Verwaltungsgericht Düsseldorf, 3 L 1681/18

Gründe:

1.Der sinngemäß gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung der am 2. Juli 2018 erhobenen Klage (3 K 5681/18) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 29. Mai 2018 hinsichtlich der Untersagung des Betriebes einer Prostitutionsstätte (Ziffer 2) wiederherzustellen sowie hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung (Ziffer 4) anzuordnen,

hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung. Diese Wirkung entfällt, wenn die Behörde nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse angeordnet hat. Zudem haben nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 112 Satz 1 Justizgesetz NRW (JustG NRW) Rechtsbehelfe, die sich gegen Maßnahmen der Vollstreckungsbehörden und der Vollzugsbehörden in der Verwaltungsvollstreckung richten, gleichfalls keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht kann jedoch nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO i. V. m. § 112 Satz 2 JustG NRW die aufschiebende Wirkung auf Antrag des Betroffenen wiederherstellen oder anordnen. Ein derartiger Antrag hat Erfolg, wenn das private Interesse des Betroffenen an der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs oder seiner Anfechtungsklage das entgegenstehende öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Das ist der Fall, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, weil ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides nicht bestehen kann, oder wenn das private Interesse des Antragstellers aus sonstigen Gründen überwiegt.

Der zulässige Antrag ist nach diesen Maßstäben unbegründet, soweit der Antragsteller die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der am 2. Juli 2018 gegen die Untersagungsverfügung (Ziffer 2) erhobenen Klage begehrt, er ist jedoch begründet, soweit er sich auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Androhung der Anwendung unmittelbaren Zwanges (Ziffer 4) richtet.

Die Untersagungsverfügung, für deren Überprüfung – aufgrund der Qualifizierung als Dauerverwaltungsakt – auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen ist,

vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Juli 2011 – 8 C 12/10 –, juris, Rn. 15 und vom 10. Juni 1986– 1 C 9/85 –, juris, Rn. 14,

ist offensichtlich rechtmäßig.

Die Antragsgegnerin hat diese zutreffend auf § 15 Abs. 2 Satz 1 der Gewerbeordnung (GewO) gestützt.

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs verhindern, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne Zulassung betrieben wird. Die Bestimmung setzt voraus, dass ein grundsätzlich nach Gewerberecht oder gewerberechtlichem Nebenrecht zulassungsbedürftiges Gewerbe betrieben wird, eine derartige Zulassung aber fehlt.

Das Erfordernis einer Erlaubnis nach § 12 Abs. 1 des Gesetzes zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen (ProstSchG) gehört zum Gewerberecht oder zum gewerberechtlichen Nebenrecht, auf das § 15 Abs. 2 GewO abstellt. Denn die allgemeinen Regelungen der GewO bleiben in Bezug auf den Betrieb eines Prostitutionsgewerbes ‑ anders als auf die Tätigkeit der Prostituierten, vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 GewO ‑ anwendbar, wenn das ProstSchG keine spezialgesetzliche Regelung enthält,

vgl. BT-Drs. 18/8556, S. 104.

So verhält es sich hier. Das ProstSchG enthält in §§ 20 und 21 lediglich Ermächtigungsgrundlagen für die Untersagung der Durchführung einer Prostitutionsveranstaltung sowie der Aufstellung eines Prostitutionsfahrzeuges, nicht jedoch für die Untersagung des Prostitutionsgewerbebetriebes.

Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 GewO liegen nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage vor. Denn der Antragsteller betreibt sein Prostitutionsgewerbe ohne die gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG erforderliche Erlaubnis.

Denn die von ihm beantragte Erlaubnis wurde abgelehnt und die gegen die Ablehnung erhobene, aufschiebende Wirkung auslösende Klage, lässt eine zuvor bestandene Erlaubnis auch nicht wieder aufleben, weil sein Betrieb vor der Ablehnung nicht aufgrund der Übergangsregelung in § 37 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 4 Satz 1 ProstSchG als erlaubt galt.

Gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 ProstSchG hat, wer bereits vor dem 1. Juli 2017 ein Prostitutionsgewerbe betreibt, dies der zuständigen Behörde bis zum 1. Oktober 2017 anzuzeigen und einen Antrag auf Erlaubnis bis zum 31. Dezember 2017 vorzulegen. Die Fortführung des Prostitutionsgewerbes gilt gemäß § 37 Abs. 4 Satz 1 ProstSchG bis zur Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis als erlaubt, wenn die Antragsfrist nach Absatz 2 eingehalten wurde.

Diese Erlaubnisfiktion des § 37 Abs. 4 Satz 1 ProstSchG greift vorliegend zu Gunsten des Antragstellers nicht ein, weil er zwar den Betrieb seines Prostitutionsgewerbes der Antragsgegnerin rechtzeitig bis zum 1. Oktober 2017 angezeigt, nicht aber auch einen den Anforderungen von § 37 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG genügenden Antrag fristgerecht bis zum 31. Dezember 2017 vorgelegt hat.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers genügt es für einen Erlaubnisantrag in diesem Sinne nicht bereits, wenn ein solcher ohne Vorlage weiterer Unterlagen bei der Behörde gestellt wird. Vielmehr ist ein Erlaubnisantrag im Sinne von § 37 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG nur dann als fristgerecht gestellt anzusehen, wenn bis zu dem maßgeblichen Datum des 31. Dezember 2017 die Unterlagen vollständig eingereicht bzw. beantragt worden sind, derer die Behörde bedarf, um über den Antrag in der Sache entscheiden zu können, das heißt die in § 12 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 bis 3 ProstSchG benannten Unterlagen, namentlich Betriebskonzept (Nr. 1), weitere erforderliche Unterlagen und Angaben zum Nachweis des Vorliegens der Erlaubnisvoraussetzungen (Nr. 2) und bei einer natürlichen Person Name, Geburtsdatum und Anschrift derjenigen Person, für die die Erlaubnis beantragt wird, und bei einer juristischen Person oder Personenvereinigung deren Firma, Anschrift, Nummer des Registerblattes im Handelsregister sowie deren Sitz (Nr. 3).

Denn auch in Bezug auf einen außerhalb der Übergangsregelung gemäß § 37 ProstSchG gestellten Antrag gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG sind dem Antrag gemäß § 12 Abs. 5 Satz 2 ProstSchG die vorbezeichneten Unterlagen beizufügen,

vgl. insofern etwa Büttner, ProstSchG, § 12, Rn. 225 ff.; Weidtmann-Neuer, in: Praxis der Kommunalverwaltung, K 2 g, ProstSchG, § 12, Rn. 1 ff.,

da die Behörde nur infolge der Einreichung der in § 12 Abs. 5 Satz 2 ProstSchG benannten Unterlagen in die Lage versetzt wird, über den Antrag auf Erlaubniserteilung in der Sache entscheiden zu können.

Insbesondere lässt der Umstand, dass in § 12 Abs. 5 ProstSchG zwischen dem Antrag auf Erlaubniserteilung für den Betrieb eines Prostitutionsgewerbes einerseits (Satz 1) sowie den diesem beizufügenden Unterlagen andererseits (Satz 2) differenziert wird und dass § 37 ProstSchG seinem Wortlaut gemäß lediglich von der Vorlage eines Antrages (Abs. 2 Satz 1) beziehungsweise der Einhaltung der Antragsfrist (Abs. 4 Satz 1) spricht, keinen anderen Schluss zu. Vielmehr sprechen Sinn und Zweck der in § 37 ProstSchG statuierten Übergangsregelung dafür, dass dem im Rahmen des Übergangszeitraumes gestellten Erlaubnisantrag gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG zur Auslösung der Fiktionswirkung die vorgenannten Unterlagen beizufügen sind. Der Sinn und Zweck der Übergangsregelung besteht ausweislich der Gesetzesbegründung darin, eine schrittweise Anwendbarkeit der gesetzlichen Verpflichtungen für bereits bestehende Prostitutionsgewerbe zu gestalten und den Betreiber sukzessive an die ihm durch das ProstSchG auferlegten Betreiberpflichten zu binden,

vgl. BT-Drs. 18/8556, S. 101.

Legte man die die Antragspflicht betreffende Regelung in § 37 Abs. 2 Satz 1 ProstSchG dahin aus, dass für einen Antrag bereits die Erklärung, ein Prostitutionsgewerbe betreiben zu wollen, genügte, so wäre nicht einsichtig, warum der Gesetzgeber für eine solche Erklärung auf die Anzeige hin, dass ein Prostitutionsgewerbe betrieben werde, fast drei Monate Zeit gewähren sollte. Der dem Antragsteller eingeräumte Zeitraum zwischen Anzeige- und Antragspflicht spricht vielmehr dafür, dass der Antragsteller in die Lage versetzt werden soll, binnen des beinahe dreimonatigen Zeitraumes die erforderlichen Unterlagen für einen vollständigen Antrag im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 5 Satz 1 und 2 ProstSchG zusammenzutragen,

vgl. auch VG Köln, Beschluss vom 21. Februar 2019 – 1 L 41/19 –, juris, Rn. 17,

damit die Behörde hierüber in der Sache entscheiden und gegebenenfalls Anordnungen und Auflagen gemäß (§ 37 Abs. 4 Satz 2 in Verbindung mit) § 17 ProstSchG treffen kann.

Die einem Antrag auf Erlaubniserteilung beizufügenden Unterlagen sind dann als vollständig eingereicht anzusehen, wenn die Behörde auf ihrer Grundlage in die Lage versetzt wird, den Antrag auf Erlaubniserteilung in der Sache zu prüfen. Dies bestimmt sich nach der objektiven Rechtslage.

Vgl. in Bezug auf die Erlaubnisfiktionen nach § 6a GewO bzw. § 42a VwVfG NRW: OVG NRW, Beschluss vom 28. Mai 2019 – 4 B 672/18 –, juris, Rn. 13; Broscheit, GewArch 2015, 209, 210 f.; Eisenmenger, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2016, § 42a, Rn. 21; Odenthal, GewArch 2016, 401, 402; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 42a, Rn. 75; Uechtritz, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 1. Aufl. 2014, § 42a, Rn. 58.

Die Vollständigkeit der eingereichten Unterlagen kann sich hierbei nur auf die aus der Sphäre des Antragstellers stammenden und ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen beziehen, nicht hingegen auf die von der Behörde beizuziehenden Unterlagen, auf deren Eingang der Antragsteller keinen Einfluss hat.

Vgl. etwa VG Köln, Beschluss vom 21. Februar 2019 – 1 L 41/19 –, juris, Rn. 11; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11. Dezember 2018 – 19 L 1909/18 –, juris, Rn. 12; Odenthal, GewArch 2016, 401, 403; Uechtritz, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 1. Aufl. 2014, § 42a, Rn. 59.

Auch Verzögerungen aus der Sphäre der Behörde – etwa im Rahmen der Übermittlung von Bescheinigungen – können ihm nicht zum Nachteil gereichen, wenn er rechtzeitig den jeweils maßgebenden Vorgang in die Wege geleitet hat.

Nach diesen Maßstäben waren die seitens des Antragstellers bis zum Ablauf der Antragsfrist am 31. Dezember 2017 eingereichten Unterlagen nicht vollständig. Unterlagen, die der Antragsteller nach Ablauf der Frist eingereicht hat, haben, da es sich bei der Frist in § 37 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 ProstSchG um eine nicht verlängerbare Ausschlussfrist handelt, auf die Frage des Eintritts der Genehmigungsfiktion keine Auswirkungen.

Die Unvollständigkeit folgt hier daraus, dass der Antragsteller bis zum Ablauf der Antragsfrist sowohl das nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 ProstSchG erforderliche Führungszeugnis als auch die Unbedenklichkeitsbescheinigungen des Finanzamtes sowie des Stadtsteueramtes nicht vorgelegt hat. Insbesondere hat er auch nicht vorgetragen, diese Unterlagen bis zum Ablauf der Antragsfrist bei den jeweils zuständigen Behörden beantragt zu haben. Vielmehr datiert die Bescheinigung in Steuersachen des Finanzamtes E. auf den 5. Januar 2018 und ging erst, obgleich der Antragsteller die Bescheinigung ausweislich seines Posteingangsvermerks bereits am 8. Januar 2018 erhalten hat, am 20. April 2018 bei der Antragsgegnerin ein. Das Führungszeugnis datiert auf den 11. Mai 2018. Die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Stadtsteueramtes, deren Eingang jedenfalls bislang nicht gerichtsbekannt ist, hat der Antragsteller nach eigenen Angaben erst im April 2018 beantragt.

Bei Führungszeugnis und Unbedenklichkeitsbescheinigung handelt es sich um solche Unterlagen, derer die Behörde für eine sachgerechte Entscheidung über die Erlaubniserteilung bedarf und die sie zu diesem Zwecke von dem Antragsteller anfordern kann. Denn sie sind maßgebend, um beurteilen zu können, ob der Antragsteller zuverlässig im Sinne von § 15 ProstSchG ist und ob ein Versagungsgrund gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 2 ProstSchG vorliegt. Die Vorlage eines Führungszeugnisses, dessen Einholung in § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ProstSchG ausdrücklich angeordnet ist, rechtfertigt sich insbesondere vor dem Hintergrund, dass der erklärte Schutzzweck des ProstSchG ganz wesentlich darin besteht, Kriminalität in der Prostitution, beispielsweise in Gestalt von Menschenhandel, Gewalt gegen Prostituierte und Ausbeutung von Prostituierten sowie Zuhälterei, zu verhindern beziehungsweise zu verdrängen,

vgl. BT-Drs. 18/8556, S. 32 f., 36 f., 75 f.; hierzu auch Weidtmann-Neuer, in: Praxis der Kommunalverwaltung, K 2 g, ProstSchG, Einführung, Rn. 2, § 12, Rn. 1; Fischinger, in: Staudinger, Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), Vorbemerkungen zum Prostitutionsgesetz (ProstG), Rn. 12.

Bei Führungszeugnis und Unbedenklichkeitsbescheinigungen handelt es sich auch um solche Unterlagen, die die Behörde im Rahmen des Erlaubniserteilungsverfahrens gemäß § 12 Abs. 5 Nr. 2 ProstSchG von dem Antragsteller anfordern kann und zu deren Einholung die Antragsgegnerin entgegen der seitens des Antragstellers vertretenen Rechtsansicht nicht im Rahmen ihrer Amtsermittlungspflicht gemäß § 24 des Verwaltungsverfahrensgesetzes NRW (VwVfG NRW) selbst verpflichtet war.

Denn bei mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakten – um einen solchen handelt es sich bei einer Erlaubnis zum Betrieb eines Gewerbes – ist die Behörde grundsätzlich nicht verpflichtet Führungszeugnisse, Unbedenklichkeitsbescheinigungen etc., die insbesondere wegen des Persönlichkeitsschutzes bzw. Steuergeheimnisses nur auf Antrag des Betroffenen von bestimmten anderen Behörden ausgestellt werden sollen, durch eigene Ermittlungen zu ersetzen beziehungsweise beizuziehen. Sie muss ein eigenes Tätigwerden in diese Richtung nur erwägen, wenn es dem Betroffenen aufgrund triftiger Gründe nicht möglich ist oder es ihm erschwert ist, die Zeugnisse und Bescheinigungen selbst einzuholen, was er glaubhaft zu machen hat.

Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 29. November 1988 – 2 A 62/85 –, juris.

Vorliegend hat der Antragsteller weder solche Hinderungsgründe, aus denen sich ausnahmsweise eine behördliche Pflicht zu eigenen Ermittlungen ergibt, vorgetragen, noch sind solche Gründe ersichtlich. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ProstSchG. Danach hat die Behörde im Rahmen der Zuverlässigkeitsprüfung Erkundigungen durch Einholung eines Führungszeugnisses für Behörden einzuholen. Dies bedeuten hingegen nicht, wie der Antragsteller meint, dass die Antragsgegnerin dieses selbst anfordern muss. Vielmehr verweist § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ProstSchG auf die Vorschriften in §§ 30 Abs. 5, 31, 32 Abs. 3 und 5 des Bundeszentralregistergesetztes (BZRG). Danach obliegt vorrangig dem Antragsteller die Beantragung des Führungszeugnisses, welches direkt an die Behörde übermittelt wird. Nur wenn eine Aufforderung an die betroffene Person, ein Führungszeugnis vorzulegen, nicht sachgemäß ist oder erfolglos bleibt, kann die Behörde die Vorlage eines solchen unmittelbar verlangen. Ein solcher Fall liegt hier ersichtlich nicht vor.

Da der Antrag bereits aus den vorstehenden Gründen unvollständig war, kommt es nicht darauf an, ob dies auch aufgrund der bis zum Fristablauf nicht vorgelegten Bau- und Nutzungsgenehmigung inklusive Betriebsbeschreibung, Bescheinigung über die mängelfreie Schlussabnahme beziehungsweise Bauzustandsbeschreibung der Fall war.

Der Antragsteller kann schließlich aus dem mit „Bescheinigung nach § 37 Absatz 4 Prostituiertenschutzgesetz (ProstSchG)“ überschriebenen Schreiben der Antragsgegnerin vom 4. Oktober 2017 ebenso wenig, wie aus dem vorläufigen Gebührenbescheid vom 4. Januar 2018 den Eintritt der Erlaubnisfiktion gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 ProstSchG für sich herleiten. Denn unabhängig davon, dass alleine das Vorliegen einer fehlerhaft ausgestellten Bescheinigung nach § 37 Abs. 2 Satz 1 ProstSchG die Genehmigungsfiktion nicht auslösen dürfte, hat die Antragsgegnerin dem Antragsteller eine solche zu keinem Zeitpunkt erteilt. Vielmehr hat sie wiederholt darauf hingewiesen, dass die Unterlagen unvollständig sind und einer entsprechenden Genehmigungsfiktion entgegenstehen. Mit der Bescheinigung vom 4. Oktober 2017 – zu dem Zeitpunkt hatte der Antragsteller den Erlaubnisantrag noch gar nicht gestellt – hat die Antragsgegnerin lediglich bestätigt, dass der Antragsteller ihr den Betrieb eines Prostitutionsgewerbes angezeigt hat. Zum anderen hat sie den Antragsteller in dem Schreiben zugleich ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 ProstSchG spätestens bis zum 31. Dezember 2017 unter vollständiger Einreichung sämtlicher erforderlicher Unterlagen einen Antrag auf Erlaubniserteilung zu stellen habe, um in den Genuss der Genehmigungsfiktion kommen zu können. Etwas andere ergibt sich auch nicht aus dem vorläufigen Gebührenbescheid vom 4. Januar 2018. In diesem setzte die Antragsgegnerin lediglich die vorläufige Verwaltungsgebühr für den unstreitig gestellten Erlaubnisantrag fest. Eine Aussage über die Vollständigkeit des Antrages und die Auslösung einer Genehmigungsfiktion enthält dieser nicht. Dies konnte der Antragsteller angesichts der mehrfachen Hinweise der Antragsgegnerin auch nicht auf andere Weise verstehen.

Es ist auch nicht erkennbar, dass die Untersagung ermessensfehlerhaft oder unverhältnismäßig wäre.

Die Ermessensausübung der Antragsgegnerin ist nach dem Maßstab des § 114 Satz 1 VwGO nicht zu beanstanden. Ausweislich der Begründung des angefochtenen Bescheids hat die Antragsgegnerin das durch § 15 Abs. 2 GewO eingeräumte Ermessen erkannt. Sie hat ihre Ermessensentscheidung am Zweck der Ermächtigung ausgerichtet. Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin überschreitet auch nicht die gesetzlichen Grenzen des Ermessens. Sie verstößt insbesondere nicht gegen das Verhältnismäßigkeitsgebot. Dieses verpflichtet die Antragsgegnerin nicht, den unerlaubten Prostitutionsbetrieb des Antragstellers bis zum Eintritt der Bestandskraft ihrer ablehnenden Entscheidung über den Erlaubnisantrag weiter zu dulden. Das wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar wäre, so dass die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich wäre. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Januar 2018 – 4 B 1375/17 –, juris, Rn. 8 und vom 28. September 2017 – 4 B 1026/17 –, juris, Rn. 13.

Die Voraussetzungen der Erlaubniserteilung liegen nicht offensichtlich vor.

Denn es ist aufgrund weiterhin verschiedener fehlender oder lückenhafter Angaben nicht ohne weitere Prüfung und Aufklärung erkennbar, ob dem Antragsteller eine Erlaubnis gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG zu erteilen ist.

Insbesondere war und ist unabhängig von der ebenfalls noch nicht vorliegenden Unbedenklichkeitsbescheinigung des Stadtsteueramtes, nicht ersichtlich, auf welches (hinreichend bestimmte) Betriebskonzept sich die beantragte Erlaubnis beziehen soll.

Wie bereits dargelegt ist einem Erlaubnisantrag gemäß § 12 Abs. 5 ProstSchG auch ein Betriebskonzept im Sinne von § 16 ProstSchG beizufügen, in dem die wesentlichen Merkmale des Betriebes und die Vorkehrungen zur Einhaltung der Verpflichtungen nach dem ProstSchG nach Maßgabe von Abs. 1 zu beschreiben und bestimmte Darlegungen gemäß Abs. 2 vorzunehmen sind, etwa gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 1 ProstSchG hinsichtlich der typischen organisatorischen Abläufe sowie Rahmenbedingungen, die die antragstellende Person für die Erbringung sexueller Dienstleistungen schafft. Das Betriebskonzept muss nach dem Willen des Gesetzgebers für den Antrag auf Erlaubniserteilung nach dem ProstSchG vorliegen, da es eine wichtige Grundlage für die Beurteilung, ob die Ausgestaltung des Prostitutionsgewerbes den gesetzlichen Anforderungen genügt, darstellt,

vgl. BT-Drs. 18/8556, S. 81,

und sich die Erlaubnis gemäß § 12 Abs. 2 ProstSchG für ein bestimmtes Betriebskonzept und bestimmte bauliche Einrichtungen, Anlagen und darin befindliche Räume erteilt wird.

Das seitens des Antragstellers vorgelegte Betriebskonzept (vgl. Bl. 42 ff. des Verwaltungsvorgangs) enthält nach diesen Maßstäben unzureichende Beschreibungen der wesentlichen Betriebsmerkmale und Darlegungen. So fehlt es insbesondere gänzlich an Beschreibungen zum Notrufsystem der einzelnen für sexuelle Dienstleistungen genutzten Räume, etwaiger Schlaf- und / oder Wohnräume im Betrieb, der Maßnahmen zur Verhinderung der Prostitution durch Opfer von Menschenhandel, der Maßnahmen zur Ermöglichung der gesundheitlichen Beratung und des Aufsuchens von Untersuchungs- und Beratungsangeboten während der Geschäftszeiten, der Einlasskontrollen, der Maßnahmen zur Verhinderung des Aufenthaltes Minderjähriger im Betrieb, der Maßnahmen zum besonderen Schutz von Prostituierten unter 21 Jahren sowie der Werbemaßnahmen. Lückenhaft ist das Betriebskonzept etwa hinsichtlich der Angaben zu den Beschreibungen der Vorrichtungen zur Gewährleistung einer jederzeitigen Öffnung der für sexuelle Dienstleistungen genutzten Räume von innen, da der Antragsteller insoweit lediglich auf die sich an den Türen befindlichen Türklinken verweist. Auch die Angaben zu den Maßnahmen zur Verringerung des Übertragungsrisikos sexuell übertragbarer Infektionen oder der sonstigen Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit von Prostituierten und Dritten bleiben mit Verweis auf die Einhaltung der Kondompflicht und Ermöglichung von Beratungsmaßnahmen pauschal und hinsichtlich der genauen Umsetzung wenig aussagekräftig.

Darüber hinaus ist auf der Grundlage der seitens des Antragstellers gemachten Angaben nicht beurteilbar, ob der Erlaubniserteilung Versagungsgründe entgegenstehen.

Die fehlenden Angaben ermöglichen insbesondere nicht die Prüfung, ob der Erlaubniserteilung der Versagungsgrund des § 14 Abs. 2 Nr. 4 ProstSchG entgegensteht. Hiernach ist die Erlaubnis zu versagen, wenn aufgrund des Betriebskonzeptes oder sonstiger tatsächlicher Umstände erhebliche Mängel im Hinblick auf die Einhaltung der Anforderungen nach § 24 Abs. 1 ProstSchG für den Gesundheitsschutz und für die Sicherheit der Prostituierten oder anderer Personen bestehen, soweit die Beseitigung dieser Mängel nicht durch eine der antragstellenden Person aufzuerlegende Auflage behoben werden kann. Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG hat der Betreiber eines Prostitutionsgewerbes dafür Sorge zu tragen, dass die Belange der Sicherheit und Gesundheit von Prostituierten und anderen im Rahmen seines Prostitutionsgewerbes tätigen Personen gewahrt werden. Nach Satz 2 sind die räumlichen und organisatorischen Rahmenbedingungen für die Erbringung sexueller Dienstleistungen so zu gestalten, dass eine Gefährdung für die Sicherheit und Gesundheit der Personen, die in der Prostitutionsstätte tätig sind, möglichst vermieden wird und die verbleibende Gefährdung möglichst gering gehalten wird, wofür der Betreiber angemessene Schutzmaßnahmen zu treffen hat.

Insoweit ist auf der Grundlage der Angaben des Antragstellers unklar, ob die Räumlichkeiten derart ausgestattet sind, dass eine Gefährdung für die Sicherheit und Gesundheit der Prostituierten bei ihrer Tätigkeit ausgeschlossen ist.

Danach überwiegt das öffentliche Interesse an der Verhinderung der Betriebsführung gegenüber den rechtlich nicht schutzwürdigen gegenläufigen Interessen des Antragstellers an einer vorläufig weiteren Nutzung.

Allerdings war die aufschiebende Wirkung anzuordnen, soweit die Antragsgegnerin dem Antragsteller in Ziffer 4 des streitgegenständlichen Bescheides die Anwendung unmittelbaren Zwanges im Wege der Verriegelung angedroht hat, da sich der Bescheid bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung insoweit als offensichtlich rechtswidrig erweist.

Denn die Androhung der Anwendung unmittelbaren Zwanges, die auf §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 3, 62, 63, 69 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes NRW (VwVG NRW) beruht, ist jedenfalls unverhältnismäßig. Die Anwendung unmittelbaren Zwanges kommt unter Berücksichtigung der gesetzlichen gestuften Systematik der Zwangsmittel sowie des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes lediglich als letztes Mittel oder ultima ratio in Betracht, wenn andere Zwangsmittel (insbesondere ein Zwangsgeld) ausscheiden. Dies folgt aus § 58 Abs. 3 Satz 1 VwVG NRW, wonach unmittelbarer Zwang nur angewendet werden darf, wenn andere Zwangsmittel nicht zum Ziel führen oder untunlich sind, sowie aus § 62 Abs. 2 Satz 1 VwVG NRW, wonach die Vollzugsbehörde unmittelbaren Zwang anwenden kann, wenn andere Zwangsmittel nicht in Betracht kommen, keinen Erfolg versprechen oder unzweckmäßig sind.

Vgl. insofern auch VG Köln, Beschluss vom 21. Februar 2019 – 1 L 41/19 –, juris, Rn. 39 ff. m. w. N.; VG Augsburg, Urteil vom 30. Juli 2015 – Au 5 K 15.243 –, juris, Rn. 47.

Die Androhung unmittelbaren Zwanges ohne vorherige Zwangsgeldandrohung und -festsetzung ist unverhältnismäßig, wenn nicht zuvor die Androhung und Festsetzung eines Zwangsgeldes wenigstens versucht worden ist, sofern nicht von vornherein erkennbar ist, dass Zwangsgeldandrohung und -festsetzung aussichtslos sein werden.

Vgl. VG Köln, Beschluss vom 21. Februar 2019 – 1 L 41/19 –, juris, Rn. 39 ff.; VG Augsburg, Urteil vom 30. Juli 2015 – Au 5 K 15.243 –, juris, Rn. 47; VG Minden, Urteil vom 25. März 2009 – 3 K 224/09 –, juris, Rn. 44 ff.; VG Hannover, Urteil vom 8. Oktober 2008 – 11 A 4439/07 –, juris, Rn. 20.

Vorliegend fehlt es an Anhaltspunkten, dass die vorherige Androhung und Festsetzung eines Zwangsgeldes gegenüber dem Antragsteller von Anbeginn keinen Erfolg versprochen hätten, und in diese Richtung weisende Umstände hat die Antragsgegnerin auch nicht vorgetragen. Vielmehr hat sie ihre Entscheidung für die Androhung unmittelbaren Zwanges – insofern ermessensfehlerhaft und in Verkennung des Beugecharakters eines etwaig anzudrohenden und festzusetzenden Zwangsgeldes – pauschal damit begründet, der unmittelbare Zwang sei die den Antragsteller am wenigsten beeinträchtigende Maßnahme.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO. Bei der Kostenteilung hat das Gericht den Anteil des Unterliegens und Obsiegens berücksichtigt und hierbei der Androhung der Anwendung unmittelbaren Zwanges eine eigenständige, wenngleich untergeordnete Bedeutung beigemessen.

2.Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 1 in Verbindung mit 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) und erfolgt unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,

vgl. etwa Beschluss vom 25. Mai 2016 – 4 B 162/16 – juris, Rn. 19 ff.

und unter Orientierung an Ziffern 54.1 bzw. 54.2.1, 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Rechtsmittelbelehrung:

(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.