Verwaltungsgericht Düsseldorf, 3 K 6803/18

Tatbestand:

Die Klägerin übernahm im April 2014 von der I. Q. Spielhallenbetrieb UG eine von dieser seit März 2011 betriebenen Spielhalle mit 7 Geldspielgeräten unter der Anschrift N. 0 in O. . Seit 2010 betreibt die Beigeladene auf der P.---straße 000 in O. eine Spielhalle mit 10 Geldspielgeräten. Die Q1. Automaten GmbH betreibt seit 1995 auf der I1.-----straße 0 in O. eine Spielhalle mit 12 genehmigten Geldspielgeräten. Die Spielhallen sind jeweils voneinander weniger als 350 Meter entfernt.

Im Januar 2017 informierte die Beklagte die Klägerin und die Beigeladenen über das Erfordernis einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb einer Spielhalle ab dem 1. Dezember 2017. Die Klägerin stellte am 10. März 2017 ebenso wie die Beigeladene einen entsprechenden Antrag unter Vorlage diverser Nachweise. Im August 2017 besichtigte die Beklagte die Spielhallen und stellte bei der der Klägerin unter anderem fest, dass 8 Geldspielgeräte vorhanden seien, das Zutrittsalter 18 Jahre betrage, kein Informationsmaterial über Risiken des übermäßigen Spielens sichtbar ausgelegt worden sei, sondern eine entsprechende Tafel mit Informationen vorhanden gewesen sei, die Getränke 1,00 Euro kosten würden und kein Ordner über die von den Mitarbeitern absolvierten Schulungen vorhanden gewesen sei. Bei der Besichtigung der Spielhalle der Beigeladenen stellte die Beklagte fest, dass der Eintritt ab 21 Jahre gewährt werde und es kostenlose Getränke auf Anfrage gebe. Bei der Prüfung der Spielhalle der Q1. Automaten GmbH dokumentierte die Beklagte, dass der Eintritt ab 21 Jahre gewährt werde, sie drei Geldspielgeräte mehr als genehmigt aufgestellt habe und diese nicht den erforderlichen Abstand zueinander einhalten würden.

Die Beklagte prüfte die organisatorischen und inhaltlichen Mindestanforderungen der eingereichten Sozialkonzepte der Klägerin und der weiteren Spielhallenbetreiber anhand der Checkliste des Ministeriums des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen (MIK NRW) und dokumentierte, dass bei dem von der Klägerin eingereichte Sozialkonzept die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben nicht erkennbar sei. Das Sozialkonzept der Beigeladenen stimme weitgehend mit den Vorgaben überein, nur sei in diesem, entgegen der tatsächlichen Gegebenheiten, ein Einlassalter von 18 Jahre vermerkt. Bei der Prüfung der von der Q1. Automaten GmbH eingereichten Unterlagen stellte sie fest, dass nur der Dokumentationsbericht, nicht aber das Sozialkonzept eingereicht worden sei.

Ausweislich der Beratungsunterlage der Beklagten für den Hauptausschuss und den Rat vom 6. Juni 2018, werde nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV bei der Auswahlentscheidung aufgrund der topographischen Besonderheiten des O1. Innenstadtbereiches der geforderte Mindestabstand von 350 Meter um 10 % auf 315 Meter reduziert. Soweit einem Betreiber aufgrund eines Verstoßes gegen das Mindestabstandsgebot eine Erlaubnis nicht erteilt werden könne, verbleibe die Möglichkeit eine unbillige Härte nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV geltend zu machen. Bei der Härtefallprüfung kämen insbesondere die Kriterien Alter der gewerberechtlichen Erlaubnis, wirtschaftliche Kriterien, Alter der Spielhallen, Zukunftsplanung und Alter des Betreibers, Existenzvernichtung, Stand der Umsetzung eines Anpassungskonzeptes in Richtung der Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen, in Betracht. Für die Fälle in denen aufgrund des Unterschreitens des Mindestabstandes eine Auswahl zu treffen sei, sei seitens des Bürger- und Ordnungsamtes eine Matrix entwickelt worden mit folgenden Beurteilungskriterien: Alter der Erlaubnis, Anzahl der Spielgeräte, Verstöße in der Vergangenheit, Situation der Mietverhältnisse, Härtefallbegründungen und Nachweise, Vollständigkeit des Sozialkonzeptes anhand der Checkliste des MIK NRW. In der jeweiligen Matrix seien die konkurrierenden Hallen gegenübergestellt und Pro und Contra herausgearbeitet worden. Nach Abwägung aller Pros und Contras der konkurrierenden Hallen sei die Störerauswahl getroffen worden. Im Ergebnis werde fünf Spielhallen eine Erlaubnis erteilt und ein Härtefall bis zum 31. Dezember 2020 anerkannt werden.

In der Matrix führte die Beklagte tabellarisch für die Klägerin und ihr gegenübergestellt der Beigeladene und der Q1. Automaten GmbH das Alter der Erlaubnis nach 33i GewO, Anzahl der Geldspielgeräte, Verstöße, Mietverhältnis, Anträge, Begründungen, Nachweise zur Begründung, Sozialkonzept, Abstand/Mehrfach aus. Unter der Überschrift Störerauswahl führte sie bei der Klägerin unter Pro aus, dass die Spielhalle nur 7 Geldspielgeräte habe, gegen die Spielhalle spreche, dass sie die jüngste Erlaubnis nach § 33i GewO habe und die neuen Regelungen bei Erhalt bereits bekannt gewesen seien. Ferner sei der Mietvertrag kündbar, das Sozialkonzept lückenhaft und es seien grobe Verstöße festgestellt worden, weil sie in ihrer Spielhalle ein Geldspielgerät mehr als genehmigt aufgestellt habe, kein Informationsmaterial ausgelegen habe und die Getränke nur 1,00 Euro gekostet hätten. Bei der Beigeladenen führte die Beklagte in der Matrix unter Pro aus, dass der Einlass erst ab 21 Jahre gewährt werde, in der Spielhalle nur 10 Geräte vorgehalten würden und der Härtefallantrag begründet worden sei, negativ bewertete sie, dass die Spielhalle nur die zweitälteste Erlaubnis habe und die Erweiterung der Spielhalle nach Bekanntgabe der neuen Rechtslage vorgenommen worden sei, zudem sei der Mietvertrag kündbar, das Sozialkonzept habe kleine Mängel aufgewiesen und es seien bei der Begehung der Spielhalle geringe Verstöße durch die kostenlose Getränkeabgabe festgestellt worden. Für die Spielhalle der Q1. Automaten GmbH spreche, dass diese die älteste Erlaubnis habe, der Einlass ab 21 Jahre gewährt werde und eine Begründung für den hilfsweise gestellten Härtefallantrag abgegeben worden sei. Unter Contra führte die Beklagte aus, dass bei der Spielhalle grobe Verstöße aufgrund der zu viel aufgestellten Geldspielgeräte festgestellt worden seien, ein neuerer Mietvertrag nicht vorliege und das Sozialkonzept nicht vollständig vorliege.

Mit Bescheid vom 13. Juli 2018 erteilte die Beklagte der Beigeladenen eine glücksspielrechtliche Erlaubnis für ihre Spielhalle befristet bis zum 30. Juni 2021.

Der Klägerin erteilte die Beklagte mit Bescheid vom 22. August 2018 eine bis zum 30. April 2019 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis. Zudem gab sie der Klägerin auf, den Spielhallenbetrieb ab dem 1. Mai 2019 einzustellen. In dem Bescheid stellte die Beklagte dar, dass aufgrund der topographischen Gegebenheiten im Innenstadtbereich von der Möglichkeit nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW Gebrauch gemacht worden sei, von dem Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie abzuweichen. Eine Abweichung von 10 %, also ein Mindestabstand von 315 Metern werde als angemessen angesehen. Dadurch bleibe es für sie hingegen bei der Konkurrenzsituation zu der Spielhalle der Beigeladenen und der Q1. Automaten GmbH. In einem aufwändigen Auswahlverfahren der in Konkurrenz stehenden Spielhallen seien folgende Kriterien, die die Beklagte folgendermaßen auflistete, herangezogen worden: Alter der Erlaubnis, Anzahl der Geldspielgeräte, festgestellte Verstöße, Mietverträge (Dauer, Kündbarkeit, Nutzungsänderung), Härtefallbegründung, Nachweise, Belege zu diesen Angaben, Vollständigkeit des Sozialkonzeptes anhand der Checkliste des MIK NRW, Abstände zu in Konkurrenz stehender Hallen. Weiter trug sie zur Begründung vor, dass die vor dem Auswahlverfahren entwickelte Bewertungsmatrix eindeutige Bewertungskriterien habe, welche einheitlich auf alle Spielhallen angewandt worden seien. Es handele sich hierbei um sachgerechte Kriterien, wie das Alter der Erlaubnis, Berücksichtigung von Verstößen, Anzahl der Geldspielgeräte und damit Höhe des Suchtpotentials, Vollständigkeit des Sozialkonzeptes, Dauer/Kündbarkeit von Mietverhältnissen, Bemühungen Standorte zu verlegen oder Nutzungsänderungen herbeizuführen usw. Nach Abwägung aller Kriterien habe eine Erlaubnis bis zum 30. Juni 2021 für ihre Spielhalle abgelehnt werden müssen. Um ihr eine abrupte Schließung sofort nach Zustellung des Bescheides zu ersparen, erteile sie ihr eine befristete Erlaubnis bis zum 30. April 2019. Dem Härtefallantrag sei nicht zu entsprechen gewesen. Es werde eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 5.000,00 Euro festgesetzt.

Mit Verfügung vom 5. Oktober 2018 lehnte die Beklagte den Antrag der Q1. Automaten GmbH auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW ab und gab dem Härtefallantrag gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV befristet bis zum 31. Dezember 2020 statt. Zur Begründung führte sie aus, dass auch nach Abweichung vom Mindestabstandsgebot von 10 % ein entsprechender Verstoß gegen dieses gegenüber den Spielhallen der Klägerin und der Beigeladenen vorliege. Zudem sei ihr für ihre Spielhalle nach Abwägung der Auswahlkriterien, die bis auf die Punkte Härtefallbegründung, Nachweise und Belege zu diesen Angaben, die ausdrücklich nur bei der Prüfung des Härtefalls berücksichtigt worden seien, identisch mit denen waren, die in dem Bescheid an die Klägerin aufgelistet waren, keine Erlaubnis bis zum 30. Juni 2021 zu erteilen gewesen. Im Auswahlverfahren mit ihren Konkurrenten, habe zu Gunsten einer anderen Spielhalle entschieden werden müssen. Dem Härtefallantrag gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV werde hingegen entsprochen. Es werde eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 5.000,00 Euro festgesetzt.

Die Klägerin hat zuvor am 15. August 2018 Klage erhoben. Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin vor, dass die Beklagte fehlerhaft im ganzen Gebiet eine Abweichung des Mindestabstandes im Sinne des § 16 Abs. 3 S. 3 AG GlüStV NRW vorgenommen habe, daher liege ein Ermessensfehlgebrauch vor. Die Beklagte hätte bei pflichtgemäßer Ausübung des ihr in § 16 Abs. 3 S. 3 AG GlüStV NRW eingeräumten Ermessens vielmehr erkennen können, dass die tatbestandliche Ausnahme der Norm im vorliegenden Fall einschlägig sei und daher zwingend in dem vorliegenden Einzelfall von dem Mindestabstandsgebot zu ihren Gunsten habe abgewichen werde müssen. Dies ergebe sich aus bauplanungsrechtlichen sowie städtebaulichen Erwägungen. Bauplanungsrechtlich handele es sich bei dem Standort der Spielhalle um ein Kerngebiet. Folglich sei generell eine planungsrechtliche Unzulässigkeit von Spielhallen zu konstatieren. Demnach könne die Spielhalle als Vergnügungsstätte als eine unzulässige Nutzung qualifiziert werden. Der Spielhalle komme jedoch Bestandsschutz zu. Eine Bestands- oder Funktionsänderung der Nutzung sei hingegen vom Bestandsschutz nicht erfasst. Der Plangeber habe durch das Aufstellen des einschlägigen Bebauungsplans mit dem Inhalt des teilweisen Ausschlusses weiterer Vergnügungsstätten eine Ausbreitung der Nutzung verhindern wollen. Hingegen sei die Kommune mit dem Bestehen der vorhandenen Spielhalle einverstanden. Somit würde bei Bejahung des Erlaubnisantrages dem Willen des Plangebers gefolgt werden. Die gegenständliche Spielhalle sei bereits baurechtlich akzeptiert bzw. genehmigt und habe sich in den letzten Jahren bereits so in den Ort eingefügt, dass sie nunmehr einen grundlegenden Bestandteil des entsprechenden Gebietes darstelle. Es sei folglich erkennbar, dass die Annahme einer einzelfallabhängigen Abweichung im Sinne des § 16 Abs. 3 S. 3 AG GlüStV NRW damit sowohl dem Willen des Plangebers als auf dem Gedanken der präventiven Suchtbekämpfung entsprechen würde. Der Wille des Plangebers sei dahin zu interpretieren Bebauungspläne dort aufzustellen, wo er seine Planungshoheit ausüben möchte. Die Beklagte habe mit der Aufstellung der Bebauungspläne deutlich gemacht, dass lediglich innerhalb weniger Teilbereiche der Stadt Vergnügungsstätten zulässig sein sollen. Der Ausschluss von Vergnügungsstätten in dem umliegenden weitläufigen Gebiet habe letztlich zu der Unterschreitung des Mindestabstandes von den geforderten 350 Metern geführt. Es liege auch ein atypischer Fall vor, da der typische Trading-Down-Effekt nicht eingetreten sei und daher der Betrieb ihrer Spielhalle nicht den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages entgegenstehe. Für die Beklagte könne die stetig wachsende und bereits hohe Zahl vorhandener Vielfalt von existierenden Gewerbebetrieben innerhalb der relevanten Umgebung einzig und alleine bedeuten, dass die Spielhalle weder zu einem Rückgang andersartiger Betriebe noch zu einer aus städtebaulicher Sicht unattraktiven, optischen Verunglimpfung des Stadtbildes geführt habe. Darüber hinaus habe die Beklagte das Auswahlverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Sie habe das Transparenzgebot verletzt und zudem zu keinem Zeitpunkt auf den Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. - abgestellt. Ferner habe sie erst ein Auswahlverfahren durchführen müssen und sodann über den Härtefall entscheiden müssen. Die Beklagte hätte erst im Anschluss des Auswahlverfahrens die Prüfung einer unbilligen Härte durchführen dürfen. Denn eine Härtefallregelung bedürften nur die im Auswahlverfahren unterlegenen Spielhallen. Darüber hinaus sei die Beklagte fälschlicherweise davon ausgegangen, dass sie ihre Erlaubnis nach § 33i GewO erst 2014 erhalten habe. Diese sei unzutreffend. Die gewerberechtliche Erlaubnis stamme vom 21. März 2011. Der Vorhalt, dass sie keine Begründung zu dem von ihr gestellten Härtefallantrag beigefügt habe, sei ebenfalls unzutreffend. Die Abwägung in einer Pro-Contra-Liste sei überdies undurchsichtig. Zudem habe der Hessische Veraltungsgerichtshof entschieden, dass eine qualitative Betrachtung im Auswahlverfahren unzulässig sei.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 13. Juli 2018 über die Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis für die Spielhalle der Beigeladenen auf der P.---straße 000 in O. , aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, dass bei den Spielhallen, die im Innenstadtbereich liegen, das Ermessen nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW dahingehend ausgeübt worden sei, dass eine Abweichung des Mindestabstands aufgrund der speziellen topographischen Gegebenheiten des Innenstadtbereichs in den jeweiligen Einzelfällen möglich gewesen sei. Der dahingehenden Ermessensausübung habe eine Betrachtung des jeweiligen Einzelfalls zugrunde gelegen, die aufgrund der Parallelität in der Matrix lediglich gemeinsam dargestellt worden sei. Bei der topographischen Lage sei berücksichtigt worden, dass sich im Innenstadtbereich verwinkelte Straßen, schmale Gassen befinden und diese eine abwechslungsreiche Umgebung durch verschiedene Geschäfte biete. Aus diesem Grund habe bei der Einzelfallprüfung der jeweiligen Spielhalle im Innenstadtbereich das Ermessen dahingehend ausgeübt werden können, dass eine Abweichung vom Mindestabstand zugelassen wurde. Eine Abweichung von 10 % sei im Rahmen der Ermessensausübung in den jeweiligen Einzelfällen als verhältnismäßig angesehen worden, ohne den Schutzzweck des GlüStV zu unterlaufen. Sodann sei zwischen den verschiedenen, in Konkurrenz stehenden Spielhallen ein Auswahlverfahren durchgeführt worden. Dabei seien zahlreiche Aspekte berücksichtigt und gegeneinander abgewogen worden. Die Kriterien seien sachgerecht gewesen und die jeweiligen Pros und Contras aller Spielhallen herausgearbeitet und einzelne Konkurrenzfelder aufgestellt worden. Nach sorgfältiger Abwägung der Pros und Contras seien elf Verflechtungsfelder aufgelöst worden. Wie die verschieden Auswahlverfahren durchgeführt worden und welche Kriterien genau berücksichtigt worden seien, werde aus der als Anlage beigefügten Matrix ersichtlich. In der Gesamtabwägung seien die bei der Besichtigung im August 2017 festgestellten Verstöße berücksichtigt worden. Diese seien in die Kategorien „geringe Verstöße“ und „grobe Verstöße“ aufgeteilt worden. Als „grobe Verstöße“ seien dabei solche gewichtet worden, die zu einem höheren Suchtpotential führen könnten. Dazu habe das Aufstellen von mehr Geldspielgeräten als erlaubt sowie die Nichteinhaltung der notwendigen Abstände zwischen den Geldspielgeräten gezählt. Als „geringe Verstöße“ seien diejenigen gewertet worden, die nicht in direktem Zusammenhang mit den Geldspielgeräten gestanden hätten, wie die Abgabe von kostenlosen oder stark vergünstigten Getränken. Zusätzlich sei in der Gesamtabwägung negativ berücksichtigt worden, wenn das Mietverhältnis kündbar bzw. nach Bekanntwerden der neuen Rechtslage kündbar gewesen sei. Die Begründung des Härtefallantrages sei nur zur Übersicht in die Matrix mit aufgenommen worden, aber erst nach Durchführung eines Auswahlverfahrens im Rahmen der Prüfung einer unbilligen Härte berücksichtigt worden. Im Rahmen des Auswahlverfahrens sei die Vollständigkeit des Sozialkonzeptes eingeflossen. Insoweit seien kleine Lücken positiver bewertet worden, als das Fehlen oder große Lücken. Zusätzlich sei in der Gesamtabwägung berücksichtigt worden, wenn erst ab 21 Jahre Einlass gewährt worden sei und wenn die möglichen Öffnungszeiten nicht voll ausgeschöpft worden seien. Diese Aspekte seien den jeweiligen Sozialkonzepten zu entnehmen gewesen. Der Abstand zwischen den Spielhallen sei rein aus Gründen der Übersicht und Vollständigkeit in die Matrix aufgenommen worden. Die Kriterien seien allesamt geeignet, eine sachgerechte Auswahlentscheidung zu treffen. Sie hätten insbesondere dazu gedient, die Entscheidung transparent zu gestalten, da keines der Kriterien davon abhängig gewesen sei, dass der Betroffene noch gesonderte Unterlagen habe einreichen müssen. Sie seien bereits objektiv erkennbar gewesen. Bei der Abwägung sei verglichen worden, welche der konkurrierenden Spielhallen sich im Vergleich am positivsten darstelle. Der Spielhalle, die die meisten Kategorien für sich habe entscheiden können, sei schließlich die Erlaubnis erteilt worden. Alle Kriterien seien im Verhältnis zueinander gleich gewichtet worden, was sich schon daraus ergebe, dass keine andere Regelung getroffen worden sei. Zur Verdeutlichung, wie die ausschlaggebende Gesamtabwägung erfolgt sei, verwies die Beklagte auf eine beigefügte Übersicht. In der Übersicht waren als Kategorien: Alter der Erlaubnis, Anzahl der Geräte, Verstöße, Mietverhältnis, Sozialkonzept und insoweit als Unterpunkte Einlassalter und verkürzte Öffnungszeiten angegeben. Ausweislich der Übersicht habe die Beigeladene die Kategorien Verstöße, Sozialkonzept und Einlassalter „gewonnen“, wohingegen die Klägerin nur eine Kategorien (Anzahl der Geräte) für sich habe entscheiden können. Die Q1. Automaten GmbH habe die Kategorien Alter der Erlaubnis und Einlassalter „gewonnen“. Die Reihenfolge der verschiedenen Auswahlverfahren sei so gewählt worden, dass die bestmögliche Ausschöpfung an Standortkapazitäten bei Beachtung der Mindestabstände habe erfolgen können. Nach Durchführung des Auswahlverfahrens sei anschließend eine Überprüfung der Härtefallanträge durchgeführt worden. Bei den Spielhallen im Stadtgebiet, deren Antrag negativ beschieden worden sei, sei auf eine sofortige Umsetzung verzichtet worden. Vielmehr sei eine kurze Karenzzeit eingeräumt worden, damit die Betreiber die Schließung der Spielhallen ordnungsgemäß abwickeln können.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Gerichtsakte zu dem gemeinsam verhandelten Verfahren 3 K 7565/18 nebst der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen

Entscheidungsgründe:

Die Einzelrichterin konnte anstelle der Kammer entscheiden, nachdem ihr das Verfahren nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss der Kammer zur Entscheidung übertragen worden ist, § 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Einer Rückübertragung des Verfahrens auf die Kammer nach § 6 Abs. 3 Satz 1 VwGO bedurfte es nicht, da durch das Vorbringen der Beteiligten keine wesentliche Änderung der Prozesslage eingetreten ist. Vielmehr entspricht diese der Entscheidungen der Kammer vom 12. März 2019 - 3 K 18472/17 u.a. -.

Die Klage hat Erfolg.

Die Anfechtungsklage ist zulässig. Insbesondere ist die Klägerin klagebefugt nach § 42 Abs. 2 VwGO. Die Klagebefugnis ist gegeben, wenn unter Zugrundelegung des Klagevorbringens eine Verletzung des geltend gemachten Rechts möglich erscheint. Ist der Kläger nicht selbst Adressat des angegriffenen Bescheides, sondern greift er vielmehr - wie hier - die einem anderen erteilte Genehmigung an, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger die Verletzung einer Vorschrift behauptet, die ihn als Dritten zu schützen bestimmt ist.

Vgl. st. Rspr. des BVerwG, Urteile vom 22. Februar 1994 - 1 C 24.92 -, vom 6. April.2000 - 3 C 6.99 -, und vom 25. September 2008 - 3 C 35.07 -, jeweils juris.

Dies ist hier der Fall. Denn die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV i. V .m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW ist das Ergebnis eines Auswahlverfahrens, in dem die Interessen und Rechte der Klägerin zu berücksichtigen sind. Zudem bedeutet die erteilte Erlaubnis an die Beigeladene aufgrund der von dieser nach § 16 Abs. 3 Satz 1 2. Hs. AG GlüStV NRW im Radius von 350 Metern ausgehenden Sperrwirkung für die Klägerin zwangsläufig gleichzeitig die Ablehnung des eigenen Antrages.

Darüber hinaus ist die Klage auch begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 13. Juli 2018 zu Gunsten der Beigeladenen ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Denn das von der Beklagten zu Lasten der Klägerin durchgeführte Auswahlverfahren erweist sich als ermessensfehlerhaft.

Gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW bedürfen die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle einer Erlaubnis. Nach § 25 Abs. 1 GlüStV ist zwischen Spielhallen ein Mindestabstand einzuhalten. Dieser soll nach § 16 Abs. 3 Satz 1 2. Hs. AG GlüStV NRW 350 Meter Luftlinie nicht unterschreiten. Die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, ist ausgeschlossen.

Seit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. - ist - unabhängig von der Frage, ob sich die Klägerin in diesem Verfahren darauf berufen kann - verfassungsrechtlich geklärt, dass der Erlaubnisvorbehalt, das Verbundverbot mehrerer Spielhallen und das Abstandsgebot des Glücksspielstaatsvertrags verfassungsgemäß sind.

Vgl. so auch: OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Juni 2017 - 4 B 307/17 -, juris, Rn. 17 ff. und 11. Januar 2018 - 4 B 1375/17 -, juris, Rn. 13.

Die genannten Regelungen sind ebenfalls unionsrechtlich nicht zu beanstanden, sie verstoßen insbesondere nicht gegen das Kohärenzgebot. Die Belange der Suchtbekämpfung (§ 1 Nr. 1 GlüStV) und des Jugend- und Spielerschutzes (§ 1 Nr. 3 GlüStV) sind ebenso wie die Begrenzung des Glücksspielangebots und die Lenkung der Wettleidenschaft (§ 1 Nr. 2 GlüStV) zwingende Gründe des Allgemeininteresses, die eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen können. Dass verschiedene Glücksspielformen unterschiedlichen Regelungen unterworfen sind, ändert nichts daran, dass der Gesetzgeber im Rahmen seines Gestaltungsspielraums Bestimmungen gewählt hat, die ein insgesamt kohärentes Konzept der Spielsuchtbekämpfung verfolgen. Durch die strengere Reglementierung des gewerblichen Glücksspiels soll gerade den Anforderungen an eine systematische und kohärente Normierung des gesamten Glücksspielbereichs Rechnung getragen werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 – 8 C 6/15 –, juris, Rn. 51; OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2017 - 4 B 307/17 -, juris, Rn. 21 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11. Juni 2015 - OVG 1 B 5.13 -, juris, Rn. 160; VG Cottbus, Beschluss vom 2. Oktober 2017 - 3 L 424/17 -, juris, Rn. 18.

Wird der somit anwendbare gesetzlich festgelegte Mindestabstand zwischen den Spielhallen eingehalten, haben die Spielhallenbetreiber grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis. Unterschreiten die Spielhallen den Mindestabstand, hat die Behörde die Möglichkeit entsprechend § 16 Abs. 3 Satz 1, 3 AG GlüStV NRW von der Maßgabe zum Mindestabstand abzuweichen. Allerdings liegt durch die gesetzliche Formulierung, dass der Mindestabstand nicht unterschritten werden „soll“ und die Behörde von diesem abweichen „darf“, eine durch den Landesgesetzgeber intendierte Entscheidung vor. Macht die Behörde von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch oder unterschreiten dennoch Spielhallen den Mindestabstand zueinander, ist eine Auswahlentscheidung zu treffen. Bei dieser Auswahlentscheidung gebietet es die Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber, dass sich die Behörde zunächst eines Verteilmechanismus bedient, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Nur soweit danach noch verschiedene Auswahlmöglichkeiten verbleiben, hat die Behörde zwischen diesen Spielhallen eine komplexe Abwägungsentscheidung zu treffen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. -, juris, Rn. 185 f.

Eine solche Abwägungsentscheidung muss anhand sachlich gerechtfertigter Gründe getroffen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen, dass bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten und in § 1 GlüStV, § 1 AG GlüStV NRW niedergelegten Ziele zu beachten sind sowie den individuellen Rechtspositionen der Spielhallenbetreiber zureichend Rechnung zu tragen ist. Aus diesem Grund ist nicht zu beanstanden, wenn die Behörde in einer Auswahlentscheidung darauf abstellt, welcher Spielhallenbetreiber die vorgenannten Ziele prognostisch am ehesten erreichen wird. Es bedarf insoweit, wie in Auswahlverfahren üblich, einer weiteren Ausschärfung der Leistungskriterien durch die Behörde.

Vgl. VG Saarland, Beschluss vom 22. Juni 2018 - 1 L 722/18 -, juris, Rn. 31; a. A. OVG Saarland, Beschluss vom 20. Dezember 2018 - 1 B 265/18 -, juris, Rn. 18 ff, wonach qualitative Aspekte der Betriebsführung berücksichtigt werden dürfen, aber Verfehlungen erst beachtlich sind, wenn diese als Ordnungswidrigkeiten gelistet sind; nach dem Hessischen VGH, Beschluss vom 27. September 2018 - 8 B 432/18 -, juris, Rn. 42 ff., ist die Qualität der Betriebsführung kein geeignetes Auswahlkriterium.

Ebenso kann auf das schutzwürdige Vertrauen der Spielhallenbetreiber in Anknüpfung an den Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO abgestellt werden. Die herangezogenen Kriterien bedürfen sodann eine aus der Auswahlentscheidung ersichtlichen Gewichtung. Aufgrund der geforderten Abwägung ist das Heranziehen und Berücksichtigen eines einzigen Kriteriums unzureichend.

Für den Fall des negativen Ausgangs der Auswahlentscheidung hat der Gesetzgeber in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zur Vermeidung einer unbilligen Härte eine Befreiung von den Anforderungen des Verbots von Mehrfachkomplexen und den Abstandsgeboten für einen angemessenen Zeitraum ermöglicht. Dadurch können besondere persönliche und wirtschaftliche Umstände berücksichtigt werden, aus denen die Verpflichtung zu einer Betriebsaufgabe aus von der Berufsfreiheit (oder der Eigentumsfreiheit) geschützten Gründen unverhältnismäßig wäre.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018 - 4 B 179/18 -, juris, Rn. 38.

Die anhand der vorstehend dargelegten Parameter zu treffende Auswahlentscheidung ist eine (nur) nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegende Ermessensentscheidung der Behörde. Den dargestellten Anforderungen wird die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung nicht gerecht.

Die Beklagte musste vorliegend eine komplexe Abwägungsentscheidung treffen. Aufgrund der konkreten örtlichen Gegebenheiten konnte sie keinen Verteilmechanismus wählen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Dem ist die Klägerin auch nicht mit substantiierten Vorbringen entgegengetreten.

Allerdings stellt sich die von der Beklagten getroffene Abwägungsentscheidung als nicht nachvollziehbar dar. Denn es ist unklar, welche Kriterien die Beklagte dem Auswahlverfahren zugrunde gelegt und wie sie diese gewichtet hat. Zudem stellen sich mehrere in dem Bescheid der Klägerin angeführte Kriterien als nicht sachgerecht dar.

Zunächst ist aus der Begründung der Bescheide nicht erkennbar, aus welchem Grund die jeweilige Spielhalle in dem Auswahlverfahren unterlegen war. Erforderlich wäre hingegen, dass sich aus diesen die Kriterien, die für alle am Auswahlverfahren beteiligten Spielhallen identisch sein müssen, genannt werden und sich dem Bescheid der Abwägungsvorgang sowie die danach obsiegende Spielhalle entnehmen lässt, um den unterlegenen Spielhallen einen effektiven Rechtsschutz zu ermöglichen. Zunächst ergibt sich nicht aus den Bescheiden an die Klägerin, die Beigeladene und die Q1. Automaten GmbH, welche Kriterien die Beklagte der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt hat. In den Bescheiden an die Klägerin und die Q1. Automaten GmbH zählt die Beklagte zwar Kriterien auf, allerdings sind diese in den Bescheiden nicht identisch. So führt sie in dem Bescheid an die Klägerin aus, dass im Rahmen des Auswahlverfahrens die Härtefallbegründung sowie Nachweise und Belege zu diesen Angaben berücksichtigt worden seien. Zudem führt sie in der weiteren Begründung des Bescheides aus, dass Bemühungen Standorte zu verlegen oder Nutzungsänderungen herbeizuführen usw. als Kriterien bei der Auswahl berücksichtigt worden seien. Letzteres findet sich nicht in den Ausführungen in dem Bescheid der Q1. Automaten GmbH. Zudem sollen die Härtefallbegründung sowie entsprechende Nachweise bei dieser nicht im Rahmen der Auswahlentscheidung zum Tragen gekommen sein, sondern nachgeordnet bei der Prüfung des Vorliegens einer unbilligen Härte. Des Weiteren erschöpft sich die Darstellung des Abwägungsvorgangs darin, dass nach Abwägung aller Kriterien die Erlaubnis für einen Zeitraum nach dem 30. April 2019 habe abgelehnt werden müssen. Wie diese Abwägung vorgenommen worden ist, erläutert die Beklagte nicht.

Soweit sich die Beklagte im Klageverfahren auf die Bewertungsmatrix beruft, die der Entscheidung zugrunde gelegen habe, ist diese zunächst nicht Bestandteil der Bescheide geworden. Die Beklagte hat diese weder der Klägerin, der Beigeladenen und der Q1. Automaten GmbH als Anlage zu den Bescheiden übersandt noch in den Bescheiden auf diese verwiesen. Einzig in dem Bescheid der Klägerin findet diese überhaupt Erwähnung, ohne sie jedoch der Entscheidung beizufügen. Dessen ungeachtet vermag auch diese, selbst wenn sie Bestandteil der Bescheide geworden wäre, bzw. diese die Bescheide nach § 114 Satz 2 VwGO in zulässigerweise ergänzt hätte, das Auswahlverfahren nicht nachvollziehbar darzustellen. Denn die in der Matrix genannten Kriterien sind bereits nicht vollständig deckungsgleich mit den in den Bescheiden genannten, sodass auch bei zugrunde legen der Matrix unklar bleibt, welche Kriterien die Beklagte bei der Auswahlentscheidung angewandt hat. Bei der Störerauswahl wird das Einlassalter berücksichtigt. Dieses wird in den Bescheiden nicht als Kriterium genannt und ist auch nicht – wie die Beklagte geltend macht – in dem Kriterium „Vollständigkeit des Sozialkonzeptes“ als Unterpunkt enthalten. Zwar ergibt sich aus dem Sozialkonzept das Einlassalter, allerdings stellt die Beklagte selbst dar, dass sie das Sozialkonzept nur formal auf die organisatorischen und inhaltlichen Mindestanforderungen überprüft hat. Das Einlassalter und verkürzte Öffnungszeiten, die sich aus diesem ergeben, stellen hingegen weitere eigenständige, unabhängig von der formalen Überprüfung des Sozialkonzeptes liegende, Umstände, die die konkrete Betriebsführung betreffen, dar. Zudem wird in der Matrix entsprechend der Beratungsunterlage wiederum die Härtefallbegründung als Kriterium genannt und bei Vorliegen in der Störerauswahl positiv bewertet.

Die von der Beklagten im gerichtlichen Verfahren nachgeschobene Begründung, dass die Härtefallbegründung nur bei der Prüfung einer unbilligen Härte berücksichtigt worden sei und das Kriterium „Abstände zu in Konkurrenz stehender Hallen“ nur zur Übersicht in die Matrix aufgenommen worden sei sowie die nachgereichte Übersicht, die das Auswahlverfahren nochmals verständlicher darstellen sollte, führt ebenfalls nicht zur Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens, da diese bereits nicht berücksichtigt werden können. Ermessenserwägungen können zwar - in entsprechender Anwendung von § 114 Satz 2 VwGO - im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden; unzulässig, weil keine bloße Ergänzung, ist jedoch die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Ermessensentscheidung tragenden Gründe.

Vgl BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 19/08 –, juris, Rn. 46.

Die Begründung der Beklagten sowie die von ihr übersandte Übersicht stellt nach diesen Maßstäben keine Ergänzung von bereits mit der Entscheidung angestellten Auswahlerwägungen dar. Vielmehr werden Kriterien ausgewechselt und eine weder aus den Bescheiden noch aus der Matrix ersichtliche Gewichtung der Kriterien vorgenommen. In der Übersicht werden Kriterien, die nicht in den Bescheiden aufgelistet sind, wie das Einlassalter und verkürzte Öffnungszeiten genannt und in den Bescheiden genannte Kriterien, wie „Abstände zu in Konkurrenz stehender Hallen“, sowie die Härtefallbegründung nicht mehr als Kriterien herangezogen. Zudem wird mit Blick auf die Bescheide erstmalig eine Gewichtung der Kriterien vorgenommen. Denn in den Bescheiden fehlt – wie dargestellt – eine solche gänzlich. Insoweit überzeugt auch die Begründung der Beklagten nicht, dass die Kriterien alle gleich gewichtet worden seien und sich dies daraus ergebe, dass nichts anderes geltend gemacht worden sei. Insoweit wird hingegen bereits bei einer Gegenüberstellung der Matrix und der Übersicht deutlich, dass auch bei gleicher Gewichtung der Kriterien untereinander noch keine Aussage darüber getroffen worden ist, wann ein Kriterium positiv und wann negativ gewichtet wurde. Die in der Übersicht vorgenommene Gewichtung unterscheidet sich insoweit deutlich von der in der Matrix dargestellten Pro/Contra Liste. Denn in der Matrix wurden etwa alle Verstöße, unabhängig davon, ob diese als gering oder grob bewertet wurden, negativ berücksichtigt, wohingegen in der Übersicht geringe Verstöße positiv berücksichtigt wurden, wenn die vergleichenden Spielhallen grobe Verstöße begangen hatten.

Darüber hinaus stellen sich die in dem Bescheid der Klägerin genannten Kriterien „Mietverhältnis“, Härtefallbegründung, Nachweise Belege zu diesen Angaben“ sowie „Abstände zu in Konkurrenz stehender Hallen“ als nicht sachgerecht dar.

Die Dauer des Mietverhältnisses und dessen Kündbarkeit stellt kein Kriterium dar, das sich an den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages orientiert. Dies gilt ebenfalls soweit das formale Stellen eines Härtefallantrags unter Einreichung von Nachweisen im Auswahlverfahren berücksichtigt worden ist.

Das weitere von der Beklagten gewählte Kriterium der Abstände zwischen den Spielhallen ist kein sachgerechtes Kriterium im Rahmen des Abwägungsvorgangs, da die Beklagte den Umstand nur bei der Entscheidung, ob sie insoweit von dem vorgegebenen Mindestabstand nach § 16 Abs. 3 Satz 1, 3 AG GlüStV NRW abweicht, berücksichtigen kann. Macht sie – wie vorliegend – von dieser Möglichkeit zwar Gebrauch und stehen danach dennoch alle Spielhallen zueinander in einem Konkurrenzverhältnis, hat dies zur Folge, dass in der dann vorzunehmenden Abwägungsentscheidung nur eine Spielhalle eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW mit entsprechender Sperrwirkung gegenüber den umliegenden, den Mindestabstand nicht einhaltenden Spielhallen, erhalten kann, sodass der konkrete Abstand zwischen den in Konkurrenz stehenden Spielhalle dann im Auswahlverfahren nicht mehr von Belang ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO. Der Beigeladenen waren, da sie einen Antrag gestellt hat, gemäß § 154 Abs. 3 VwGO die hälftigen Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 709 ZPO.

Die Berufung wird gemäß §§ 124a Abs. 1 in Verbindung mit 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, weil die Rechtsstreitigkeit Fragen aufwirft, die aus Gründen der Rechtseinheit einer Klärung bedürfen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Berufung eingelegt werden. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Berufung kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen.

Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe).

Im Berufungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).

Die Berufungsschrift und die Berufungsbegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss:

Der Streitwert wird gemäß §§ 52 Abs. 1 GKG auf 15.000,00 Euro festgesetzt. Die Streitwertfestsetzung orientiert an der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,

vgl. etwa Beschlüsse vom 11. Juli 2018 – 4 E 429/18 – und vom 25. Mai 2016 – 4 B 162/16 –, jeweils juris,

und an Ziffern 54.1 bzw. 54.2.1 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.