, woraus die Gemeinschaftsverpflegung im Polizeivollzugsdienst typischerweise besteht und wie hoch der Anteil sorbithaltiger Nahrungsmittel ist. Erst auf der Basis entsprechender Erkenntnisse ist eine abschließende Bewertung möglich, welche Gesundheitsrisiken der Antragstellerin im Polizeivollzugsdienst drohen, die für den Antragsgegner als Dienstherrn unter Fürsorgegesichtspunkten eventuell nicht hinnehmbar sind. Die nötige Sachverhaltsaufklärung ist dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.

Unerheblich ist, dass nach den Ausführungen des Antragsgegners im Klageverfahren (Klageerwiderung vom 17. Juni 2020, Seite 4) die Antragstellerin für das Vorliegen ihrer gesundheitlichen Eignung beweispflichtig ist. Dies als zutreffend unterstellt ist die hier zu klärende Tatsachenfrage, wie sich die Gemeinschaftsverpflegung im Polizeivollzugsdienst typischerweise zusammensetzt und wie hoch der Anteil sorbithaltiger Lebensmittel ist, allein in das Wissen des Antragsgegners gestellt. Daher obliegt es ihm, jedenfalls – wie hier – auf substantiierten Vortrag des Bewerbers, entsprechende Auskünfte einzuholen und in das gerichtliche Verfahren einzubringen. Im hiesigen Eilverfahren hat er dies versäumt.

Der erforderliche Anordnungsgrund liegt mit Blick auf die zum 1. September 2020 beginnende Ausbildung vor. Darüber hinaus sind auch die Voraussetzungen, unter denen mit Blick auf die Rechtsschutzgarantie nach Art. 19 Abs. 4 GG eine Ausnahme vom Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache zu machen ist, erfüllt. Wirksamer Rechtsschutz ist im Hauptsacheverfahren (2 K 1935/20) im Hinblick auf den herannahenden Einstellungstermin nicht zu erreichen und der Antragstellerin drohen bei einem Verweis auf das Klageverfahren unzumutbare Nachteile. Bis zu dessen rechtskräftigen Abschluss können einschließlich etwaiger Rechtsmittelverfahren insgesamt mehrere Jahre vergehen. Die Antragstellerin würde dann nicht nur den zunächst avisierten Einstellungstermin im September 2020, sondern auch die weiteren Einstellungstermine in nachfolgenden Jahren verpassen. Dieser Zeitverlust ist irreversibel, da im Falle einer erfolgreichen Absolvierung des weiteren Auswahlverfahrens eine rückwirkende Einstellung zum ursprünglich begehrten Einstellungstermin nicht möglich ist. Ein Abwarten des rechtskräftigem Abschlusses des Klageverfahrens ist der Antragstellerin vor diesem Hintergrund nicht zuzumuten. Schließlich sind auch die nötigen Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren gegeben. Nach derzeitigem Sach- und Streitstand hätte die Antragstellerin einen Anspruch auf erneute Entscheidung über ihre Bewerbung für den Polizeivollzugsdienst unter neuerlicher Prüfung ihrer gesundheitlichen Eignung, wie sie es mit der Klage geltend macht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Von einer Halbierung des Auffangwertes sieht die Kammer ab, weil der Antrag auf eine weitgehende Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist (vgl. Ziff. 1.5 Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Vgl. zum Streitwert in einem auf Teilnahme am (weiteren) Auswahlverfahren gerichteten vorläufigen Rechtsschutzverfahren OVG NRW, Beschluss vom 14. Juli 2020 – 6 B 602/20 –, juris, Rn. 45.

Rechtsmittelbelehrung:

(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst 2-fach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst 2-fach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.