Verwaltungsgericht Düsseldorf, 3 K 18711/17

Tatbestand:

Die Klägerin übernahm 2013 eine Spielhalle auf der H. C.----straße 00x in W. , welche bereits vor Oktober 2011 bestand. Auf entsprechenden Antrag erteilte die Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 19. Juni 2013 eine Erlaubnis nach § 33i GewO. Seit 2008 betreibt die Beigeladene auf der G.--------straße 000 in W. ca. 165 Meter von dem Betrieb der Klägerin entfernt vier Spielhallen in einem Gebäude.

Die Beigeladene stellte mit Schreiben vom 13. Juni 2016 und die Klägerin unter dem 14. Februar 2017 bei der Beklagten einen Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis. Im April 2017 besichtigte die Beklagte die Spielhallen und stellte bei der Spielhalle der Klägerin fest, dass von der äußeren Gestaltung ein minimaler Spielanreiz ausgehe, durch kostenlose Getränke für die Spieler ein Anreiz geschaffen werde, länger zu verweilen und die Spielhalle mit einem Bistro verbunden sei, welches hingegen verschlossen gewesen sei. Bei der Besichtigung der Spielhallen der Beigeladenen stellte die Beklagte fest, dass bei allen vier Spielhallen von der äußeren Gestaltung ein Spielanreiz ausgehe, die Spieler unmittelbar zwischen den Spielstätten wechseln könnten und auch hier jeweils durch kostenlose Getränke ein Anreiz für die Spieler zum längeren Verweilen geschaffen werde.

Mit Verfügung vom 26. Oktober 2017 lehnte die Beklagte nach entsprechender Anhörung den Antrag der Klägerin ab. Zur Begründung führte sie aus, dass ein Verstoß gegen das Mindestabstandsgebot vorliege, da die Spielhalle der Klägerin den Abstand von 350 Metern zu den Spielhallen der Beigeladenen und einer weiteren auf der H1.-----straße 0 in W. betriebenen Spielhalle nicht einhalte. Eine unbillige Härte liege nicht vor. Es bestehe kein schutzwürdiges Vertrauen, welches eine unbillige Härte rechtfertige. Sie habe spätestens seit Bekanntwerden der gesetzlichen Neuregelung im Jahr 2012 die Möglichkeit gehabt entsprechende Rückstellungen zu bilden, um den finanziellen Schaden zu reduzieren. Ob und in welchem Umfang dies für die in Rede stehende Spielhalle erfolgt sei, sei nicht ersichtlich. Es habe daher eine Auswahlentscheidung getroffen werden müssen. Bei der Auswahlentscheidung seien die individuellen Gegebenheiten der konkurrierenden Spielhallen untereinander verglichen worden. Hierbei seien die örtlichen Gegebenheiten, wie die Verhältnisse im Umfeld und die Lage des Einzelfalls berücksichtigt worden. Neben eigenen Feststellungen seien auch eine Vielzahl anderer Dienststellen angehört und beteiligt worden. Im Hinblick auf den Zeitpunkt der erteilten Erlaubnis nach § 33i GewO sei festzuhalten, dass der Klägerin die Erlaubnis erst im Juni 2013, also nach dem Inkrafttreten des GlüStV erteilt worden sei. Der Klägerin sei daher zum Zeitpunkt der Antragstellung bekannt gewesen, dass ab Dezember 2017 aufgrund der Abstandregelung eine nicht unerhebliche Anzahl an Spielhallen schließen müsse. Dieses unternehmerische Risiko sei sie bewusst eingegangen. Zudem sei im Vergleich zu der Spielhalle der Beigeladenen bei der Ortsbegehung aufgefallen, dass ein Anreiz zum längeren Verweilen durch kostenlose Getränke bzw. geringe Preise geschaffen werde. Zudem sei ein Bistro direkt mit der Spielhalle verbunden. Die Durchgangstür sei bei einer vorherigen Begehung geöffnet gewesen, bei der Kontrolle im April 2017 hingegen nicht. Städtebaulich sei zu beachten, dass sich die Spielhalle der Klägerin in einem Bebauungsplan befinde, der Vergnügungsstätten ausschließe. Die Spielhalle der Klägerin genieße jedoch noch einen Bestandsschutz. Das Sozialkonzept der Klägerin entspreche nicht den Mindestanforderungen. Die entsprechenden Ausführungen der Beigeladenen, insbesondere zu Mitarbeiterschulungen seien ausführlicher und aussagekräftiger. Durch das Verbot und den Abstand solle die örtliche Konzentration von Spielhallen aufgelöst werden, um die überragend wichtigen Gemeinwohlziele zu denen der Jugend- und Spielerschutz zähle, zu gewährleisten. Dem Gesetzgeber sei bei Erlass des Glücksspielstaatsvertrages bewusst gewesen, dass hierdurch die Rechte der Spielhallenbetreiber beschränkt werden würden. Diese seien aber den überragend wichtigen Gemeinwohlzielen nachrangig einzuordnen.

Mit weiteren Verfügungen vom selben Tag erteilte die Beklagte der Beigeladenen für die Spielhallen 1 bis 3 jeweils eine glücksspielrechtliche Erlaubnis. Die Erlaubnis für die Spielhalle 2 befristete die Beklagte bis zum 30. Juni 2021. Im Betreff des Bescheides heißt es „Befristete Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle im Sinne des § 24 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland“. Im Tenor nannte die Beklagte als rechtliche Grundlage § 24 GlüStV i. V. m. § 16 AG GlüStV NRW i. V. m. § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV. Für die Spielhallen 1 und 3 erhielt die Beigeladene jeweils eine befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis, die nach dem Betreff der Bescheide „im Sinne des § 24 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland in Verbindung mit § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV“ erteilt worden seien. Die Erlaubnis für die Spielhalle 1 befristete die Beklagte bis zum 30. November 2020 und für die Spielhalle 3 bis zum 30. November 2018. Die Spielhalle 4 erhielt keine Erlaubnis und sollte – so die Beigeladene – ab dem 1. Dezember 2017 geschlossen werden.

Die Klägerin hat am 24. November 2017 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, dass sie die bestehende Spielhalle übernommen habe und ihr aufgrund des Bestandschutzes im Juni 2013 eine Spielhallenerlaubnis erteilt worden sei. Aus diesem Grund genieße sie nicht nur eingeschränkten Vertrauensschutz, sondern müsse der Beigeladenen gleichgestellt werden. Des Weiteren sei unverständlich, aus welchem Grund sie gegenüber der Spielhalle der Beigeladenen unterlegen gewesen sei. Es könne nicht nachvollzogen werden, warum der Beigeladenen für drei Spielhallen eine Erlaubnis erteilt worden sei, obgleich Mehrfachkomplexe nach dem GlüStV eingeschränkt bzw. verboten werden sollten.

Ursprünglich hat die Klägerin beantragt,

die Bescheide der Beklagten vom 26. Oktober 2017 über die Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnisse für die Spielhallen 1, 2 und 3 der Beigeladenen auf der G.--------straße 000 in W. aufzuheben.

In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten das Verfahren hinsichtlich der Bescheide der Beklagten vom 26. Oktober 2017 über die Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse für die Spielhallen 1 und 3 der Beigeladenen übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

den Bescheid der Beklagten vom 26. Oktober 2017 über die Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis für die Spielhalle 2 der Beigeladenen auf der G.--------straße 000 in W. aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung nimmt sie Bezug auf die Ausführungen in dem streitgegenständlichen Bescheid und führt ergänzend aus, dass nur die Spielhalle der Beigeladenen eine Erlaubnis erhalten habe, auch der Antrag des Betreibers der Spielhalle auf der H1.-----straße 0 in W. sei abgelehnt worden. Es sei auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin vorgetragenen Aspekten nicht erkennbar, dass die Spielhalle der Klägerin denen der Mitbewerber vorzuziehen gewesen sei. Bei der Erlaubnis, die der Spielhalle 2 der Beigeladenen erteilt worden sei, sei im Tenor versehentlich § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV genannt worden. Bei der Erlaubnis handele es sich hingegen nicht um eine solche, die aufgrund des Vorliegens einer unbilligen Härte erteilt worden sei. Das Auswahlverfahren sei vielmehr zulasten der Klägerin und zugunsten der Spielhalle 2 der Beigeladenen ausgefallen.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie führt zur Begründung aus, dass die Klage unzulässig sein dürfte. Sie verweist auf das Urteil der erkennenden Kammer vom 15. Januar 2019 – 3 K 1799/17 –. Demnach entfalte eine sogenannte Härtefallerlaubnis nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV keine Sperrwirkung innerhalb des gesetzlich vorgeschriebenen Mindestabstandes. Die an sie erteilten Erlaubnisse für die Spielhallen 1, 2 und 3 seien allerdings alle ausdrücklich „in Verbindung mit § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV“ erteilt worden. Somit könnten diese keine Auswirkungen auf die Rechte der Klägerin haben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte nebst der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

Im Übrigen hat die Klage Erfolg.

Die Anfechtungsklage ist zulässig. Insbesondere ist die Klägerin klagebefugt nach § 42 Abs. 2 VwGO. Die Klagebefugnis ist gegeben, wenn unter Zugrundelegung des Klagevorbringens eine Verletzung des geltend gemachten Rechts möglich erscheint. Ist der Kläger nicht selbst Adressat des angegriffenen Bescheides, sondern greift er vielmehr – wie hier – die einem anderen erteilte Genehmigung an, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger die Verletzung einer Vorschrift behauptet, die ihn als Dritten zu schützen bestimmt ist.

Vgl. st. Rspr. des BVerwG, Urteile vom 22. Februar 1994 - 1 C 24.92 -, vom 6. April.2000 - 3 C 6.99 -, und vom 25. September 2008 - 3 C 35.07 -, jeweils juris.

Dies ist hier der Fall. Denn die der Beigeladenen für ihre Spielhalle 2 erteilte Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW ist das Ergebnis eines Auswahlverfahrens, in dem die Interessen und Rechte der Klägerin zu berücksichtigen sind. Zudem bedeutet die erteilte Erlaubnis an die Beigeladene aufgrund der von dieser nach § 16 Abs. 3 Satz 1 2. Hs. AG GlüStV NRW im Radius von 350 Metern ausgehenden Sperrwirkung für die Klägerin zwangsläufig gleichzeitig die Ablehnung des eigenen Antrages.

Insoweit kann dem Einwand der Beigeladenen, dass es sich bei der der Spielhalle 2 erteilten Erlaubnis um eine solche zur Vermeidung einer unbilligen Härte nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV handele, die nach der Rechtsprechung der erkennenden Kammer gerade keine Sperrwirkung auslöse, nicht gefolgt werden. Die Beklagte hat vorliegend ein Auswahlverfahren durchgeführt und aufgrund dessen der Spielhalle 2 der Beigeladenen eine Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW erteilt. Zwar wird im Tenor des Bescheides der § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV mitzitiert, dies stellt sich hingegen, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung klarstellte und was sich darüber hinaus auch bei objektiver Würdigung aus den Gesamtumständen, die bei der Auslegung der Erlaubnis heranzuziehen sind, ergibt, als offensichtliches Versehen der Beklagten dar. Denn die Beklagte hat die beantragte glücksspielrechtliche Erlaubnis der Klägerin mit Blick auf das zugunsten der Spielhalle 2 der Beigeladenen durchgeführte Auswahlverfahren versagt. Die Ablehnung des Antrages der Klägerin wäre hingegen, wenn es sich bei der der Spielhalle 2 erteilten Erlaubnis um eine solche zur Vermeidung einer unbilligen Härte nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV gehandelt hätte – auch nach der Prüfungsfolge der Beklagten – nicht notwendig gewesen. Dass es sich bei der der Spielhalle 2 erteilten Erlaubnis um eine solche nach § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW handelt, die das Ergebnis eines Auswahlverfahrens war, ist zudem durch den Betreff in dem Bescheid erkennbar. Denn dieser ist in dem Bescheid für die Spielhalle 2 ein anderer als bei den Spielhallen 1 und 3, deren Befristung zudem auch, anders als bei der Spielhalle 2 nicht bis zum Ende des GlüstV festgesetzt wurde. Denn bei den Spielhallen 1 und 3 findet sich ein Verweis auf § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV nicht nur im Tenor des Bescheides, sondern ebenfalls im jeweiligen Betreff.

Darüber hinaus ist die Klage auch begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 26. Oktober 2017 zu Gunsten der Beigeladenen ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Denn das von der Beklagten zu Lasten der Klägerin durchgeführte Auswahlverfahren erweist sich als ermessensfehlerhaft.

Gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW bedürfen die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle einer Erlaubnis. Nach § 25 Abs. 1 GlüStV ist zwischen Spielhallen ein Mindestabstand einzuhalten. Dieser soll nach § 16 Abs. 3 Satz 1 2. Hs. AG GlüStV NRW 350 Meter Luftlinie nicht unterschreiten. Die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, ist ausgeschlossen.

Seit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. - ist – unabhängig von der Frage, ob sich die Klägerin in diesem Verfahren darauf berufen kann – verfassungsrechtlich geklärt, dass der Erlaubnisvorbehalt, das Verbundverbot mehrerer Spielhallen und das Abstandsgebot des Glücksspielstaatsvertrags verfassungsgemäß sind.

Vgl. so auch: OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Juni 2017 - 4 B 307/17 -, juris, Rn. 17 ff. und 11. Januar 2018 - 4 B 1375/17 -, juris, Rn. 13.

Die genannten Regelungen sind ebenfalls unionsrechtlich nicht zu beanstanden, sie verstoßen insbesondere nicht gegen das „Kohärenzgebot“. Die Belange der Suchtbekämpfung (§ 1 Nr. 1 GlüStV) und des Jugend- und Spielerschutzes (§ 1 Nr. 3 GlüStV) sind ebenso wie die Begrenzung des Glücksspielangebots und die Lenkung der Wettleidenschaft (§ 1 Nr. 2 GlüStV) zwingende Gründe des Allgemeininteresses, die eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen können. Dass verschiedene Glücksspielformen unterschiedlichen Regelungen unterworfen sind, ändert nichts daran, dass der Gesetzgeber im Rahmen seines Gestaltungsspielraums Bestimmungen gewählt hat, die ein insgesamt kohärentes Konzept der Spielsuchtbekämpfung verfolgen. Durch die strengere Reglementierung des gewerblichen Glücksspiels soll gerade den Anforderungen an eine systematische und kohärente Normierung des gesamten Glücksspielbereichs Rechnung getragen werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 – 8 C 6/15 –, juris, Rn. 51; OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2017 - 4 B 307/17 -, juris, Rn. 21 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11. Juni 2015 - OVG 1 B 5.13 -, juris, Rn. 160; VG Cottbus, Beschluss vom 2. Oktober 2017 - 3 L 424/17 -, juris, Rn. 18.

Wird der somit anwendbare gesetzlich festgelegte Mindestabstand zwischen den Spielhallen eingehalten, haben die Spielhallenbetreiber grundsätzlich – bei Vorliegen der in §§ 4 und 16 AG GlüStV NRW genannten allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen – einen Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis. Unterschreiten die Spielhallen den Mindestabstand, hat die Behörde die Möglichkeit entsprechend § 16 Abs. 3 Satz 1, 3 AG GlüStV NRW von der Maßgabe zum Mindestabstand abzuweichen. Allerdings liegt durch die gesetzliche Formulierung, dass der Mindestabstand nicht unterschritten werden „soll“ und die Behörde von diesem abweichen „darf“, eine durch den Landesgesetzgeber intendierte Entscheidung vor. Macht die Behörde von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch oder unterschreiten dennoch Spielhallen den Mindestabstand zueinander, ist eine Auswahlentscheidung zu treffen. Bei dieser Auswahlentscheidung gebietet es die Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber, dass sich die Behörde zunächst eines Verteilmechanismus bedient, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Nur soweit danach noch verschiedene Auswahlmöglichkeiten verbleiben, hat die Behörde zwischen diesen Spielhallen eine komplexe Abwägungsentscheidung zu treffen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. -, juris, Rn. 185 f.

Eine solche Abwägungsentscheidung muss anhand sachlich gerechtfertigter Gründe getroffen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen, dass bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten und in § 1 GlüStV, § 1 AG GlüStV NRW niedergelegten Ziele zu beachten sind sowie den individuellen Rechtspositionen der Spielhallenbetreiber zureichend Rechnung zu tragen ist. Aus diesem Grund ist nicht zu beanstanden, wenn die Behörde in einer Auswahlentscheidung darauf abstellt, welcher Spielhallenbetreiber die vorgenannten Ziele prognostisch am ehesten erreichen wird. Es bedarf insoweit, wie in Auswahlverfahren üblich, einer weiteren Ausschärfung der Leistungskriterien durch die Behörde.

Vgl. VG Saarland, Beschluss vom 22. Juni 2018 - 1 L 722/18 -, juris, Rn. 31; a. A. OVG Saarland, Beschluss vom 20. Dezember 2018 - 1 B 265/18 -, juris, Rn. 18 ff, wonach qualitative Aspekte der Betriebsführung berücksichtigt werden dürfen, aber Verfehlungen erst beachtlich sind, wenn diese als Ordnungswidrigkeiten gelistet sind; nach dem Hessischen VGH, Beschluss vom 27. September 2018 - 8 B 432/18 -, juris, Rn. 42 ff., ist die Qualität der Betriebsführung kein geeignetes Auswahlkriterium.

Ebenso kann auf das schutzwürdige Vertrauen der Spielhallenbetreiber in Anknüpfung an den Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO abgestellt werden. Die herangezogenen Kriterien bedürfen sodann eine aus der Auswahlentscheidung ersichtlichen Gewichtung. Aufgrund der geforderten Abwägung ist das Heranziehen und Berücksichtigen eines einzigen Kriteriums unzureichend.

Für den Fall des negativen Ausgangs der Auswahlentscheidung hat der Gesetzgeber in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zur Vermeidung einer unbilligen Härte eine Befreiung von den Anforderungen des Verbots von Mehrfachkomplexen und den Abstandsgeboten für einen angemessenen Zeitraum ermöglicht. Dadurch können besondere persönliche und wirtschaftliche Umstände berücksichtigt werden, aus denen die Verpflichtung zu einer Betriebsaufgabe aus von der Berufsfreiheit (oder der Eigentumsfreiheit) geschützten Gründen unverhältnismäßig wäre.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018 - 4 B 179/18 -, juris, Rn. 38.

Die anhand der vorstehend dargelegten Parameter zu treffende Auswahlentscheidung ist eine (nur) nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegende Ermessensentscheidung der Behörde. Den dargestellten Anforderungen wird die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung nicht gerecht.

Die Beklagte musste vorliegend eine komplexe Abwägungsentscheidung treffen. Aufgrund der konkreten örtlichen Gegebenheiten konnte sie keinen Verteilmechanismus, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht, wählen.

Die von der Beklagten der Abwägungsentscheidung zugrunde gelegten Kriterien erweisen sich zwar im Wesentlichen als sachgerecht, da sie sich überwiegend an den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages orientieren. Allerdings ist die bei Beachtung dieser Kriterien begründete Entscheidung nicht nachvollziehbar, da es zum einen an einer konkreten vergleichenden Betrachtung der konkurrierenden Spielhallen sowie einer Gewichtung der von ihr gewählten Kriterien fehlt.

Die Ausführungen der Beklagten erschöpfen sich im Wesentlichen darin, die gegen die Erlaubniserteilung sprechenden Gründe darzustellen ohne kenntlich zu machen, aus welchem Grund die Spielhalle der Klägerin gegenüber der ausgewählten Spielhalle 2 der Beigeladenen unterlegen war.

Soweit die Beklagte ihre Entscheidung auf den Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO gestützt hat, ist dies grundsätzlich nicht zu beanstanden. Dieses Kriterium kann, da es letztlich als Anknüpfungspunkt für das berücksichtigungsfähige schutzwürdige Vertrauen dient, nur im Vergleich zwischen denjenigen herangezogen werden, die bereits vor Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages eine Erlaubnis nach § 33i GewO erhalten haben und denjenigen, denen eine solche erst danach erteilt worden ist. Denn die, die erst nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages eine Erlaubnis nach § 33i GewO erhalten haben, können sich nicht auf ein geschütztes Vertrauen auf einen weiteren Bestand ihrer Spielhalle berufen. Dieser Betrachtungsweise steht auch nicht die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. April 2017 - 8 C 16/16 - zur betriebsbezogenen Auslegung der Übergangsfristen in § 29 Abs. 4 GlüStV entgegen. Denn diese resultiert aus dem Wortlaut der Regelung sowie dem Gesichtspunkt, dass die Investitionen des Altbetreibers nicht entwertet werden sollten. Dieser Aspekt ist hingegen bei der Auswahlentscheidung, bei der das Vertrauen auf einen weiteren Bestand der Spielhalle und der damit einhergehenden Möglichkeit der Amortisierung getätigter Investitionen berücksichtigt werden kann, nicht von Bedeutung. Vielmehr konnte derjenige, der eine Spielhalle nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages übernommen hat, kein dementsprechendes schutzwürdiges Vertrauen aufbauen. Vorliegend trägt allerdings die Begründung der Beklagten in dem streitgegenständlichen Bescheid ihre getroffene Entscheidung nicht, weil es bereits an der Darstellung fehlt, wann die Beigeladene für die Spielhalle 2 eine entsprechende Erlaubnis erhalten hat.

Die Beklagte thematisiert in dem Ablehnungsbescheid zudem die bei der Ortsbegehung festgestellten Mängel der Spielhalle der Klägerin. Insoweit führt sie zwar aus, dass die Spielhalle der Klägerin im Vergleich zu der der Beigeladenen einen leistungsschwächeren Eindruck gemacht habe. Die Beklagte bleibt hingegen schuldig woraus sich dieser Eindruck ergeben hat. Soweit sie ausführt, dass insbesondere aufgefallen sei, dass durch kostenlose Getränke ein Anreiz zum Verweilen geschaffen worden sei, trägt dies die Entscheidung nicht, da dies zwischen den Spielhallen kein Unterscheidungsmerkmal darstellt. Denn auch in der Spielhalle 2 der Beigeladenen wurde den Kunden ausweislich des sich im Verwaltungsvorgangs enthaltenen Prüfbogens Getränke kostenlos angeboten.

Bei dem weiteren von der Beklagten gewählten Kriterium der örtlichen Lage geht aus dem Bescheid nicht hervor, inwieweit dieses bei der Auswahlentscheidung herangezogen worden ist. Die Beklagte stellt lediglich den Sachverhalt dar, nämlich, dass die Durchgangstür zu einem Bistro bei einer vorherigen – im Verwaltungsvorgang nicht dokumentierten – Kontrolle geöffnet, bei der Kontrolle am 24. April 2017 hingegen geschlossen gewesen sei. Es wird weder ausgeführt, ob der Verbund zwischen Bistro und Spielhalle negativ berücksichtigt worden ist, noch wie es sich ausgewirkt hat, dass die Klägerin diesen „Kritikpunkt“ behoben hat.

Das Kriterium der städtebaulichen Entwicklung erweist sich darüber hinaus, als nicht sachgerecht. Denn der Umstand, dass sich die Spielhalle der Klägerin in einem Bebauungsplan befindet, der den Betrieb von Vergnügungsstätten ausschließt, kann der Klägerin nicht entgegen gehalten werden. Denn die Klägerin genießt, wie es die Beklagte zutreffend weiter ausführt, Bestandsschutz. Dieser kann nicht dadurch konterkariert werden, dass ihr die bauplanungsrechtliche Änderung nunmehr im Rahmen der Prüfung der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis entgegengehalten wird. Denn dadurch würde der Bestandsschutz letztlich entwertet werden.

Aufgrund des Vorstehenden kommt es auf die Frage, ob die Ausführungen zu dem sachgerecht herangezogenen Kriterium „Sozialkonzept“ (noch) ausreichend sind, nicht mehr an, da nicht ersichtlich ist, wie die Beklagte dieses Kriterium gewichtet hat und wie die Auswahlentscheidung bei entsprechender Beachtung und richtiger Wertung der übrigen Kriterien ausgefallen wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3, 161 Abs. 2 VwGO. Der Beigeladenen waren, da sie einen Antrag gestellt hat, gemäß § 154 Abs. 3 VwGO anteilig Kosten aufzuerlegen und ebenso von der Klägerin anteilig gemäß § 162 Abs. 3 VwGO zu erstatten. Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes der Klägerin aufzuerlegen. Denn ihre Klage auf Aufhebung der der Beigeladenen für ihre Spielhalle 1 und 3 mit Bescheiden vom 26. Oktober 2017 nach § 24 GlüStV i. V. m. § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV erteilten, bis zum 30. November 2018 und 30. November 2020 befristeten Erlaubnisse war unzulässig.

Der Klägerin fehlte insoweit die Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO, denn sie konnte nicht geltend machen, die der Beigeladenen erteilten Erlaubnisse verstoßen gegen eine ihren Schutz bezweckende Norm. Zunächst sehen die § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW als solches eine Berücksichtigung der Interessen anderer Spielhallenbetreiber oder sonstiger Konkurrenten nicht vor. Dies gilt auch für den hier weiter zur Anwendung erlangten § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV. Vielmehr sollen nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV nur atypische, vom Gesetzgeber nicht ausreichend berücksichtigte, besonders gelagerte Fallkonstellationen einer die widerstreiten Interessen abwägenden Einzelfallentscheidung zugeführt werden können. Einen solchen Ausnahmefall können besondere persönliche und wirtschaftliche Umstände bilden, aus denen eine zu kurzfristige Betriebsaufgabe aus von der Berufsfreiheit oder der Eigentumsfreiheit geschützten Gründen im Einzelfall unverhältnismäßig wäre. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit der fünfjährigen Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV die regelmäßig eintretenden wirtschaftlichen Nachteile bei den Betreibern von Spielhallen erfassen und diesen innerhalb der großzügig bemessenen Übergangsfrist einen schonenden Übergang zu den strengeren Regelungen des Staatsvertrags und die Entwicklung alternativer Geschäftsmodelle ermöglichen wollte. Eine wirtschaftliche Sonderbelastung i. S. d. § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV kann von vornherein nur dann bejaht werden, wenn es dem betroffenen Spielhallenbetreiber trotz der fünfjährigen Übergangsfrist nicht gelungen ist, die ihn treffenden wirtschaftlichen Folgen der restriktiven Spielhallenregelungen ausnahmsweise trotz entsprechender Bemühungen hinreichend abzufedern.

Vgl. OVG Sachsen, Beschlüsse vom 5. Juni 2018 - 3 B 323/17 - und 8. August 2018 - 3 B 351/17 -, jeweils juris.

Gerade die Entscheidung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV orientiert sich damit neben den Schutzzielen des § 1 GlüStV nur an den Umständen des durch die Genehmigung Begünstigten. Eine Berücksichtigung der Interessen anderer Spielhallenbetreiber oder sonstiger Konkurrenten ist hier nicht vorgesehen,

ebenso VG Karlsruhe, Beschluss vom 17. Januar 2018 - 3 K 11163/17 -, juris.

Weiterhin stand der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt der sog. Konkurrentenverdrängungsklage eine Klagebefugnis zu. Denn die der Beigeladenen erteilten Härtefallerlaubnisse, bedeuten für die Klägerin nicht gleichzeitig die Ablehnung ihres eigenen Antrages.

Eine solche Härtefallerlaubnis hindert die Beklagte nicht daran, der Klägerin im Rahmen der von ihr zu treffenden Auswahlentscheidung unter den verbliebenen Konkurrenten eine Spielhallenerlaubnis unabhängig von den Voraussetzungen des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zu erteilen, obwohl der Mindestabstand von 350 Metern von § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW zwischen den beiden Spielhallen unterschritten wird. Die unter Anwendung der Härtefallregelungen des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV erteilte Erlaubnis an einen Bewerber bewirkt bei den übrigen in einem Umkreis von 350 Metern liegenden Bewerbern um eine Spielhallenerlaubnis im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht die Sperrwirkung des § 16 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 AG GlüStV NRW. Dies ergibt sich aus dem unterschiedlichen Wesen einer Spielhallenerlaubnis unter Anwendung der Vorschrift des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV und einer Erlaubnis ohne Anwendung der Härtefallregelung, also einer Erlaubnis, bei der der Erlaubnisnehmer sich in einem vorrangegangenen Auswahlverfahren gegenüber seinen Konkurrenten durchgesetzt hat. Wie oben bereits ausgeführt, dient die Regelung des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV allein dazu, Spielhallenbetreibern, die unter die Übergangsvorschrift des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV fielen, die dort gewährte Übergangsfrist von fünf Jahren zur Abwicklung des Betriebes angemessen zu verlängern, wenn dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich ist. Die Vorschrift ist von vornherein nicht darauf gerichtet, dem Berechtigten eine dauerhafte oder jedenfalls langfristige Rechtsposition zu verschaffen. Ebenso wie § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV verschafft sie vielmehr nur die Möglichkeit, das durch die gesetzliche Änderungen beeinträchtigte Vertrauensinteresse zu berücksichtigen und eine etwaige Betriebsaufgabe nicht zu kurzfristig ausfallen zu lassen. Anders verhält es sich dagegen bei den Erlaubnissen, die die Beklagte im Rahmen der Auswahlentscheidung unter den sich um eine Spielhallenerlaubnis ohne Anwendung der Härtefallregelung bewerbenden Konkurrenten treffen muss. Mit dieser Auswahlentscheidung nimmt die Beklagte eine Auswahlentscheidung unter Bewerbern vor, die nicht eine weitere, individuell unterschiedliche Frist zur Verlängerung einer ihnen bereits gewährten gesetzlichen Übergangsfrist begehren, sondern sich um die Erteilung einer dauerhaften, bzw. jedenfalls nicht durch individuelle Gründe des Vertrauensschutzes zeitlich limitierte Genehmigung bewerben. Bei der Auswahl unter diesen Bewerbern nimmt die Beklagte eine langfristige Neuordnung der Spielhallenstandorte in ihrem Gemeindegebiet vor, welche sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Vorgaben einschließlich der Abstandsgebote zu einen künftigen Zeitpunkt eingehalten werden. Unter Anwendung einer Übergangsregelung und damit notwendig temporärere und im Vergleich in der Regel eher kurzfristige Umstände sind bei dieser auf eine langfristige Neuordnung gerichteten Verteilung nicht berücksichtigungsfähig.

Eine andere Betrachtungsweise würde auch zu unbilligen Ergebnissen führen. Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen zunächst ein Auswahlverfahren unter Bewerbern, welche zueinander den Mindestabstand nicht einhalten, durchgeführt und danach einem der unterlegenen Bewerber eine Härtefallerlaubnis erteilt wird. Würde hier die Sperrwirkung des § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW greifen, könnte die Erlaubnis dem erfolgreichen Bewerber nicht erteilt werden bzw. müsste diesem gegenüber widerrufen werden, obwohl er sich im Auswahlverfahren gegen den unterlegenen Bewerber durchgesetzt hat. Dieses Ergebnis wäre umso unbilliger, je kürzer die nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV gewährte Übergangsfrist wäre, und würde den Sinn des Auswahlverfahrens letztendlich insgesamt in Frage stellen.

Eine Klagebefugnis war schließlich auch im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG zu verneinen. Der Schutz des Grundrechts der Berufsfreiheit ist einerseits umfassend angelegt, schützt aber andererseits nur vor solchen Beeinträchtigungen, die gerade auf die berufliche Tätigkeit bezogen sind. Der Schutzbereich ist daher nicht schon dann eröffnet, wenn eine Rechtsnorm, ihre Anwendung oder andere hoheitliche Maßnahmen unter bestimmten Umständen Rückwirkung auf die Berufsfreiheit entfalten. Die Berufsfreiheit ist aber dann berührt, wenn sich die Maßnahmen zwar nicht auf die Berufstätigkeit selbst beziehen, aber die Rahmenbedingungen der Berufsausübung verändern und infolge ihrer Gestaltung in einem so engen Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs stehen, dass sie objektiv eine berufsregelnde Tendenz haben. Dabei ist der Grundrechtsschutz nicht auf Eingriffe im herkömmlichen Sinne beschränkt. Vielmehr kann der Abwehrgehalt auch bei faktischen oder mittelbaren Beeinträchtigungen betroffen sein, wenn diese in der Zielsetzung und in ihren Wirkungen Eingriffen gleichkommen. Durch die Wahl eines solchen funktionalen Äquivalents eines Eingriffs entfällt die Grundrechtsbindung nicht. An der für die Grundrechtsbindung maßgeblichen eingriffsgleichen Wirkung einer staatlichen Maßnahme fehlt es jedoch, wenn mittelbare Folgen ein bloßer Reflex einer nicht entsprechend ausgerichteten gesetzlichen Regelung sind.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 31. August 2009 - 1 BvR 3275/07 - und vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 -, jeweils juris.

Selbst wenn man die Erteilung der Härtefallerlaubnisse an die Beigeladene als mittelbare Beeinträchtigung der Klägerin qualifizieren würde, käme diese in ihrer Zielsetzung und in ihrer Wirkung jedoch nicht einem Eingriff im herkömmlichen Sinne gleich. Denn es ist jedenfalls nicht bereits die Erlaubniserteilung an die Beigeladene, die die Rahmenbedingungen der Berufsausübung der Klägerin verändern könnte, sondern es bedarf hierzu vielmehr weiterer Hoheitsakte wie die Ablehnung des Antrages der Klägerin und schließlich einer Untersagungs- und Schließungsverfügung hinsichtlich ihrer Spielhalle.

Vor diesem Hintergrund ließ sich eine Klagebefugnis zugunsten der Klägerin auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG sowie Art. 56 AEUV herleiten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 709 ZPO.

Die Berufung wird gemäß §§ 124a Abs. 1 i. V. m. 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, weil die Rechtsstreitigkeit Fragen aufwirft, die aus Gründen der Rechtseinheit einer Klärung bedürfen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Berufung eingelegt werden. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Berufung kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen.

Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe).

Im Berufungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).

Die Berufungsschrift und die Berufungsbegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss:

Der Streitwert wird gemäß §§ 52 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG auf 45.000,00 Euro festgesetzt. Davon entfallen 30.000,00 Euro auf den für erledigt erklärten Teil des Verfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.