Verwaltungsgericht Düsseldorf, 3 K 18659/17

Tatbestand:

Die Klägerin übernahm 2013 eine Spielhalle auf der H. C.----straße 001 in W. , welche bereits vor Oktober 2011 bestand. Auf entsprechenden Antrag erteilte die Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 19. Juni 2013 eine Erlaubnis nach § 33i GewO. Seit 2008 betreibt die Beigeladene auf der G.--------straße 002 in W. ca. 165 Meter von dem Betrieb der Klägerin entfernt vier Spielhallen in einem Gebäude.

Die Beigeladene stellte mit Schreiben vom 13. Juni 2016 und die Klägerin unter dem 14. Februar 2017 bei der Beklagten einen Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis. Im April 2017 besichtigte die Beklagte die Spielhallen und stellte bei der Spielhalle der Klägerin fest, dass von der äußeren Gestaltung ein minimaler Spielanreiz ausgehe, durch kostenlose Getränke für die Spieler ein Anreiz geschaffen werde, länger zu verweilen und die Spielhalle mit einem Bistro verbunden sei, welches hingegen verschlossen gewesen sei. Bei der Besichtigung der Spielhallen der Beigeladenen stellte die Beklagte fest, dass bei allen vier Spielhallen von der äußeren Gestaltung ein Spielanreiz ausgehe, die Spieler unmittelbar zwischen den Spielstätten wechseln könnten und auch hier jeweils durch kostenlose Getränke ein Anreiz für die Spieler zum längeren Verweilen geschaffen werde.

Mit Verfügung vom 26. Oktober 2017 lehnte die Beklagte nach entsprechender Anhörung den Antrag der Klägerin ab. Zur Begründung führte sie aus, dass ein Verstoß gegen das Mindestabstandsgebot vorliege, da die Spielhalle der Klägerin den Abstand von 350 Metern zu den Spielhallen der Beigeladenen und einer weiteren auf der H1.-----straße 003 in W. betriebenen Spielhalle nicht einhalte. Eine unbillige Härte liege nicht vor. Es bestehe kein schutzwürdiges Vertrauen, welches eine unbillige Härte rechtfertige. Sie habe spätestens seit Bekanntwerden der gesetzlichen Neuregelung im Jahr 2012 die Möglichkeit gehabt entsprechende Rückstellungen zu bilden, um den finanziellen Schaden zu reduzieren. Ob und in welchem Umfang dies für die in Rede stehende Spielhalle erfolgt sei, sei nicht ersichtlich. Es habe daher eine Auswahlentscheidung getroffen werden müssen. Bei der Auswahlentscheidung seien die individuellen Gegebenheiten der konkurrierenden Spielhallen untereinander verglichen worden. Hierbei seien die örtlichen Gegebenheiten, wie die Verhältnisse im Umfeld und die Lage des Einzelfalls berücksichtigt worden. Neben eigenen Feststellungen seien auch eine Vielzahl anderer Dienststellen angehört und beteiligt worden. Im Hinblick auf den Zeitpunkt der erteilten Erlaubnis nach § 33i GewO sei festzuhalten, dass der Klägerin die Erlaubnis erst im Juni 2013, also nach dem Inkrafttreten des GlüStV erteilt worden sei. Der Klägerin sei daher zum Zeitpunkt der Antragstellung bekannt gewesen, dass ab Dezember 2017 aufgrund der Abstandregelung eine nicht unerhebliche Anzahl an Spielhallen schließen müsse. Dieses unternehmerische Risiko sei sie bewusst eingegangen. Zudem sei im Vergleich zu der Spielhalle der Beigeladenen bei der Ortsbegehung aufgefallen, dass ein Anreiz zum längeren Verweilen durch kostenlose Getränke bzw. geringe Preise geschaffen werde. Zudem sei ein Bistro direkt mit der Spielhalle verbunden. Die Durchgangstür sei bei einer vorherigen Begehung geöffnet gewesen, bei der Kontrolle im April 2017 hingegen nicht. Städtebaulich sei zu beachten, dass sich die Spielhalle der Klägerin in einem Bebauungsplan befinde, der Vergnügungsstätten ausschließe. Die Spielhalle der Klägerin genieße jedoch noch einen Bestandsschutz. Das Sozialkonzept der Klägerin entspreche nicht den Mindestanforderungen. Die entsprechenden Ausführungen der Beigeladenen, insbesondere zu Mitarbeiterschulungen seien ausführlicher und aussagekräftiger. Durch das Verbot und den Abstand solle die örtliche Konzentration von Spielhallen aufgelöst werden, um die überragend wichtigen Gemeinwohlziele zu denen der Jugend- und Spielerschutz zähle, zu gewährleisten. Dem Gesetzgeber sei bei Erlass des Glücksspielstaatsvertrages bewusst gewesen, dass hierdurch die Rechte der Spielhallenbetreiber beschränkt werden würden. Diese seien aber den überragend wichtigen Gemeinwohlzielen nachrangig einzuordnen.

Mit Gebührenbescheid vom 26. Oktober 2017 setzte die Beklagte für die Bearbeitung des Antrages der Klägerin eine Gebühr von 2.062,50 Euro fest.

Mit weiteren Verfügungen vom selben Tag erteilte die Beklagte der Beigeladenen für die Spielhallen 1 bis 3 jeweils eine glücksspielrechtliche Erlaubnis. Die Erlaubnis für die Spielhalle 2 befristete die Beklagte bis zum 30. Juni 2021. Im Betreff des Bescheides heißt es „Befristete Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle im Sinne des § 24 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland“. Im Tenor nannte die Beklagte als rechtliche Grundlage § 24 GlüStV i. V. m. § 16 AG GlüStV NRW i. V. m. § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV. Für die Spielhallen 1 und 3 erhielt die Beigeladene jeweils eine befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis, die nach dem Betreff der Bescheide „im Sinne des § 24 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland in Verbindung mit § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV“ erteilt worden seien. Die Erlaubnis für die Spielhalle 1 befristete die Beklagte bis zum 30. November 2020 und für die Spielhalle 3 bis zum 30. November 2018. Die Spielhalle 4 erhielt keine Erlaubnis und sollte – so die Beigeladene – ab dem 1. Dezember 2017 geschlossen werden.

Die Klägerin hat am 23. November 2017 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, dass sie die bestehende Spielhalle übernommen habe und ihr aufgrund des Bestandschutzes im Juni 2013 eine Spielhallenerlaubnis erteilt worden sei. Aus diesem Grund genieße sie nicht nur eingeschränkten Vertrauensschutz, sondern müsse der Beigeladenen gleichgestellt werden. Des Weiteren sei unverständlich, aus welchem Grund sie gegenüber der Spielhalle der Beigeladenen unterlegen gewesen sei. Es könne nicht nachvollzogen werden, warum der Beigeladenen für drei Spielhallen eine Erlaubnis erteilt worden sei, obgleich Mehrfachkomplexe nach dem GlüStV eingeschränkt bzw. verboten werden sollten.

Die Klägerin beantragt,

1.die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 26. Oktober 2017 zu verpflichten, ihr die mit ihrem Antrag vom 14. Februar 2017 beantragte glücksspielrechtliche Erlaubnis für den Betrieb ihrer Spielhalle in der H. C.----straße 001 in W. zu erteilen;

2.den Gebührenbescheid der Beklagten vom 26. Oktober 2017 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung nimmt sie Bezug auf die Ausführungen in dem streitgegenständlichen Bescheid und führt ergänzend aus, dass nur die Spielhalle der Beigeladenen eine Erlaubnis erhalten habe, auch der Antrag des Betreibers der Spielhalle auf der H1.-----straße 003 in W. sei abgelehnt worden. Es sei auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin vorgetragenen Aspekten nicht erkennbar, dass die Spielhalle der Klägerin denen der Mitbewerber vorzuziehen gewesen sei.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Gegen die der Beigeladenen erteilten Erlaubnisse hat die Klägerin ebenfalls Klage erhoben, die unter den Aktenzeichen 3 K 18711/17 geführt wird. In dem Verfahren stellt die Beklagte klar, dass bei der Erlaubnis, die der Spielhalle 2 der Beigeladenen erteilt worden sei, im Tenor versehentlich § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV genannt worden sei. Bei der Erlaubnis handele es sich hingegen nicht um eine solche, die aufgrund des Vorliegens einer unbilligen Härte erteilt worden sei. Das Auswahlverfahren sei vielmehr zulasten der Klägerin und zugunsten der Spielhalle 2 der Beigeladenen ausgefallen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte nebst der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Die zulässige Klage ist im Hinblick auf den Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 26. Oktober 2017 (1.) teilweise begründet. Bezüglich des Gebührenbescheides vom 26. Oktober 2017 (2.) ist die zulässige Klage begründet.

1.Der gestellte zulässige Verpflichtungsantrag ist teilweise begründet.

Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 26. Oktober 2017 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Mangels Spruchreife hat die Klägerin hingegen nur einen Anspruch auf erneute Entscheidung der Beklagten über ihren Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

Der Bescheid ist rechtwidrig, weil sich die Auswahlentscheidung als ermessenfehlerhaft darstellt.

Die Klägerin, deren Spielhalle – ebenso wie die der Beigeladenen – unter die Übergangsvorschrift des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV fiel, bedarf seit dem 1. Juli 2017 zum Betrieb einer Spielhalle einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 24 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW. Bedenken gegen die Anwendbarkeit des Erlaubnisvorbehaltes bestehen nicht. Insbesondere steht dieser nicht eine etwaige unzulässige Mischlage zwischen Bundes- und Landesrecht mit der Folge, dass zum Betrieb einer Spielhalle eine Erlaubnis nach § 33i GewO ausreichend ist, entgegen. Denn das Erlaubniserfordernis aus § 33i GewO ist nach Ablauf der Übergangsfristen des § 29 Abs. 4 GlüStV i. V. m. § 18 Satz 2 AG GlüStV NRW in NRW zeitlich gestuft gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG durch die eigenständige Erlaubnisregelung in §§ 4, 24 GlüStV i. V. m. §§ 4, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW ersetzt worden, nachdem das Recht der Spielhallen in die Gesetzgebungskompetenz der Länder (Art. 70, 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) übergegangen ist. § 33i GewO bleibt dabei nicht als Genehmigungserfordernis nach anderen Rechtsvorschriften gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 AG GlüStV NRW unberührt. Denn der Landesgesetzgeber wollte die verfassungsrechtlich unzulässige Mischlage aus Bundes- und Landesrecht erkennbar vermeiden, die ohne die Annahme einer Ersetzung des § 33i GewO durch die von ihm geschaffene Neuregelung eines glücksspielrechtlichen Erlaubniserfordernisses für Errichtung und Betrieb von Spielhallen wegen sich überschneidender sachlicher Regelungsbereiche entstanden wäre.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. August 2018 - 4 B 441/18 -, juris, Rn. 6.

Gegen den glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalt bestehen auch sonst keine verfassungs- oder europarechtlichen Bedenken. Insoweit hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 8. Juni 2017 - 4 B 307/17 -, juris, ausgeführt:

„3. Nach den hier einschlägigen Übergangsregelungen in §§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV, 18 AG GlüStV NRW bedarf es in Nordrhein-Westfalen für Spielhallen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Glücksspielstaatsvertrags bestanden und für die bis zum 28.10.2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden war, deren Geltungsdauer nicht innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten des Vertrags endete, nach Ablauf von fünf Jahren nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags einer Erlaubnis, die von der Einhaltung des Verbundverbots und der Abstandsgebote nach §§ 24, 25 GlüStV, 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW abhängig ist. Die damit einhergehenden Grundrechtseingriffe in die Rechte der Spielhallenbetreiber sind verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Sie werden dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes gerecht und erfüllen die Anforderungen der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes.

a) Dem steht nach der verfassungsrechtlichen Klärung durch das Bundesverfassungsgericht nicht entgegen, dass - worauf die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 10.1.2017 hingewiesen hat - gesetzliche Kriterien für die bei der Entscheidung über die Erlaubniserteilung nach Ablauf der Übergangsfrist zu treffende Auswahl zwischen bestehenden Spielhallen mit Altgenehmigungen, die zueinander den Mindestabstand von 350 Metern nicht einhalten, weitgehend fehlen. Denn die Belastung des Eingriffs in die Berufsfreiheit wird in Nordrhein-Westfalen ähnlich wie nach der vom Bundesverfassungsgericht beurteilten Rechtslage im Saarland in mehrfacher Weise abgemildert, und zwar durch die fünfjährige Übergangsfrist, die Möglichkeit einer Härtefallbefreiung bei der Entscheidung über die Wiedererteilung nach Fristablauf (vgl. §§ 29 Abs. 4 Sätze 2 und 4 GlüStV, 18 AG GlüStV NRW) sowie die Befugnis der Erlaubnisbehörde, unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes und der Lage des Einzelfalls von dem Erfordernis eines Mindestabstands von 350 m Luftlinie zu einer anderen Spielhalle abzuweichen (vgl. § 16 Abs. 3 Satz 3, Satz 1 Halbs. 2 AG GlüStV NRW). Zudem geht es nur um eine Überleitungsregelung für eine bestimmbare Anzahl von Bestandsspielhallen, nicht um die grundsätzliche und allgemeine Zuordnung unterschiedlicher Grundrechtspositionen für eine unbestimmte Vielzahl von zukünftigen Auswahlentscheidungen.

Vor diesem Hintergrund lassen sich die wesentlichen Parameter der Auswahlentscheidung in Konkurrenzsituationen zwischen Bestandsspielhallen dem Gesetz noch in hinreichendem Maße entnehmen. Insbesondere kann zur Konturierung der Auswahlkriterien zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zurückgegriffen werden. Die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber gebietet auch ohne ausdrückliche gesetzliche Präzisierung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Das gilt auch, sofern bei der erforderlichen Auswahlentscheidung zusätzlich Erlaubnisanträge neu in den Markt eintretender Bewerber einzubeziehen sind, wobei grundrechtsrelevante Positionen der Betreiber von Bestandsspielhallen zu berücksichtigen bleiben. Dazu zählt etwa auch die Amortisierbarkeit von Investitionen. Zudem ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, dass auch bereits bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten Ziele des § 1 GlüStV zu beachten sind und bei Bestandsspielhallen überdies der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO zu berücksichtigen ist.

Erst wenn und soweit das behördliche Auswahlverfahren im Einzelfall den genannten Rahmen nicht beachtet oder sonst individuellen Rechtspositionen der Spielhallenbetreiber nicht zureichend Rechnung trägt, steht ihnen verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz offen.

Vgl. zum Ganzen BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. -, juris, Rn. 179 ff. im Zusammenhang mit der Ausführungsgesetzgebung für das Saarland.

b) Das Erfordernis einer für die Zeit nach Ablauf der fünfjährigen Überleitungsfrist zu treffenden Auswahlentscheidung über die Erteilung von Erlaubnissen, die das Verbundverbot und die Abstandsgebote nach §§ 24, 25 GlüStV, 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW beachten, verstößt auch nicht absehbar gegen das europarechtliche Transparenzgebot, auf das sich die Antragstellerin beruft.

[…]

Denn nach den allgemeinen Grundsätzen des AEU-Vertrags, insbesondere den Grundsätzen der Gleichbehandlung sowie der daraus folgenden Pflicht zur Transparenz, die bei Auswahlentscheidungen heranzuziehen sind, bei denen angesichts bestimmter objektiver Kriterien ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, ist den Mitgliedstaaten ein gewisses Ermessen zuzuerkennen, um zur Einhaltung dieser Grundsätze bestimmte Maßnahmen zu erlassen. Die Verpflichtung zur Transparenz soll u. a. die Gefahr willkürlicher Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers ausschließen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 16.4.2015 - C-278/14 -, VergabeR 2015, 555 = juris, Rn. 16 und 25 ff., m. w. N.

Damit der behördlichen Ermessensausübung zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen gesetzt werden, muss ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung zudem auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 9.9.2010 - C-64/08 -, GewArch 2011, 29 = juris, Rn. 55, m. w. N.

Die Antragstellerin geht selbst zutreffend davon aus, dass zur Wahrung dieses allgemeinen europarechtlichen Transparenzgebots nicht notwendig eine öffentliche Ausschreibung gehört.

Vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 15.5.2017 - 4 A 1504/15 -, juris, Rn. 26 f., m. w. N.

Gleichwohl meint sie zu Unrecht, jede Auswahlentscheidung in Nordrhein-Westfalen werde schon deshalb in einem intransparenten Verfahren getroffen, weil es keine Ausschreibungen gebe. Jedenfalls nachdem das Bundesverfassungsgericht klargestellt hat, anhand welcher Kriterien Auswahlentscheidungen bei der Entscheidung über die Erteilung von Erlaubnissen nach § 24 Abs. 1 GlüStV nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist zu treffen sind, beruht dieses System der vorherigen behördlichen Genehmigung auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien. In Ausfüllung des den Mitgliedstaaten eingeräumten Ermessens hat das Bundesverfassungsgericht auch ausreichende gesetzlich fundierte Maßstäbe für die Auswahlentscheidung benannt, durch die die Gefahr willkürlicher Entscheidungen ausgeschlossen wird.“

Dem schließt sich die Kammer an.

Nach § 25 Abs.1 GlüStV ist zwischen Spielhallen ein Mindestabstand einzuhalten. Dieser soll nach § 16 Abs. 3 Satz 1 2. Hs. AG GlüStV NRW 350 Meter Luftlinie nicht unterschreiten. Die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, ist ausgeschlossen.

Seit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. - ist verfassungsrechtlich geklärt, dass das Verbundverbot mehrerer Spielhallen und das Abstandsgebot des Glücksspielstaatsvertrags ebenfalls verfassungsgemäß sind.

Vgl. so auch: OVG NRW, Beschluss vom 11. Januar 2018 - 4 B 1375/17 -, juris, Rn. 13.

Die genannten Regelungen sind ebenfalls unionsrechtlich nicht zu beanstanden, sie verstoßen insbesondere nicht gegen das „Kohärenzgebot“. Die Belange der Suchtbekämpfung (§ 1 Nr. 1 GlüStV) und des Jugend- und Spielerschutzes (§ 1 Nr. 3 GlüStV) sind ebenso wie die Begrenzung des Glücksspielangebots und die Lenkung der Wettleidenschaft (§ 1 Nr. 2 GlüStV) zwingende Gründe des Allgemeininteresses, die eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen können. Dass verschiedene Glücksspielformen unterschiedlichen Regelungen unterworfen sind, ändert nichts daran, dass der Gesetzgeber im Rahmen seines Gestaltungsspielraums Bestimmungen gewählt hat, die ein insgesamt kohärentes Konzept der Spielsuchtbekämpfung verfolgen. Durch die strengere Reglementierung des gewerblichen Glücksspiels soll gerade den Anforderungen an eine systematische und kohärente Normierung des gesamten Glücksspielbereichs Rechnung getragen werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 – 8 C 6/15 –, juris, Rn. 51; OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2017 - 4 B 307/17 -, juris, Rn. 21 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11. Juni 2015 - OVG 1 B 5.13 -, juris, Rn. 160; VG Cottbus, Beschluss vom 2. Oktober 2017 - 3 L 424/17 -, juris, Rn. 18.

Wird der somit anwendbare gesetzlich festgelegte Mindestabstand zwischen den Spielhallen eingehalten, haben die Spielhallenbetreiber grundsätzlich – bei Vorliegen der in §§ 4 und 16 AG GlüStV NRW genannten allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen – einen Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis. Unterschreiten die Spielhallen den Mindestabstand, hat die Behörde die Möglichkeit entsprechend § 16 Abs. 3 Satz 1, 3 AG GlüStV NRW von der Maßgabe zum Mindestabstand abzuweichen. Allerdings liegt durch die gesetzliche Formulierung, dass der Mindestabstand nicht unterschritten werden „soll“ und die Behörde von diesem abweichen „darf“, eine durch den Landesgesetzgeber intendierte Entscheidung vor. Macht die Behörde von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch oder unterschreiten dennoch Spielhallen den Mindestabstand zueinander, ist eine Auswahlentscheidung zu treffen. Bei dieser Auswahlentscheidung gebietet es die Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber, dass sich die Behörde zunächst eines Verteilmechanismus bedient, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Nur soweit danach noch verschiedene Auswahlmöglichkeiten verbleiben, hat die Behörde zwischen diesen Spielhallen eine komplexe Abwägungsentscheidung zu treffen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. -, juris, Rn. 185 f.

Eine solche Abwägungsentscheidung muss anhand sachlich gerechtfertigter Gründe getroffen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen, dass bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten und in § 1 GlüStV, § 1 AG GlüStV NRW niedergelegten Ziele zu beachten sind sowie den individuellen Rechtspositionen der Spielhallenbetreiber zureichend Rechnung zu tragen ist. Aus diesem Grund ist nicht zu beanstanden, wenn die Behörde in einer Auswahlentscheidung darauf abstellt, welcher Spielhallenbetreiber die vorgenannten Ziele prognostisch am ehesten erreichen wird. Es bedarf insoweit, wie in Auswahlverfahren üblich, einer weiteren Ausschärfung der Leistungskriterien durch die Behörde.

Vgl. VG Saarland, Beschluss vom 22. Juni 2018 - 1 L 722/18 -, juris, Rn. 31; a. A. OVG Saarland, Beschluss vom 20. Dezember 2018 - 1 B 265/18 -, juris, Rn. 18 ff, wonach qualitative Aspekte der Betriebsführung berücksichtigt werden dürfen, aber Verfehlungen erst beachtlich sind, wenn diese als Ordnungswidrigkeiten gelistet sind; nach dem Hessischen VGH, Beschluss vom 27. September 2018 - 8 B 432/18 -, juris, Rn. 42 ff., ist die Qualität der Betriebsführung kein geeignetes Auswahlkriterium.

Ebenso kann auf das schutzwürdige Vertrauen der Spielhallenbetreiber in Anknüpfung an den Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO abgestellt werden. Die herangezogenen Kriterien bedürfen sodann eine aus der Auswahlentscheidung ersichtlichen Gewichtung. Aufgrund der geforderten Abwägung ist das Heranziehen und Berücksichtigen eines einzigen Kriteriums unzureichend.

Für den Fall des negativen Ausgangs der Auswahlentscheidung hat der Gesetzgeber in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zur Vermeidung einer unbilligen Härte eine Befreiung von den Anforderungen des Verbots von Mehrfachkomplexen und den Abstandsgeboten für einen angemessenen Zeitraum ermöglicht. Dadurch können besondere persönliche und wirtschaftliche Umstände berücksichtigt werden, aus denen die Verpflichtung zu einer Betriebsaufgabe aus von der Berufsfreiheit (oder der Eigentumsfreiheit) geschützten Gründen unverhältnismäßig wäre.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018 - 4 B 179/18 -, juris, Rn. 38.

Die anhand der vorstehend dargelegten Parameter zu treffende Auswahlentscheidung ist eine (nur) nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegende Ermessensentscheidung der Behörde. Den dargestellten Anforderungen wird die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung hingegen nicht gerecht.

Die Beklagte hat vorliegend ein Auswahlverfahren durchgeführt und aufgrund dessen der Spielhalle 2 der Beigeladenen eine Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW erteilt. Bei der der Spielhalle 2 erteilten Erlaubnis handelt es sich insbesondere nicht um eine solche zur Vermeidung eines Härtefalls nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, wie bei den Spielhallen 1 und 3. Zwar wird im Tenor des Bescheides der § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV mitzitiert, dies stellt sich hingegen, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung in dem Verfahren 3 K 18711/17 klarstellte und was sich darüber hinaus auch bei objektiver Würdigung aus den Gesamtumständen, die bei der Auslegung der Erlaubnis heranzuziehen sind, ergibt, als offensichtliches Versehen der Beklagten dar. Denn die Beklagte hat die beantragte glücksspielrechtliche Erlaubnis der Klägerin mit Blick auf das zugunsten der Spielhalle 2 der Beigeladenen durchgeführte Auswahlverfahren versagt. Die Ablehnung des Antrages der Klägerin wäre hingegen, wenn es sich bei der der Spielhalle 2 erteilten Erlaubnis um eine solche zur Vermeidung einer unbilligen Härte nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV gehandelt hätte – auch nach der Prüfungsfolge der Beklagten – nicht notwendig gewesen. Dass es sich bei der der Spielhalle 2 erteilten Erlaubnis um eine solche nach § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW handelt, die das Ergebnis eines Auswahlverfahrens war, ist zudem durch den Betreff in dem Bescheid erkennbar. Denn dieser ist in dem Bescheid für die Spielhalle 2 ein anderer als bei den Spielhallen 1 und 3, deren Befristung zudem auch, anders als bei der Spielhalle 2 nicht bis zum Ende des GlüstV festgesetzt wurde. Denn bei den Spielhallen 1 und 3 findet sich ein Verweis auf § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV nicht nur im Tenor des Bescheides, sondern ebenfalls im jeweiligen Betreff.

Die Rechtswidrigkeit der von der Beklagten damit getroffenen Entscheidung folgt nicht bereits daraus, dass sie ohne entsprechende Begründung in dem streitgegenständlichen Bescheid nicht von dem Mindestabstandsgebot nach § 16 Abs. 3 Satz 1, 3 AG GlüStV NRW zugunsten der Klägerin abgewichen ist. Denn diese Entscheidung ist wie dargelegt, intendiert, sodass eine ablehnende Begründung regelmäßig entbehrlich ist.

Unschädlich ist zudem, dass die Beklagte zunächst entsprechend des Erlasses des Ministeriums des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen vom 5. November 2017 – der das Gericht nicht bindet – den Antrag auf Erteilung einer Härtefallerlaubnis geprüft hat. Denn durch dessen Ablehnung hat sie in der Folge die, grundsätzlich vor der Prüfung eines Härtefalls zu treffende, Auswahlentscheidung noch vorgenommen.

Die Beklagte musste vorliegend eine komplexe Abwägungsentscheidung treffen. Aufgrund der konkreten örtlichen Gegebenheiten konnte sie keinen Verteilmechanismus, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht, wählen.

Die von der Beklagten der Abwägungsentscheidung zugrunde gelegten Kriterien erweisen sich zwar im Wesentlichen als sachgerecht, da sie sich überwiegend an den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages orientieren. Allerdings ist die bei Beachtung dieser Kriterien begründete Entscheidung nicht nachvollziehbar, da es zum einen an einer konkreten vergleichenden Betrachtung der konkurrierenden Spielhallen sowie einer Gewichtung der von ihr gewählten Kriterien fehlt.

Die Ausführungen der Beklagten erschöpfen sich im Wesentlichen darin, die gegen die Erlaubniserteilung sprechenden Gründe darzustellen ohne kenntlich zu machen, aus welchem Grund die Spielhalle der Klägerin gegenüber der ausgewählten Spielhalle 2 der Beigeladenen unterlegen war.

Soweit die Beklagte ihre Entscheidung auf den Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO gestützt hat, ist dies grundsätzlich nicht zu beanstanden. Dieses Kriterium kann, da es letztlich als Anknüpfungspunkt für das berücksichtigungsfähige schutzwürdige Vertrauen dient, nur im Vergleich zwischen denjenigen herangezogen werden, die bereits vor Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages eine Erlaubnis nach § 33i GewO erhalten haben und denjenigen, denen eine solche erst danach erteilt worden ist. Denn die, die erst nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages eine Erlaubnis nach § 33i GewO erhalten haben, können sich nicht auf ein geschütztes Vertrauen auf einen weiteren Bestand ihrer Spielhalle berufen. Dieser Betrachtungsweise steht auch nicht die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. April 2017 - 8 C 16/16 - zur betriebsbezogenen Auslegung der Übergangsfristen in § 29 Abs. 4 GlüStV entgegen. Denn diese resultiert aus dem Wortlaut der Regelung sowie dem Gesichtspunkt, dass die Investitionen des Altbetreibers nicht entwertet werden sollten. Dieser Aspekt ist hingegen bei der Auswahlentscheidung, bei der das Vertrauen auf einen weiteren Bestand der Spielhalle und der damit einhergehenden Möglichkeit der Amortisierung getätigter Investitionen berücksichtigt werden kann, nicht von Bedeutung. Vielmehr konnte derjenige, der eine Spielhalle nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages übernommen hat, kein dementsprechendes schutzwürdiges Vertrauen aufbauen. Vorliegend trägt allerdings die Begründung der Beklagten in dem streitgegenständlichen Bescheid ihre getroffene Entscheidung nicht, weil es bereits an der Darstellung fehlt, wann die Beigeladene für die Spielhalle 2 eine entsprechende Erlaubnis erhalten hat.

Die Beklagte thematisiert in dem Ablehnungsbescheid zudem die bei der Ortsbegehung festgestellten Mängel der Spielhalle der Klägerin. Insoweit führt sie zwar aus, dass die Spielhalle der Klägerin im Vergleich zu der der Beigeladenen einen leistungsschwächeren Eindruck gemacht habe. Die Beklagte bleibt hingegen schuldig woraus sich dieser Eindruck ergeben hat. Soweit sie ausführt, dass insbesondere aufgefallen sei, dass durch kostenlose Getränke ein Anreiz zum Verweilen geschaffen worden sei, trägt dies die Entscheidung nicht, da dies zwischen den Spielhallen kein Unterscheidungsmerkmal darstellt. Denn auch in der Spielhalle 2 der Beigeladenen wurde den Kunden ausweislich des sich im Verwaltungsvorgangs enthaltenen Prüfbogens Getränke kostenlos angeboten.

Bei dem weiteren von der Beklagten gewählten Kriterium der örtlichen Lage geht aus dem Bescheid nicht hervor, inwieweit dieses bei der Auswahlentscheidung herangezogen worden ist. Die Beklagte stellt lediglich den Sachverhalt dar, nämlich, dass die Durchgangstür zu einem Bistro bei einer vorherigen – im Verwaltungsvorgang nicht dokumentierten – Kontrolle geöffnet, bei der Kontrolle am 24. April 2017 hingegen geschlossen gewesen sei. Es wird weder ausgeführt, ob der Verbund zwischen Bistro und Spielhalle negativ berücksichtigt worden ist, noch wie es sich ausgewirkt hat, dass die Klägerin diesen „Kritikpunkt“ behoben hat.

Das Kriterium der städtebaulichen Entwicklung erweist sich darüber hinaus, als nicht sachgerecht. Denn der Umstand, dass sich die Spielhalle der Klägerin in einem Bebauungsplan befindet, der den Betrieb von Vergnügungsstätten ausschließt, kann der Klägerin nicht entgegen gehalten werden. Denn die Klägerin genießt, wie es die Beklagte zutreffend weiter ausführt, Bestandsschutz. Dieser kann nicht dadurch konterkariert werden, dass ihr die bauplanungsrechtliche Änderung nunmehr im Rahmen der Prüfung der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis entgegengehalten wird. Denn dadurch würde der Bestandsschutz letztlich entwertet werden.

Aufgrund des Vorstehenden kommt es auf die Frage, ob die Ausführungen zu dem sachgerecht herangezogenen Kriterium „Sozialkonzept“ (noch) ausreichend sind, nicht mehr an, da nicht ersichtlich ist, wie die Beklagte dieses Kriterium gewichtet hat und wie die Auswahlentscheidung bei entsprechender Beachtung und richtiger Wertung der übrigen Kriterien ausgefallen wäre.

Einen Anspruch auf die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis hat die Klägerin dagegen nicht, da dies eine sog. Ermessensreduzierung auf null erfordern würde. Vorliegend ist aber nicht ersichtlich, dass die Erlaubniserteilung an die Klägerin die alleinige ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung darstellen würde.

Es bedarf auch keiner weiteren Erörterung der Frage des Bestehens eines Anspruchs auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis als Härtefallerlaubnis, da die Beklagte zur Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens verpflichtet wurde und nach dem Vorstehenden der Anwendungsbereich des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV erst nach negativem Abschluss der Auswahlentscheidung eröffnet ist.

2.Der Gebührenbescheid vom 26. Oktober 2017 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Denn nach dem Vorstehenden erweist sich die kostenverursachende Maßnahme als rechtswidrig, sodass der die daraus resultierenden Gebühren festsetzende Bescheid ebenfalls keinen Bestand haben kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladenen waren, da sie keinen Antrag gestellt hat, gemäß § 154 Abs. 3 VwGO im Hinblick auf den Teil ihres Unterliegens keine Kosten aufzuerlegen; demgegenüber entspricht es nach § 162 Abs. 3 VwGO der Billigkeit ihre außergerichtlichen Kosten hinsichtlich des Teils ihres Obsiegens ebenfalls nicht für erstattungsfähig zu erklären.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 709 ZPO.

Die Berufung wird gemäß §§ 124a Abs. 1 in Verbindung mit 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, weil die Rechtsstreitigkeit Fragen aufwirft, die aus Gründen der Rechtseinheit einer Klärung bedürfen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Berufung eingelegt werden. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Berufung kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen.

Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe).

Im Berufungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).

Die Berufungsschrift und die Berufungsbegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss:

Der Streitwert wird gemäß §§ 52 Abs. 1 und 3, 39 Abs. 1 GKG auf 17.062,50 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.