Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen seine fristlose Entlassung nach § 55 Abs. 5 Soldatengesetz (SG).

Der 19XX geborene Kläger trat am 0.0.0000 bei der Beklagten seinen Dienst als Soldat auf Zeit (SaZ) an und war in der Folge bei verschiedenen Einheiten der Luftwaffe eingesetzt. Vom 0.0.0000 bis 00.0.0000 absolvierte er im XX. ISAF-Kontingent einen Auslandseinsatz in Afghanistan.

Im Jahr 2012 hatte der Kläger nach eigener Darstellung außerhalb des Dienstes zwei Mal Konflikte mit der Polizei, welche bis 2013 keinen Eingang in seine Personalakte bei der Beklagten fand. Einmal soll er aus Mangel an Beweisen freigesprochen worden sein, ein anderes Mal soll das Verfahren gegen die Auflage einer Zahlung i.H.v. 1.000 € eingestellt worden sein (die entsprechende Akte der Staatsanwaltschaft zum Az. 000 Js 0000/00 war zum Entscheidungszeitpunkt bereits vernichtet). Als der Kläger am 00.0.0000 zusammen mit seiner Schwester auf eine private Feier eingeladen wurde, ereignete sich um 0.00 Uhr ein weiterer Zwischenfall, der im Strafbefehl vom 13. März 2013 (Bl. 62 der beigezogenen Strafakte 00 Cs-00 Js 0000/00-00/00) wie folgt dargestellt wurde:

Am 0.0.0000 kam es gegen 0:00 auf der Straße am H. T. in X. in dem dortigen Vereinsheim zu einem Polizeieinsatz wegen Randalierens. Während des Einsatzes verhielten Sie sich gegenüber den Beamten PK S. , PKin H1. und PKin C. C1. aggressiv. Sie gingen mehrfach auf die Beamten in drohender Haltung zu und ließen sich nicht beruhigen. Nachdem Sie angedroht hatten, PK S. eine sog. Kopfnuss zu versetzen, wurden Ihre Arme durch die Polizeibeamten auf Ihrem Rücken fixiert und Ihnen durch PKin C. C1. und PKin H1. Handfesseln angelegt. Dieser Maßnahme versuchten Sie sich zu entziehen, indem Sie versuchten, sich durch körperliche Kraft aus dem Griff der Beamten zu wenden [Sic!]. Sie versuchten dabei immer wieder, Ihre Arme nach vorne zu drücken, so dass durch PK S. und PKin H1. einfache körperliche Gewalt angewendet werden musste, um die Fixierung aufrecht zu erhalten, bevor Ihnen die Handfesseln angelegt werden konnten. Nachdem Sie sich auch nach dieser Maßnahme nicht beruhigten, sollten sie von den Polizeibeamten in den Streifenwagen gesetzt und Sie zum Polizeigewahrsam gebracht werden. Bei der Verbringung in das Fahrzeug versuchten sie, sich mittels körperlicher Kraft aufzurichten. Beim Hineinsetzen in den Streifenwagen versteiften sie ihre Beine derart, dass sie PKin C. C1. durch Ziehen an Ihrem Kniegelenk und Drücken an Ihrem Unterschenkel in den Streifenwagen drücken musste. Als Sie sich schließlich im Fahrzeug befanden, schlugen Sie mit dem Kopf mehrfach in Richtung von PK S. , der hierdurch allerdings nicht getroffen wurde. Um weitere Kopfschüsse zu verhindern mussten sie während der Fahrt mit dem Kopf an der Kopfstütze fixiert werden. Sie waren bei der Tat nicht unerheblich alkoholisiert. Eine ihnen am 0.0.0000 um 0:00 Uhr entnommene Blutprobe ergab eine BAK von 1,76 Promille.

Noch am 0.0.0000 wurde die Beklagte durch die Polizei über den Vorfall informiert. Am 00.0.0000 wurde der Kläger von der Polizei zu dem Sachverhalt vernommen. Er sagte dort aus, dass er eigentlich acht Jahre bei der Bundeswehr habe bleiben wollen, dass es wegen dieser Sache aber möglich sei, dass seine Zeit nicht verlängert werde. Er wisse, dass er unter Alkohol schon mal die Kontrolle verlieren könne. Aus diesem Grund habe er sich an eine Psychologin der Bundeswehr gewendet und mache eine Art Anti-Aggressionstraining. Zu dem Vorwurf könne er nur sagen, dass er sich an nichts erinnern könne, weil er stark alkoholisiert gewesen sei. Er erinnere lediglich, dass er am nächsten Tag in einer Polizeizelle wach geworden sei. Auf die Frage, wie viel Alkohol er getrunken habe, antwortete er, dass er zu viel und zu schnell getrunken habe, aber nicht wisse, was genau. Er sei in der Vergangenheit unter Alkoholeinfluss aggressiv geworden, wenn vorher etwas passiert sei. Am 0.0.0000 habe seine Schwester Streit mit dem gemeinsamen Vater gehabt und er habe sie deswegen rausgeworfen. Die ganze Sache habe seine Familie „ziemlich fertig“ gemacht.

Am 0.00.0000 wurde der Kläger von seinem Disziplinarvorgesetzten als Soldat zu dem Vorfall vernommen. Der Kläger gab dabei unter anderem an, dass er sich an wenig erinnere, dass er in der Vergangenheit viel Stress mit seiner Familie gehabt habe, dass er unter Alkoholeinfluss offenbar ein Problem mit Polizisten habe und dass er vorher einen (einzigen) Termin bei einer Psychologin gehabt habe und sich im Nachgang zur streitgegenständlichen Entgleisung an die Sozialarbeiterin gewendet habe. Ferner bekundete er gegenüber dem Disziplinarvorgesetzten, dass er bereits 2012 wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte festgenommen worden sei.

Nach Abgabe des Sachverhalts an die Staatsanwaltschaft am 00.00.0000 stellte der Disziplinarvorgesetzte am 0.00.0000 den Antrag, den Kläger zu entlassen (Bl. 6 des grauen Ösenhefters). Der Kläger wurde am Folgetag dazu angehört und erklärte auf Nachfrage: „Ich habe dem nichts hinzuzufügen“ (Bl. 7 des grauen Ösenhefters). Auch sein Kommandeur als nächsthöherer Disziplinarvorgesetzter befürwortete die Entlassung. Mit Bescheid vom 00.0.0000 (Bl. 19 ff. d.A.), dem Kläger am 00.0.0000 – also elf Kalendertage vor dem eigentlichen Dienstzeitende am 00.0.0000 – persönlich überreicht, wurde die Entlassung ausgesprochen.

Die Entscheidung wurde damit begründet, dass der Kläger gegen die Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) und zum Wohlverhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG) verstoßen habe. Er habe sich von den vorherigen Vorfällen im Zusammenhang mit der Polizei unbeeindruckt gezeigt habe und sie reuelos geschildert. Obwohl er eine Strafe habe zahlen müssen, habe er keine Konsequenzen gezogen. Damit sei er dem von einem Soldaten zu fordernden Verhalten nicht gerecht geworden. Durch das Zurwehrsetzen gegen die Polizei habe er sich auch „gegen den Staat gewandt“ und dadurch gegen Kernbereiche der militärischen Ordnung verstoßen. Die Hilfe einer Psychologin habe er nicht fortgesetzt. Es sei erkennbar, dass ihm Willen und Einsicht fehlen würden, sich vorbehaltslos in die notwendige militärische Ordnung zu integrieren und dass ihm nicht viel daran liege, sein Verhalten zu ändern. Ein Vertrauen könne so nicht neu aufgebaut werden. Das Vertrauen der Vorgesetzten und Kameraden sei unheilbar zerrüttet. Ein milderes Mittel als die fristlose Entlassung sei nicht ersichtlich, da eine Nachahmungsgefahr bestehe. Seine öffentlich gezeigte Neigung zu Respekt- und Disziplinlosigkeit sei mit dem Dienst nicht zu vereinbaren.

Ebenfalls am 00.0.0000 erging gegenüber dem Kläger ein Strafbefehl wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte, der eine Geldstrafe von 25 Tagessätzen à 25 € vorsah (Bl. 62 der Akte 00 Cs-00 Js 0000/00-00/00). Nach Einspruch gegen den Strafbefehl wurden Schuldspruch und Urteilsgründe inhaltsgleich im Urteil vom 00.0.0000 übernommen, die Tagessätze wurden hingegen herabgesetzt.

Mit Schreiben vom 21. März 2014 legte der Kläger gegen den Entlassungsbescheid Beschwerde ein. Diese begründete der Klägervertreter mit Schreiben vom 28. März 2014. Demnach sei nicht ersichtlich, warum nicht die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum regulären Dienstzeitende am 00.0.0000 möglich gewesen wäre. Die Entlassung sei ermessensfehlerhaft, weil sie erhebliche Nachteile beinhalte.

Der anfänglichen Kommunikation zwischen dem Klägervertreter und dem Sachbearbeiter auf Beklagtenseite, Herrn Regierungsdirektor E. , ist zu entnehmen, dass dieser prognostizierte, dass im Verfahren weitere Ermittlungen hinsichtlich der psychologische Behandlung des Klägers erforderlich werden könnten (Bl. 8 des grünen Ösenhefters). Der Kläger erklärte daraufhin eine Entbindung seiner Ärzte von der Schweigepflicht (Bl. 11 des grünen Ösenhefters). Parallel gab es einen Schriftwechsel zwischen Bundesverwaltungsamt und dem Klägervertreter über die Rückzahlung der für den Zeitraum 00. bis 00.0.0000 überzahlten Vergütung. Nach dem Schreiben des Klägervertreters vom 0. und 00.0.0000 erging erst am 00.0.0000 die nächste Anfrage der Beklagtenseite. Eine weitere Korrespondenz erfolgte daraufhin nicht. Am 00.0.0000 erließ die Beklagte einen Beschwerdebescheid. Sie stellte darin dar, dass ein Verbleiben im Dienstverhältnis selbst für wenige Tage dem Ansehen der Bundeswehr schade. Sie sei daher gehalten, in solchen Fällen den betroffenen Soldaten grundsätzlich zu entlassen, weil andernfalls der Eindruck entstünde, dass derartige Vergehen keine Konsequenzen hätten. Dadurch würde die Hemmschwelle anderer Soldaten herabgesetzt, ihrerseits Dienstvergehen zu begehen. Eine umsichgreifende Disziplinlosigkeit stelle aber eine Gefahr für Einsatzbereitschaft der Bundeswehr dar. Das klägerische Verhalten sei ein typisches Teilstück einer als allgemeine Erscheinung auftretenden und nur schwer zu bekämpfenden Disziplinlosigkeit. Ein Staatsdiener, der gegen rechtmäßige Maßnahmen anderer Staatsdiener Widerstand leiste, könne regelmäßig nicht im Dienstverhältnis verbleiben. Auch sei die Entscheidung nicht ermessensfehlerhaft; denn in § 55 Abs. 5 SG sei mit der Voraussetzung der „ernstlichen Gefährdung der militärischen Ordnung“ die Zweck-Mittel-Relation bereits bestimmt. Die Länge der verbleibenden Dienstzeit sei daher nicht maßgeblich. Es sei daher nie zu erwägen, ob ein SaZ nicht wenigstens für einen kurzen Zeitraum noch tragbar wäre. Es sei im vorliegenden Fall auch zu berücksichtigen, dass der Kläger mehrfach auffällig geworden sei. Als Mannschaftssoldat mit dem Dienstgrad eines Stabsgefreiten im vierten Dienstjahr sei er herausgehoben und habe eigentlich eine Vorbildfunktion inne. Ohne Entlassung könne der Eindruck entstehen, dass der Dienstherr kurz vor dem Dienstzeitende die Einhaltung der Dienstpflichten nicht mehr besonders genau nehme.

Mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2017 hat der Klägervertreter Klage erhoben. Diese hat er damit begründet, dass nicht ersichtlich sei, inwieweit die militärische Ordnung und das Ansehen der Bundeswehr durch die vorgeworfenen Vorfälle innerhalb des Zeitraums bis zum regulären Dienstzeitende am 00.0.0000 hätte gefährdet werden können. Der Kläger sei in therapeutischer Behandlung in der C2. -Kaserne gewesen und die Entlassung habe dann vor der letzten Therapiesitzung stattgefunden. Nach dem streitgegenständlichen Vorfall am 0.0.0000 habe es keine Zwischenfälle mehr gegeben. Soweit es ihm erinnerlich sei, hätten sechs bis acht Sitzungen mit einer Frau T1. vom Sozialdienst der Bundeswehr stattgefunden.

Der Kläger beantragt,

die Entlassungsverfügung der Beklagten vom 00.0.0000 in Gestalt des Beschwerdebescheides vom 14. November 2017 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt den Bescheid im Wesentlichen durch Verweis auf die Argumentation im Entlassungs- und im Beschwerdebescheid. Durch das strafrechtlich relevante Verhalten habe der Kläger Dienstpflichtverletzungen begangen, die seine Entlassung rechtfertigen würden. Das Verbleiben des Klägers in seinem Dienstverhältnis hätte die militärische Ordnung ernstlich gefährdet.

Am 15. August 2019 hat ein gerichtlicher Erörterungstermin stattgefunden. Der gerichtliche Vergleichsvorschlag über die Zahlung eines Übergangsgeldes bei Verzicht auf alle sonstigen Übergangsgebührnisse wurde seitens des Klägers angenommen und von Beklagtenseite mit Schreiben vom 23. August 2019 abgelehnt (Bl. 77 d.A.).

Im Übrigen wird auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Der Einzelrichter ist zuständig, da die Kammer ihm den Rechtsstreit zur Entscheidung übertragen hat, § 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die zulässige Klage ist begründet. Der angegriffene Bescheid in der Gestalt des Beschwerdebescheides ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

I.

Die streitgegenständliche Entlassungsverfügung entspricht nicht den gesetzlichen Anforderungen.

1. Rechtsgrundlage für die fristlose Entlassung eines Soldaten auf Zeit wegen Dienstpflichtverletzungen ist § 55 Abs. 5 SG. Danach kann ein Soldat auf Zeit während der ersten vier Dienstjahre fristlos entlassen werden, wenn er seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde. Die fristlose Entlassung nach dieser Vorschrift ist keine disziplinarische Maßnahme, sondern soll die personelle und materielle Einsatzbereitschaft der Bundeswehr gewährleisten. Sie stellt ein Mittel dar, um eine Beeinträchtigung der uneingeschränkten Einsatzbereitschaft zu vermeiden.

BVerwG, 28. Januar 2013 – 2 B 114.11, Rn. 8 – juris; BVerwG, 28. Juli 2011 – 2 C 28.10, Rn. 10 – juris; OVG NRW, 5. Dezember 2012 – 1 A 846/12, Rn. 44 – juris.

Die Variante der ernstlichen Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr kommt hier nicht in Betracht. Denn das Verhalten des Klägers erhielt keine mediale Aufmerksamkeit und hatte auch sonst keine Breitenwirkung.

Für die Frage, wann eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung im Sinne des § 55 Abs. 5 SG regelmäßig anzunehmen ist, haben sich in der Rechtsprechung Fallgruppen herausgebildet. So ist eine solche Gefährdung regelmäßig anzunehmen bei Dienstpflichtverletzungen im militärischen Kernbereich, die unmittelbar die Einsatzbereitschaft der Truppe beeinträchtigen. Bei Dienstpflichtverletzungen außerhalb dieses Bereichs kann regelmäßig auf eine ernstliche Gefährdung geschlossen werden, wenn es sich entweder um Straftaten von erheblichem Gewicht handelt, wenn die begründete Befürchtung besteht, der Soldat werde weitere Dienstpflichtverletzungen begehen (Wiederholungsgefahr) oder wenn es sich bei dem Fehlverhalten um eine Disziplinlosigkeit handelt, die in der Truppe als allgemeine Erscheinung auftritt oder um sich zu greifen droht (Nachahmungsgefahr). Jedenfalls die beiden letztgenannten Fallgruppen erfordern eine einzelfallbezogene Würdigung der konkreten Dienstpflichtverletzung, um die Auswirkungen für die Einsatzbereitschaft oder das Ansehen der Bundeswehr beurteilen zu können.).

BVerwG, 28. Januar 2013 – 2 B 114/11, Rn. 10 m.w.N. – juris; BVerwG, 28. Juli 2011 – 2 C 28/10, Rn. 13 – juris m.w.N.; BVerwG, 16. August 2010 – 2 B 33/10, Rn. 8 – juris; dem folgend zuletzt auch VG München, 23. Oktober 2019 – M 21b K 18.6134, Rn. 24 – juris.

2. Die Voraussetzungen für eine fristlose Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG sind hier nur teilweise gegeben.

a) Zwar ist der Tatbestand insofern erfüllt, als der Kläger im Zeitpunkt des Erlasses der Entlassungsverfügung noch keine vierjährige Dienstzeit aufweisen konnte. Dass die Entlassung nur wenige Tage vor Ablauf des vierten Dienstjahres erfolgte, ist für die Erfüllung des Tatbestands unerheblich.

Auch eine Dienstpflichtverletzung des Klägers ist unter Zugrundelegung der tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Strafurteils gegeben. An diese Feststellungen ist das Gericht gebunden. In den Fällen des § 55 Abs. 5 SG besteht auf Grundlage einer Rechtsanalogie zu den §§ 34 Abs. 1, 84 Abs. 1 Satz 1 Wehrdisziplinarordnung (WDO) eine grundsätzliche Bindung an die tatsächlichen Feststellungen rechtskräftiger Strafurteile.

Vgl. Nds. OVG, 2. März 2007 – 5 ME 252/06, Rn. 21 f. – juris; VG München, 23. Oktober 2019 – M 21b K 18.6134, Rn. 27 f. – juris; im Grundsatz auch VG Würzburg, 12. Juli 2019 – W 1 S 19.797, Rn. 27, juris; Bindung nur bei rechtskräftigen Urteilen, BVerwG, 14. Juni 2006 – 1 WB 8.06, Rn. 25 – juris.

Hier fanden die Feststellungen im Strafbefehl durch Bezugnahme im Strafurteil vom 0.0.0000 (Bl. 82 der Akte 00 Cs-00 Js 0000/00-00/00) Niederschlag und entfalteten auf diese Weise Bindungswirkung.

Aus dem somit feststehenden Verhalten ergibt eine Verletzung der (Auffang-)Dienstpflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem außerdienstlichem Verhalten nach § 17 Abs. 2 Satz 2 SG a.F. (§ 17 Abs. 2 Satz 3 SG n.F.), jedenfalls insoweit er sich gegenüber den Polizisten und eventuellen anderen anwesenden Personen als Soldat zu erkennen gab. Ein Verstoß auch gegen § 7 SG in Gestalt eines Verstoßes gegen die Loyalität zur Rechtsordnung liegt hingegen nicht vor. § 17 Abs. 2 Satz 2 SG a.F. bildet eine abschließende Regelung für Verfehlungen strafrechtlichen Gehalts außerhalb des Dienstes und außerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen. Der Gesetzgeber bezweckte mit dem Begriff der „ernsthaften“ Beeinträchtigung in § 17 Abs. 2 Satz 2 SG a.F. eine disziplinarisch restriktive Erfassung außerdienstlichen Fehlverhaltens und nimmt strafrechtlich relevantes Verhalten davon nicht aus.

BVerwG, 20. März 2014 – 2 WD 5/13, Rn. 53 – juris.

Da eine vollständige Schuldunfähigkeit i.S.d. § 20 StGB hier trotz der erheblichen Alkohol-intoxikation zum Tatzeitpunkt nicht vorlag, war die Dienstpflichtverletzung auch schuldhaft, so dass ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG vorlag.

b) Trotz des Gesagten kann entgegen den Darstellungen der Beklagten im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger die militärische Ordnung ernstlich gefährdet hätte. Ob dies der Fall ist, haben die Verwaltungsgerichte in einer (objektiv) nachträglichen Prognose (selbst) nachzuvollziehen.

aa) Klarzustellen ist zunächst, dass das Verhalten des Klägers keine Dienstpflichtverletzung im militärischen Kernbereich darstellt. Denn die Straftat des Klägers zeitigte keine Auswirkungen auf die Einsatzbereitschaft der Streitkräfte. Sie wurde außerhalb des Dienstes außerhalb eines militärischen Bereichs in ziviler Kleidung ohne Einfluss auf militärisches Material verübt.

Soweit somit allein eine Betroffenheit des Randbereichs in Betracht zu ziehen ist, kommt nicht die Fallgruppe der schwerwiegenden Verletzung von Strafgesetzen in Frage. Denn weder ist die Straftat des Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte (§ 113 StGB) per se als besonders gravierend zu bewerten, noch stach die konkrete Tatausführung durch besonders gewaltsame Tatausführung, besondere eindrückliche Tatfolgen beim Opfer, o.ä. heraus. Vielmehr handelt es sich um ein Vergehen am unteren Ende der Strafwürdigkeitsskala. Die Bewertung des Gerichts, das 25 Tagessätze als angemessen Strafe ansah, deutet daraufhin, dass innerhalb des Strafrahmens des § 113 StGB die Strafwürdigkeit des Klägers als gering wahrgenommen wurde. Die Strafe von 25 Tagessätzen liegt nahe am Minimum dessen, was zur Verurteilung führt und nicht im Regelfall einzustellen ist. Angesichts der Blutalkoholkonzentration (BAG) wäre ohnehin an eine verminderte Schuldfähigkeit zu denken, da die indizielle BAK-Grenze für verminderte Schuldunfähigkeit i.S.v. § 21 StGB i.H.v. 2,0 Promille bei einer Messung von 1,76 Promille ca. 60 bis 90 Minuten nach der Tatbegehung erreicht sein dürfte.

Zur Indizwirkung von BAK-Grenzwerten: BGH, 7. Februar 2012 – 5 StR 545/11; zum Aufschlag von 0,2 Promille pro Stunde bei der Rückrechnung: BeckOK StGB/Eschelbach, 44. Ed. 1. November 2019, § 21 StGB, Rn. 19.1.

bb) Die Beklagte konnte sich auch nicht darauf berufen, dass das Verbleiben des Klägers im Soldatenverhältnis aufgrund einer Wiederholungsgefahr die militärische Ordnung ernstlich gefährde.

(i) Abgesehen davon, dass die Beklagte dem Kläger im Entlassungsbescheid eine „Neigung zu Disziplinlosigkeit“ und mangelnde Einsicht, sich in die militärische Ordnung zu integrieren, attestiert, wird von der Beklagten eine potentielle Gefahr wiederholter Dienstvergehen nicht thematisiert. Aus diesem Vortrag geht aber – anders als für einen Entlassungsbescheid gefordert – gerade nicht hervor, woher die Beklagte im Fall des Klägers für die verbleibende Dienstzeit eine konkrete Wiederholungsgefahr ableitet. Die Beklagte nimmt keine konkrete Stellung zum bisherigen dienstlichen Verhalten des Klägers. Dies wäre insbesondere deshalb weiterführend gewesen, da der Kläger nach eigener Aussage vor nicht allzu langer Zeit in die Dienststelle, die letztlich die Entlassung veranlasste, versetzt worden war und bisher nicht durch Disziplinarverfahren in Erscheinung getreten war.

(ii) Im Rahmen der konkreten Wiederholungsgefahr hätte es zudem für die Beklagte nahegelegen, sich mit den genauen Umständen des Einzelfalls und damit auseinanderzusetzen, inwiefern der klägerische Exzess in der Nacht auf den 0.0.0000 für den Kläger als Extrem- und Ausnahmesituation darstellte. Denn der Kläger hatte bereits in seiner Vernehmung bei der Polizei am 00.0.0000 und beim Disziplinarvorgesetzten am 0.00.0000 mitgeteilt, dass er angespannt gewesen sei, weil seine Schwester vom Vater zuhause „rausgeschmissen“ worden sei. Der Kläger hat dies in der mündlichen Verhandlung dergestalt konkretisiert, dass die Schwester drogenabhängig gewesen sei und den Vater wiederholt bestohlen habe. Die Beklagte ist diesen Andeutungen nicht nachgegangen. Einzig Regierungsdirektor E. erwähnte in der Korrespondenz im Nachgang der Beschwerde (Bl. 8 des grünen Ösenhefters) die Sinnhaftigkeit weiterer Ermittlungen zur bisherigen psychologischen Behandlung des Klägers, verfolgte dies dann im von ihm (drei Jahre später) entworfenen Beschwerdebescheid nicht weiter.

Zur Bewertung von familiären Belastungssituationen bei der Würdigung von Dienstpflichtverletzungen in Entlassungsstreitigkeiten: BVerwG, 20. Juni 1983 – 6 C 2/81, Rn. 23 – juris.

Auch den vom Kläger angesprochenen Alkoholproblemen ist die Beklagte nicht nachgegangen. Es kann hier dahinstehen, ob die Bundeswehr nicht schon aus Fürsorgegesichtspunkten bei einem Afghanistan-Veteran verpflichtet gewesen wäre, bei Hilfemaßnahmen zu unterstützen, anstatt den Abbruch der Therapie als fehlende Reue zu bewerten.

(iii) Im Übrigen hätte es der Beklagten im hiesigen Fall bei Annahme einer Wiederholungsgefahr oblegen, diese Gefahr wegen der markant kurzen Restdienstzeit bis zum ordentlichen Dienstzeitende (elf Kalender- bzw. sieben Arbeitstagen bis 00.0.0000) besonders zu rechtfertigen.

Zwar gilt, dass eine fristlose Entlassung aus dem Soldatenverhältnis im Grundsatz auch unmittelbar vor dem Ende der Dienstzeit noch in Betracht kommt, ohne an dem Verbot unverhältnismäßiger Grundrechtseingriffe zu scheitern, wenn es sich nicht um eine atypische Fallkonstellation handelt. Dieser Rechtssatz begründet sich daraus, dass bei Dienstpflichtverletzungen, die aufgrund der negativen Vorbildwirkung problematisch sind, diese negative Vorbildwirkung nicht durch das reguläre Ausscheiden des Soldaten aus dem Dienst, sondern kann nur durch eine disziplinarische oder anderweitige Reaktion des Dienstherrn beseitigt wird.

So: BVerwG, 28. Juli 2011 – 2 C 28/10, Rn. 12 – juris; OVG NRW, 29. August 2012 – 1 A 2084/07, Rn. 148 – juris; OVG NRW, 20. Januar 2005 – 1 B 2009/04.

Wenn allerdings die Entlassung nicht auf eine potentielle Nachahmungsgefahr, sondern auf eine Wiederholungsgefahr gestützt wird, dann ist es bei Entlassungsterminen kurz vor dem eigentlichen Dienstzeitende eben doch angezeigt, besonders zu begründen, warum auch noch in den wenigen verbleibenden Tagen eine Wiederholungsgefahr virulent wird. Anders als die Nachahmungsgefahr bei anderen Soldaten, wird die Wiederholungsgefahr durch Ausscheiden gerade doch beseitigt, weil es bei dieser Gefahr auf den betroffenen Soldaten selbst und nicht auf eine negative Vorbildfunktion für andere ankommt. Während die Fallgruppe der Nachahmungsgefahr auf die Vermeidung von Gefahren, die von anderen Soldaten ausgehen, abstellt, bezieht sich die Fallgruppe der Wiederholungsgefahr auf Gefahren, die vom Adressat der potentiellen Entlassung selbst ausgehen.

(iv) Die Beklagte hat es unterlassen, die im Rahmen der auch ihr obliegenden Amtsermittlungspflicht (§ 24 VwVfG) notwendigen Ermittlungen selbst anzustellen oder durch Rückgriff auf geeignete Sachermittlungen zu einer gesicherten Einschätzung des Tatbestandes zu gelangen.

Die fehlende Sachverhaltsermittlung ist weder durch Ergänzen von Ermessenserwägungen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren heilbar. Denn bei der von der Antragsgegnerin anzustellenden Sachverhaltswürdigung würde es sich nicht um die Ergänzung der Erwägungen, sondern um die erstmalige korrekte Ausübung ihres Ermessens handeln. Dies soll von § 114 Satz 2 VwGO jedoch nicht ermöglicht werden.

Dazu etwa VG Kassel, 19. September 2019 – 1 L 2103/19.KS, Rn. 32 und 43 – juris mit Verweis auf Kopp/Schenke, 23. Aufl. 2017, § 114 VwGO, Rn. 50.

cc) Auch die dritte Fallgruppe, die Gefährdung der militärischen Ordnung aufgrund der Gefahr der Nachahmung der Dienstpflichtverletzung durch Kameraden, kann vorliegend eine Entlassung des Klägers nicht rechtfertigen.

Die Fallgruppe der Nachahmungsgefahr erfasst einerseits die Fälle, in denen ein bestimmtes Verhalten im konkreten Fall einen Anreiz zur Nachahmung durch Kameraden bieten könnte, andererseits auch solche Fälle, in denen es sich bei der einzelnen Dienstpflichtverletzung um das typische Teilstück einer als allgemeine Erscheinung auftretenden Neigung zu Disziplinlosigkeiten handelt, mithin eine abstrakte Gefahr vorliegt. Eine solche allgemeine Erscheinung wird etwa bejaht bei Betäubungsmittelverstößen,

vgl. BVerwG, 28. Juli 2011 – 2 C 28/10, Rn. 9 ff. – juris; OVG NRW, 29. August 2012 – 1 A 2084/07, Rn. 135 – juris; VG München, 16. März 2017 – M 21 S 16.2714, Rn. 38 –juris,

oder bei menschenwürdewidrigen Aufnahmeritualen.

VGH Baden-Württemberg, 8. Februar 2018 – 4 S 2200/17, Rn. 36 – juris; VG Sigmaringen, 19. Juli 2017 – 5 K 3625/17, Rn. 54 – juris.

(i) Die Beklagte scheint sich jedenfalls im Beschwerdebescheid vorrangig auf diese Fallgruppe der Nachahmungsgefahr stützen zu wollen (vgl. S. 4 f. des Bescheids vom 14. November 2017). Ihre Argumentation, warum diese Fallgruppe vorliegt, erschöpft sich jedoch in der abstrakten Wiedergabe der Voraussetzungen. Hierbei ist aber zu berücksichtigen, dass der Kläger nicht eine Dienstpflicht verletzt, deren Verstoß sich als allgemeine Erscheinung auftretende Neigung zu Disziplinlosigkeiten offenbart. Es ist nicht gerichtsbekannt – und erst recht nicht von der Beklagten konkret vorgetragen – dass es ein verbreitetes Phänomen ist, dass Bundeswehrsoldaten derartige Straftaten begehen. Bei Vermögensdelikten verschaffen sich die Täter durch die Tat einen Vorteil oder Gewinn; dies mag einen gewissen Anreiz zur Nachahmung setzen. Ein Täter eines Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte oder einer Straftat gegen die körperliche Unversehrtheit gewinnt durch die Tat hingegen nichts, was Anreize für Nachahmer setzen könnte. Ohne weitere Erklärung kann eine Nachahmungsgefahr in solchen Fällen daher nicht wie selbstverständlich bejaht werden.

Auch im speziellen Fall des Klägers kann nicht davon ausgegangen werden, dass andere Soldaten verleitet gewesen sein könnten, dem Kläger nachzueifern und ähnliche Pflichtverletzungen zu begehen. Nachvollziehbar wäre eine solche konkrete Nachahmungsgefahr möglicherweise bei Schiffsbesatzungen und bei Soldaten in kleinen, dislozierten selbständigen (Teil-)Einheiten, da aus dem dortigen engen Zusammenleben der Soldaten resultieren kann, dass diese sich auch in der Freizeit kaum zurückziehen können. Gemeinschaftserlebnis und Gemeinschaftsgefühl sind dann zwangsläufig für die auf engstem Raum zusammenlebenden Soldaten ein Wert an sich. Unter diesen Umständen wird ein Fehlverhalten eher Nachahmer finden.

Vgl. BVerwG, 24. September 1992 – 2 C 17/91, Rn. 19 – juris.

Die genannten Konstellationen liegen hier jedoch nicht vor.

(ii) Für den Nachweis einer solchen Nachahmungsgefahr wäre es auch notwendig gewesen darzulegen, weshalb gerade das Verhalten des Klägers zur Nachahmung animieren sollte. Die Verstöße des Klägers lagen in einer Trunkenheitstat. Die darin liegende beispielgebende Wirkung auf andere Soldaten dürfte gering sein. In jeder Pflichtverletzung liegt zwar ein böses Exempel. Eine darüber hinausgehende Anreizwirkung, wie sie erforderlich wäre, ist im vorliegenden Fall aber nicht feststellbar. Die Stellung des Klägers innerhalb der Truppe war untergeordnet. Seine Vorbildfunktion für die Kameraden war gering. Das Gericht folgt nicht der Auffassung der Beklagten, der Kläger habe als Stabsgefreiter im vierten Dienstjahr eine besondere Vorbildrolle. Vielmehr war er als Mannschaftsoldat in der niedrigsten Dienstgradgruppe, welche nach §§ 1 – 6 der Vorgesetztenverordnung allenfalls in Ausnahmefällen überhaupt Vorgesetztenrechte oder Befehlsbefugnis zustehen. Bei einem Alter von 21 Jahren war der Kläger auch noch jung. Sollten Kameraden von der Straftat erfahren haben, so hätte sich ihnen aufgedrängt, dass die klägerische Pflichtverletzung von Alkoholmissbrauch, Labilität und schlechtem Urteilsvermögen geprägt war. Unter diesen Umständen bestand keine große Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Verhalten des Klägers auslösender Faktor sein konnte für Nachahmungshandlungen von nennenswertem Umfang, zumal ja die Pflichtverletzungen des Klägers strafrechtliche Konsequenzen hatten und somit nicht ohne Ahndung blieben.

So in einer vergleichbaren Konstellation: BVerwG, 28. Februar 1973 – VIII C 116, Rn. 29 – juris.

Der Beklagtenvertreter vermochte in der mündlichen Verhandlung auch nicht auf Nachfrage für den konkreten Fall des Klägers eine Nachahmungsgefahr bei anderen (dann konkret zu benennenden oder jedenfalls konkret zu beschreibenden) Kameraden zu beschreiben. Die Tatsache, dass der Kläger – wie er selbst in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll gab – mit einigen ihm nahe stehenden Kameraden über das Thema sprach, begründet per se keine Nachahmungsgefahr.

(iii) Im Übrigen ist im Rahmen der Prüfung einer Nachahmungsgefahr zu untersuchen, ob dieser Gefahr auch durch eine Disziplinarmaßnahme als ein notwendiges, aber auch milderes Mittel abgewendet werden kann.

BVerwG, 28. Januar 2013 – 2 B 114/11, Rn. 9 – juris; BVerwG, 28. Juli 2011 – 2 C 28/10, Rn. 11 – juris, jeweils m.w.N.

Dies hat die Rechtsprechung in den Fällen von Affekthandlungen bei geringer Vorbildfunktion des Soldaten angenommen, also in Fällen, in denen eine Wiederholungsgefahr typischerweise nicht bestand und die Dienstpflichtverletzung nicht Teilstück einer als allgemeine Erscheinung auftretenden Neigung zu Disziplinlosigkeit zu werten war; also in Fällen, in denen es um die Bewertung einer Nachahmungsgefahr ging.

Vgl. BVerwG, 24. September 1992 – 2 C 17/91, Rn. 15 – juris mit Verweis auf BVerwG, 9. Juni 1971 – 8 C 171.67; BVerwG, 31. Januar 1980 – 2 C 16.78 und BVerwG, 20. Juni 1983 – 6 C 2.81. Auch bei BVerwG, 28. Januar 2013 – 2 B 114/11, Rn. 3 – juris, wurde die Nachahmungsgefahr wegen vorrangiger Disziplinarmaßnahmen abgelehnt.

Hier wäre neben den einfachen Disziplinarmaßnahmen (§§ 23 – 26 WDO: Verweis, strenger Verweis, Disziplinarbuße, Ausgangsbeschränkung, Disziplinararrest) auch gerichtliche Disziplinarmaßnahmen (§§ 59 – 62 WDO: Kürzung der Dienstbezüge, Beförderungsverbot, Herabsetzung in der Besoldungsgruppe, Dienstgradherabsetzung) als mildere, im Hinblick auf die Verhinderung von Nachahmern gleich geeignete Maßnahmen zu erwägen gewesen.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Der Antrag kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingereicht werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.

Die Berufung ist nur zuzulassen,

1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen.

Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen.

Im Berufungs- und Berufungszulassungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Antragsschrift und die Zulassungsbegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

Gegen den Beschluss zur Einstellung des erledigten Teils des Rechtsstreits ist kein Rechtsmittel gegeben.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 13.815,91 € festgesetzt.

Verfahrensgegenstand war die fristlose Entlassung eines SaZ aus der Bundeswehr. Das Dienstverhältnis eines SaZ (vgl. § 40 SG) ist kein Lebenszeitverhältnis. Der Streitwert ist daher nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 3 GKG mit der Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen zu bemessen, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht zu bleiben haben. Maßgebend für die Berechnung ist nach § 52 Abs. 6 Satz 2 i.V.m. § 40 GKG das laufende Kalenderjahr im Jahr der Klageerhebung, als das Jahr 2017. Der Streitwert ist daher aus der vom Kläger hypothetisch zustehenden Besoldung drei Jahre nach dem Dienstzeitende zu berechnen.

OVG Schleswig-Holstein, 17. Oktober 2019 – 2 O 5/19, Rn. 3 – juris.

Ausgehend von der Beförderung zum Stabsgefreiten mit Wirkung zum 0.0.0000 wäre der Kläger ab dem 0.0.0000 bis zum 00.0.0000 in der zweiten Erfahrungsstufe gewesen. Allerdings wurde zum 0.0.0000 das Gehalt in der einschlägigen Besoldungsstufe A5 angehoben. So ergibt sich für Januar 2017 ein Wert i.H.v. 2.225,78 € und für die weiteren Monate des ersten Halbjahrs 2017 je fünfmal 2.278,09 €. Ab dem 0.0.0000 hätte der Kläger die Erfahrungsstufe 3 gehabt und daher eine monatliche Besoldung i.H.v. 2.335,93 € erhalten. Im ganzen Jahr 2017 hätte sich daraus ein Betrag i.H.v. 27.631,81 € ergeben, der aufgrund von § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 3 GKG zu halbieren ist. Die abweichende Mitteilung in der mündlichen Verhandlung beruhte darauf, dass fälschlicherweise die erste und zweite (statt der zweiten und dritten) Erfahrungsstufe zugrunde gelegt wurden.

Die vom Klägervertreter erwähnte Möglichkeit zur Berechnung des Gerichtskostenstreitwerts dergestalt, dass allein das ausstehende Gehalt zwischen Entlassungsdatum (00.0.0000) und ordnungsgemäßem Dienstzeitende (00.0.0000) für die Berechnung heranzuziehen sei, weil dies dem eigentlichen (finanziellen) Klägerinteresse entspreche, greift im Ergebnis nicht durch. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG lässt für eine solche Rechenweise, wie sie in arbeitsgerichtlichen Kündigungsstreitigkeiten bei Arbeitsverhältnissen, die auch ohne Kündigung weniger als drei Monate fortdauern würden, bisweilen nach § 42 Abs. 2 GKG zum Tragen kommt, keinen Raum. Während in § 42 Abs. 2 GKG nur eine Deckelung nach oben („höchstens der Betrag des für die Dauer eines Vierteljahres zu leistenden Arbeitsentgelts“) festgelegt ist, lässt § 52 Abs. 6 Satz 1 keinen Spielraum („In Verfahren […] ist Streitwert […] die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen“).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

100

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 10 K 19633/17

I.

II.