Verwaltungsgericht Düsseldorf, 3 K 18544/17

Tatbestand:

Die Klägerin übernahm im Januar 2014 eine von der X + X GmbH seit 2010 betriebene Spielhalle auf der M.--straße 00 in W. . Auf entsprechenden Antrag erteilte die Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 28. Mai 2014 eine Erlaubnis nach § 33i GewO. Seit 1986 betreibt die Beigeladene auf der I----straße 00 in W. ca. 165 Meter von dem Betrieb der Klägerin entfernt zwei Spielhallen in einem Gebäude. Am T. 00 in W. wird eine weitere von der Spielhalle der Klägerin ca. 280 Meter und von denen der Beigeladenen ca. 325 Meter entfernt liegende Spielhalle betrieben.

Im Juli 2016 informierte die Beklagte die Klägerin und die Beigeladene über das Erfordernis einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb einer Spielhalle ab dem 1. Dezember 2017. Die Klägerin stellte am 13. Februar 2017 und die Beigeladene am 29. Mai 2017 einen entsprechenden Antrag. Im April 2017 besichtigte die Beklagte die Spielhallen und stellte bei der der Klägerin fest, dass diese nicht als „Spielhalle“, sondern als „T1. “ bezeichnet sei, der 2. Rettungsweg in einen Innenhof mit einer drei Meter hohen Mauer führe, durch kostenlose Getränke für die Spieler ein Anreiz geschaffen werde, länger zu verweilen, das Sozialkonzept in der Spielhalle nicht hinterlegt und der Auszug aus dem Jugendschutzgesetz nicht aktuell sei. Bei der Besichtigung der Spielhalle am T. 00 stellte die Beklagte fest, dass die Spielhalle als „W1. S. und D. “ bezeichnet werde, das Sozialkonzept zwar ausliege, dieses allerdings Lücken habe. Bei der Besichtigung der Spielhallen der Beigeladenen dokumentierte die Beklagte, dass diese als „T2. “ bezeichnet werden, es keine Notausgänge, sondern nur einen Eingang gebe, durch die Toiletten zwei Spielstätten miteinander verbunden seien und auch hier durch kostenlose Getränke ein Anreiz für die Spieler zum längeren Verweilen geschaffen werde. Zudem befänden sich in der Spielhalle X zwei Geldspielgeräte mehr als erlaubt seien.

Die Beklagte hörte die Klägerin im Juli 2017 zu der beabsichtigten Ablehnung ihres Antrages an und führte zur Begründung aus, dass ihre Spielhalle das Mindestabstandsgebot von 350 Metern nach § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW zu den Spielhallen der Beigeladenen und der weiteren am T. 00 nicht einhalte und eine unbillige Härte nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV nicht erkennbar sei.

In der Anhörung der Beigeladenen wies die Beklagte darauf hin, dass ein Verstoß gegen das Verbot der Mehrfachkonzession vorliege und der Mindestabstand zu der Spielhalle der Klägerin nicht eingehalten werde. Für die Spielhalle X könne hingegen eine Erlaubnis in Aussicht gestellt werden.

Mit Verfügung vom 26. Oktober 2017 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin ab. Zur Begründung führte sie aus, dass ein Verstoß gegen das Mindestabstandsgebot vorliege, da die Spielhalle der Klägerin den Abstand von 350 Metern zu zwei weiteren Spielhallen nicht einhalte. Eine unbillige Härte liege nicht vor. Es müsse daher eine Auswahlentscheidung getroffen werden. Bei der Auswahlentscheidung seien die individuellen Gegebenheiten der konkurrierenden Spielhallen untereinander verglichen worden. Hierbei seien die örtlichen Gegebenheiten, wie die Verhältnisse im Umfeld und die Lage des Einzelfalls berücksichtigt worden. Neben eigenen Feststellungen seien auch eine Vielzahl von anderen Dienststellen angehört und beteiligt worden. Bei der Ortsbegehung habe die Spielhalle der Klägerin einen ähnlichen Eindruck gemacht wie die konkurrierenden Spielhallen, allerdings seien die angebotenen Freigetränke, die fehlende Auslage des Sozialkonzepts, der veraltete Aushang des Jugendschutzgesetzes, die Bezeichnung als T1. und der Rettungsweg in den Innenhof, negativ aufgefallen. Bei der örtlichen Lage sei zu berücksichtigen, dass die Spielhalle der Klägerin gleich zu zwei anderen Spielhallen einen zu geringen Abstand aufweise, während die beiden anderen jeweils nur zu der Halle der Klägerin einen zu geringen Abstand aufwiesen. Der Abstand zwischen den beiden anderen Hallen sei ausreichend, so dass beide Hallen verbleiben könnten. Zudem werde der Zeitpunkt der erteilten Erlaubnis nach § 33i GewO berücksichtigt. Diese sei der Klägerin erst am 28. Mai 2014 erteilt worden. Zum Zeitpunkt des Antrags auf Erteilung dieser Erlaubnis sei der Klägerin daher bereits bekannt gewesen, dass ab Dezember 2017 aufgrund der Abstandsregelung eine nicht unerhebliche Anzahl von Spielhallen schließen müsse. Die Möglichkeit einer Verlagerung ihrer Spielhalle an einen anderen Standort sei anscheinend von der Klägerin nicht angedacht worden. Es seien keine Maßnahmen zu einer möglichen Umnutzung, teilweiser Austrittsmöglichkeit aus dem Mietverhältnis oder andere Bemühungen aufgezeigt worden. Baurechtlich sei eine andere gewerbliche Nutzung nicht ausgeschlossen. Durch das Verbot und den Abstand solle die örtliche Konzentration von Spielhallen aufgelöst werden, um die überragend wichtigen Gemeinwohlziele zu denen der Jugend- und Spielerschutz zähle, zu gewährleisten. Dem Gesetzgeber sei bei Erlass des Glücksspielstaatsvertrages bewusst gewesen, dass hierdurch die Rechte der Spielhallenbetreiber beschränkt werden würden. Diese seien aber den überragend wichtigen Gemeinwohlzielen nachrangig einzuordnen.

Mit weiteren Verfügungen vom selben Tag erteilte die Beklagte der Beigeladenen für die Spielhalle X sowie der Betreiberin der Spielhalle am T. 00 eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 24 GlüStV i. V. m. § 16 AG GlüStV NRW befristet bis zum 30. Juni 2021 und der Beigeladenen für die Spielhalle 2 eine solche nach § 24 GlüStV i. V. m. § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV befristet bis zum 30. November 2018.

Die Klägerin hat am 20. November 2017 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, dass die Regelungen über die Erlaubnis für Spielhallen, das Verbundverbot sowie die Regelungen zum Mindestabstandsgebot mit höherrangigem Recht nicht vereinbar und daher nicht anwendbar seien. Jedenfalls sei die Abstandsregelung verfassungswidrig, da Auswahlkriterien in Nordrhein-Westfalen (NRW) nicht geregelt seien. Die Rechtslage in NRW sei mit der in Niedersachen vergleichbar. Das dortige OVG habe entschieden, dass die Auswahl durch ein Losverfahren rechtswidrig sei, weil es dafür an einer Grundlage im Gesetz fehle (11 ME 330/17); es habe einen Verstoß gegen den Gesetzesvorbehalt festgestellt. Zudem seien die Regelungen gemeinschaftsrechtswidrig. Das europarechtliche Transparenzgebot erfordere, dass Kriterien im Vorhinein bekannt gegeben werden. Das Fehlen einer gesetzlichen Regelung bei zukünftigen Neuanträgen, in denen eine Auswahl geboten sei, führe zur Unionsrechtswidrigkeit des Abstandsgebotes insgesamt und dessen Unanwendbarkeit. Soweit sich danach das Auswahlverfahren als rechtswidrig und intransparent erweise, sei der Erlaubnisbescheid zu Gunsten der Beigeladenen bereits aus diesem Grund aufzuheben. Ferner sei das von der Beklagten konkret durchgeführte Auswahlverfahren fehlerhaft. Der Entscheidung lasse sich nicht entnehmen, warum die Auswahl zugunsten der anderen Unternehmen erfolgt sei. Zudem seien die tatsächlichen Feststellungen der Beklagten fehlerhaft, denn auch die beiden konkurrierenden Spielhallen hielten den Abstand von 350 Metern nicht ein.

Ursprünglich hat die Klägerin beantragt,

die Bescheide der Beklagten vom 26. Oktober 2017 über die Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnisse für die Spielhallen X und Y der Beigeladenen auf der I.----straße 00 in W. aufzuheben.

In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten das Verfahren hinsichtlich des Bescheides der Beklagten vom 26. Oktober 2017 über die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für die Spielhalle Y der Beigeladenen übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

den Bescheid der Beklagten vom 26. Oktober 2017 über die Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis für die Spielhalle 1 der Beigeladenen auf der I.----straße 00 in W. aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, die Klage sei unbegründet. Die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des landesrechtlichen Ausführungsgesetzes seien insbesondere verfassungskonform, insoweit verweist sie auf die Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 8. Juni 2017 - 4 B 307/17 - und 28. September 2017 - 4 B 1026/17 -. Die Spielhalle der Klägerin habe den Abstand von 350 Metern zu den konkurrierenden Spielhallen nicht eingehalten, während der Abstand zwischen den Spielhallen der Beigeladenen und der auf dem T. 00 ausreichend sei. Wäre der Klägerin die Erlaubnis erteilt worden, so hätte die Erlaubnis für die beiden anderen Mitbewerber versagt werden müssen. Die Entscheidung sei von dem Grundgedanken getragen, dass bei gleichwertigen Spielhallen im Auswahlverfahren ein möglichst geringer Schaden entstehen soll. Es habe nur zwischen der Entscheidung eine oder zwei Zusagen zu erteilen, abgewogen werden können.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Gerichtsakten zu den gemeinsam verhandelten Verfahren 3 K 18384/17 und 3 K 18472/17 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

Im Übrigen hat die Klage Erfolg.

Die Anfechtungsklage ist zulässig. Insbesondere ist die Klägerin klagebefugt nach § 42 Abs. 2 VwGO. Die Klagebefugnis ist gegeben, wenn unter Zugrundelegung des Klagevorbringens eine Verletzung des geltend gemachten Rechts möglich erscheint. Ist der Kläger nicht selbst Adressat des angegriffenen Bescheides, sondern greift er vielmehr – wie hier – die einem anderen erteilte Genehmigung an, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger die Verletzung einer Vorschrift behauptet, die ihn als Dritten zu schützen bestimmt ist.

Vgl. st. Rspr. des BVerwG, Urteile vom 22. Februar 1994 - 1 C 24.92 -, vom 6. April.2000 - 3 C 6.99 -, und vom 25. September 2008 - 3 C 35.07 -, jeweils juris.

Dies ist hier der Fall. Denn die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV i. V .m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW ist das Ergebnis eines Auswahlverfahrens, in dem die Interessen und Rechte der Klägerin zu berücksichtigen sind. Zudem bedeutet die erteilte Erlaubnis an die Beigeladene aufgrund der von dieser nach § 16 Abs. 3 Satz 1 2. Hs. AG GlüStV NRW im Radius von 350 Metern ausgehenden Sperrwirkung für die Klägerin zwangsläufig gleichzeitig die Ablehnung des eigenen Antrages.

Darüber hinaus ist die Klage auch begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 26. Oktober 2017 zu Gunsten der Beigeladenen ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Denn das von der Beklagten zu Lasten der Klägerin durchgeführte Auswahlverfahren erweist sich als ermessensfehlerhaft.

Gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW bedürfen die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle einer Erlaubnis. Nach § 25 Abs. 1 GlüStV ist zwischen Spielhallen ein Mindestabstand einzuhalten. Dieser soll nach § 16 Abs. 3 Satz 1 2. Hs. AG GlüStV NRW 350 Meter Luftlinie nicht unterschreiten. Die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, ist ausgeschlossen.

Seit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. - ist – unabhängig von der Frage, ob sich die Klägerin in diesem Verfahren darauf berufen kann – verfassungsrechtlich geklärt, dass der Erlaubnisvorbehalt, das Verbundverbot mehrerer Spielhallen und das Abstandsgebot des Glücksspielstaatsvertrags verfassungsgemäß sind.

Vgl. so auch: OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Juni 2017 - 4 B 307/17 -, juris, Rn. 17 ff. und 11. Januar 2018 - 4 B 1375/17 -, juris, Rn. 13.

Die genannten Regelungen sind ebenfalls unionsrechtlich nicht zu beanstanden, sie verstoßen insbesondere nicht gegen das „Kohärenzgebot“. Die Belange der Suchtbekämpfung (§ 1 Nr. 1 GlüStV) und des Jugend- und Spielerschutzes (§ 1 Nr. 3 GlüStV) sind ebenso wie die Begrenzung des Glücksspielangebots und die Lenkung der Wettleidenschaft (§ 1 Nr. 2 GlüStV) zwingende Gründe des Allgemeininteresses, die eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen können. Dass verschiedene Glücksspielformen unterschiedlichen Regelungen unterworfen sind, ändert nichts daran, dass der Gesetzgeber im Rahmen seines Gestaltungsspielraums Bestimmungen gewählt hat, die ein insgesamt kohärentes Konzept der Spielsuchtbekämpfung verfolgen. Durch die strengere Reglementierung des gewerblichen Glücksspiels soll gerade den Anforderungen an eine systematische und kohärente Normierung des gesamten Glücksspielbereichs Rechnung getragen werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2017 - 4 B 307/17 -, juris, Rn. 21 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11. Juni 2015 - OVG 1 B 5.13 -, juris, Rn. 160; VG Cottbus, Beschluss vom 2. Oktober 2017 - 3 L 424/17 -, juris, Rn. 18.

Wird der somit anwendbare gesetzlich festgelegte Mindestabstand zwischen den Spielhallen eingehalten, haben die Spielhallenbetreiber grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis. Unterschreiten die Spielhallen den Mindestabstand, hat die Behörde die Möglichkeit entsprechend § 16 Abs. 3 Satz 1, 3 AG GlüStV NRW von der Maßgabe zum Mindestabstand abzuweichen. Allerdings liegt durch die gesetzliche Formulierung, dass der Mindestabstand nicht unterschritten werden „soll“ und die Behörde von diesem abweichen „darf“, eine durch den Landesgesetzgeber intendierte Entscheidung vor. Macht die Behörde von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch oder unterschreiten dennoch Spielhallen den Mindestabstand zueinander, ist eine Auswahlentscheidung zu treffen. Bei dieser Auswahlentscheidung gebietet es die Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber, dass sich die Behörde zunächst eines Verteilmechanismus bedient, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Nur soweit danach noch verschiedene Auswahlmöglichkeiten verbleiben, hat die Behörde zwischen diesen Spielhallen eine komplexe Abwägungsentscheidung zu treffen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. -, juris, Rn. 185 f.

Eine solche Abwägungsentscheidung muss anhand sachlich gerechtfertigter Gründe getroffen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen, dass bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten und in § 1 GlüStV, § 1 AG GlüStV NRW niedergelegten Ziele zu beachten sind sowie den individuellen Rechtspositionen der Spielhallenbetreiber zureichend Rechnung zu tragen ist. Aus diesem Grund ist nicht zu beanstanden, wenn die Behörde in einer Auswahlentscheidung darauf abstellt, welcher Spielhallenbetreiber die vorgenannten Ziele prognostisch am ehesten erreichen wird. Es bedarf insoweit, wie in Auswahlverfahren üblich, einer weiteren Ausschärfung der Leistungskriterien durch die Behörde.

Vgl. VG Saarland, Beschluss vom 22. Juni 2018 - 1 L 722/18 -, juris, Rn. 31; a. A. OVG Saarland, Beschluss vom 20. Dezember 2018 - 1 B 265/18 -, juris, Rn. 18 ff, wonach qualitative Aspekte der Betriebsführung berücksichtigt werden dürfen, aber Verfehlungen erst beachtlich sind, wenn diese als Ordnungswidrigkeiten gelistet sind; nach dem Hessischen VGH, Beschluss vom 27. September 2018 - 8 B 432/18 -, juris, Rn. 42 ff., ist die Qualität der Betriebsführung kein geeignetes Auswahlkriterium.

Ebenso kann auf das schutzwürdige Vertrauen der Spielhallenbetreiber in Anknüpfung an den Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO abgestellt werden. Die herangezogenen Kriterien bedürfen sodann eine aus der Auswahlentscheidung ersichtlichen Gewichtung. Aufgrund der geforderten Abwägung ist das Heranziehen und Berücksichtigen eines einzigen Kriteriums unzureichend.

Für den Fall des negativen Ausgangs der Auswahlentscheidung hat der Gesetzgeber in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zur Vermeidung einer unbilligen Härte eine Befreiung von den Anforderungen des Verbots von Mehrfachkomplexen und den Abstandsgeboten für einen angemessenen Zeitraum ermöglicht. Dadurch können besondere persönliche und wirtschaftliche Umstände berücksichtigt werden, aus denen die Verpflichtung zu einer Betriebsaufgabe aus von der Berufsfreiheit (oder der Eigentumsfreiheit) geschützten Gründen unverhältnismäßig wäre.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018 - 4 B 179/18 -, juris, Rn. 38.

Die anhand der vorstehend dargelegten Parameter zu treffende Auswahlentscheidung ist eine (nur) nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegende Ermessensentscheidung der Behörde. Den dargestellten Anforderungen wird die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung nicht gerecht.

Die Beklagte musste vorliegend eine komplexe Abwägungsentscheidung treffen. Aufgrund der konkreten örtlichen Gegebenheiten konnte sie keinen Verteilmechanismus, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht, wählen. Denn die Spielhalle der Klägerin, die der Beigeladenen sowie die Spielhalle am T. 00 stehen, entgegen der Darstellung der Beklagten in ihrer Auswahlentscheidung, tatsächlich jeweils in einem Konkurrenzverhältnis, da sie das Mindestabstandsgebot von 350 Metern jeweils zueinander nicht einhalten und die Beklagte insoweit auch keine vom Mindestabstand abweichende Entscheidung nach § 16 Abs. 3 Satz 1, 3 AG GlüStV NRW zugunsten der Beigeladenen getroffen hat.

Die von der Beklagten der Abwägungsentscheidung zugrunde gelegten Kriterien erweisen sich im Wesentlichen als sachgerecht, da sie sich an den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages orientieren. Allerdings ist die bei Beachtung dieser Kriterien begründete Entscheidung nicht nachvollziehbar, da es zum einen an einer konkreten vergleichenden Betrachtung der konkurrierenden Spielhallen sowie einer Gewichtung der von ihr gewählten Kriterien fehlt und sie zum anderen der Entscheidung einen falschen Sachverhalt zugrunde gelegt hat.

Der Entscheidung der Beklagten ist nicht zu entnehmen, aus welchem Grund die Spielhalle der Klägerin gegenüber den konkurrierenden Spielhallen unterlegen war. Die Beklagte begründet ihre Auswahlentscheidung etwa mit den bei der Ortsbegehung festgestellten Mängeln der Spielhalle der Klägerin. Es wäre hingegen geboten gewesen, sich ebenfalls mit den bei den konkurrierenden Spielhallen getroffenen Feststellungen auseinander zu setzen, um zu dokumentieren, dass bei den jeweilig festgestellten Mängeln eine Abwägung erfolgt oder diese jedenfalls in eine Gesamtabwägung eingeflossen sind. Der Einwand der Klägerin, dass die bei ihr festgestellten „Verstöße“ nicht bußgeldbewehrt seien und daher auf diese keine Untersagung gestützt werden könnten, greift nicht durch. Denn – wie bereits dargestellt – kann die Beklagte im Rahmen ihrer Auswahlentscheidung diejenige Spielhalle wählen, die die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages voraussichtlich am besten erfüllen wird. Dies muss sie lediglich in ihrer Auswahlentscheidung zum Ausdruck bringen und das gefundene Ergebnis unter Darstellung des wesentlichen Abwägungsvorgangs begründen.

Soweit die Beklagte ihre Entscheidung auch auf den Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO gestützt hat, ist dies grundsätzlich nicht zu beanstanden. Dieses Kriterium kann, da es letztlich als Anknüpfungspunkt für das berücksichtigungsfähige schutzwürdige Vertrauen dient, nur im Vergleich zwischen denjenigen herangezogen werden, die bereits vor Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages eine Erlaubnis nach § 33i GewO erhalten haben und denjenigen, denen eine solche erst danach erteilt worden ist. Denn die, die erst nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages eine Erlaubnis nach § 33i GewO erhalten haben, können sich nicht auf ein geschütztes Vertrauen auf einen weiteren Bestand ihrer Spielhalle berufen. Dieser Betrachtungsweise steht auch nicht die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. April 2017 - 8 C 16/16 - zur betriebsbezogenen Auslegung der Übergangsfristen in § 29 Abs. 4 GlüStV entgegen. Denn diese resultiert aus dem Wortlaut der Regelung sowie dem Gesichtspunkt, dass die Investitionen des Altbetreibers nicht entwertet werden sollten. Dieser Aspekt ist hingegen bei der Auswahlentscheidung, bei der das Vertrauen auf einen weiteren Bestand der Spielhalle und der damit einhergehenden Möglichkeit der Amortisierung getätigter Investitionen berücksichtigt werden kann, nicht von Bedeutung. Vielmehr konnte derjenige, der eine Spielhalle nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages übernommen hat, kein dementsprechendes schutzwürdiges Vertrauen aufbauen. Vorliegend trägt allerdings die Begründung der Beklagten die getroffene Entscheidung nicht, weil es bereits an der Darstellung fehlt, wann die konkurrierenden Spielhallen eine entsprechende Erlaubnis erhalten haben. Aus dem Verwaltungsvorgang ergibt sich, dass die Beigeladene bereits seit 1986 im Besitz einer entsprechenden Erlaubnis ist, während der Betreiberin der Spielhalle am T. 00 – wie der Klägerin – erst nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages im Jahr 2016 eine solche erteilt worden ist. Mit diesem Umstand hat sich die Beklagte nicht auseinandergesetzt und keine Abwägung vorgenommen.

Das weitere von der Beklagten gewählte Kriterium der örtlichen Gegebenheiten war bereits kein sachgerechtes Kriterium im Rahmen des Abwägungsvorgangs. Den Umstand, dass die Spielhallen der Beigeladenen und die am T. 00 den Mindestabstand zueinander mit 325 Metern nur geringfügig unterschreiten, kann die Beklagte zwar berücksichtigen, allerdings nur bei der Entscheidung, ob sie insoweit von dem vorgegebenen Mindestabstand nach § 16 Abs. 3 Satz 1, 3 AG GlüStV NRW abweicht. Macht sie – wie vorliegend – von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, stehen alle Spielhallen zueinander in einem Konkurrenzverhältnis mit der Folge, dass in der dann vorzunehmenden Abwägungsentscheidung nur eine Spielhalle eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW mit entsprechender Sperrwirkung gegenüber den umliegenden, den Mindestabstand nicht einhaltenden Spielhallen, erhalten kann. Dies hat die Beklagte verkannt und ihrer Beurteilung den falschen Sachverhalt zugrunde gelegt. Sie stellt die Gegebenheiten derart dar, dass der Abstand von 350 Metern zwischen den Spielhallen der Beigeladenen und der am T. 00 eingehalten werde und diese daher in keinem Konkurrenzverhältnis zueinander stünden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3, 161 Abs. 2 VwGO. Der Beigeladenen waren, da sie keine Anträge gestellt hat, gemäß § 154 Abs. 3 VwGO keine Kosten aufzuerlegen. Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes der Klägerin aufzuerlegen. Denn ihre Klage auf Aufhebung der der Beigeladenen für ihre Spielhalle Y mit Bescheid vom 26. Oktober 2017 nach § 24 GlüStV i. V. m. § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV erteilten, bis zum 30. November 2018 befristeten Erlaubnis war unzulässig.

Der Klägerin fehlte insoweit die Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO, denn sie konnte nicht geltend machen, die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis verstoße gegen eine ihren Schutz bezweckende Norm. Zunächst sehen die § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW als solches eine Berücksichtigung der Interessen anderer Spielhallenbetreiber oder sonstiger Konkurrenten nicht vor. Dies gilt auch für den hier weiter zur Anwendung erlangten § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV. Vielmehr sollen nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV nur atypische, vom Gesetzgeber nicht ausreichend berücksichtigte, besonders gelagerte Fallkonstellationen einer die widerstreiten Interessen abwägenden Einzelfallentscheidung zugeführt werden können. Einen solchen Ausnahmefall können besondere persönliche und wirtschaftliche Umstände bilden, aus denen eine zu kurzfristige Betriebsaufgabe aus von der Berufsfreiheit oder der Eigentumsfreiheit geschützten Gründen im Einzelfall unverhältnismäßig wäre. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit der fünfjährigen Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV die regelmäßig eintretenden wirtschaftlichen Nachteile bei den Betreibern von Spielhallen erfassen und diesen innerhalb der großzügig bemessenen Übergangsfrist einen schonenden Übergang zu den strengeren Regelungen des Staatsvertrags und die Entwicklung alternativer Geschäftsmodelle ermöglichen wollte. Eine wirtschaftliche Sonderbelastung i. S. d. § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV kann von vornherein nur dann bejaht werden, wenn es dem betroffenen Spielhallenbetreiber trotz der fünfjährigen Übergangsfrist nicht gelungen ist, die ihn treffenden wirtschaftlichen Folgen der restriktiven Spielhallenregelungen ausnahmsweise trotz entsprechender Bemühungen hinreichend abzufedern.

Vgl. OVG Sachsen, Beschlüsse vom 5. Juni 2018 - 3 B 323/17 - und 8. August 2018 - 3 B 351/17 -, jeweils juris.

Gerade die Entscheidung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV orientiert sich damit neben den Schutzzielen des § 1 GlüStV nur an den Umständen des durch die Genehmigung Begünstigten. Eine Berücksichtigung der Interessen anderer Spielhallenbetreiber oder sonstiger Konkurrenten ist hier nicht vorgesehen,

ebenso VG Karlsruhe, Beschluss vom 17. Januar 2018 - 3 K 11163/17 -, juris.

Weiterhin stand der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt der sog. Konkurrentenverdrängungsklage eine Klagebefugnis zu. Denn die der Beigeladenen erteilte Härtefallerlaubnis, bedeutet für die Klägerin nicht gleichzeitig die Ablehnung ihres eigenen Antrages.

Eine solche Härtefallerlaubnis hindert die Beklagte nicht daran, der Klägerin im Rahmen der von ihr zu treffenden Auswahlentscheidung unter den verbliebenen Konkurrenten eine Spielhallenerlaubnis unabhängig von den Voraussetzungen des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zu erteilen, obwohl der Mindestabstand von 350 Metern von § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW zwischen den beiden Spielhallen unterschritten wird. Die unter Anwendung der Härtefallregelungen des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV erteilte Erlaubnis an einen Bewerber bewirkt bei den übrigen in einem Umkreis von 350 Metern liegenden Bewerbern um eine Spielhallenerlaubnis im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht die Sperrwirkung des § 16 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 AG GlüStV NRW. Dies ergibt sich aus dem unterschiedlichen Wesen einer Spielhallenerlaubnis unter Anwendung der Vorschrift des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV und einer Erlaubnis ohne Anwendung der Härtefallregelung, also einer Erlaubnis, bei der der Erlaubnisnehmer sich in einem vorrangegangenen Auswahlverfahren gegenüber seinen Konkurrenten durchgesetzt hat. Wie oben bereits ausgeführt, dient die Regelung des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV allein dazu, Spielhallenbetreibern, die unter die Übergangsvorschrift des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV fielen, die dort gewährte Übergangsfrist von fünf Jahren zur Abwicklung des Betriebes angemessen zu verlängern, wenn dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich ist. Die Vorschrift ist von vornherein nicht darauf gerichtet, dem Berechtigten eine dauerhafte oder jedenfalls langfristige Rechtsposition zu verschaffen. Ebenso wie § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV verschafft sie vielmehr nur die Möglichkeit, das durch die gesetzliche Änderungen beeinträchtigte Vertrauensinteresse zu berücksichtigen und eine etwaige Betriebsaufgabe nicht zu kurzfristig ausfallen zu lassen. Anders verhält es sich dagegen bei den Erlaubnissen, die die Beklagte im Rahmen der Auswahlentscheidung unter den sich um eine Spielhallenerlaubnis ohne Anwendung der Härtefallregelung bewerbenden Konkurrenten treffen muss. Mit dieser Auswahlentscheidung nimmt die Beklagte eine Auswahlentscheidung unter Bewerbern vor, die nicht eine weitere, individuell unterschiedliche Frist zur Verlängerung einer ihnen bereits gewährten gesetzlichen Übergangsfrist begehren, sondern sich um die Erteilung einer dauerhaften, bzw. jedenfalls nicht durch individuelle Gründe des Vertrauensschutzes zeitlich limitierte Genehmigung bewerben. Bei der Auswahl unter diesen Bewerbern nimmt die Beklagte eine langfristige Neuordnung der Spielhallenstandorte in ihrem Gemeindegebiet vor, welche sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Vorgaben einschließlich der Abstandsgebote zu einen künftigen Zeitpunkt eingehalten werden. Unter Anwendung einer Übergangsregelung und damit notwendig temporärere und im Vergleich in der Regel eher kurzfristige Umstände sind bei dieser auf eine langfristige Neuordnung gerichteten Verteilung nicht berücksichtigungsfähig.

Eine andere Betrachtungsweise würde auch zu unbilligen Ergebnissen führen. Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen zunächst ein Auswahlverfahren unter Bewerbern, welche zueinander den Mindestabstand nicht einhalten, durchgeführt und danach einem der unterlegenen Bewerber eine Härtefallerlaubnis erteilt wird. Würde hier die Sperrwirkung des § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW greifen, könnte die Erlaubnis dem erfolgreichen Bewerber nicht erteilt werden bzw. müsste diesem gegenüber widerrufen werden, obwohl er sich im Auswahlverfahren gegen den unterlegenen Bewerber durchgesetzt hat. Dieses Ergebnis wäre umso unbilliger, je kürzer die nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV gewährte Übergangsfrist wäre, und würde den Sinn des Auswahlverfahrens letztendlich insgesamt in Frage stellen.

Eine Klagebefugnis war schließlich auch im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG zu verneinen. Der Schutz des Grundrechts der Berufsfreiheit ist einerseits umfassend angelegt, schützt aber andererseits nur vor solchen Beeinträchtigungen, die gerade auf die berufliche Tätigkeit bezogen sind. Der Schutzbereich ist daher nicht schon dann eröffnet, wenn eine Rechtsnorm, ihre Anwendung oder andere hoheitliche Maßnahmen unter bestimmten Umständen Rückwirkung auf die Berufsfreiheit entfalten. Die Berufsfreiheit ist aber dann berührt, wenn sich die Maßnahmen zwar nicht auf die Berufstätigkeit selbst beziehen, aber die Rahmenbedingungen der Berufsausübung verändern und infolge ihrer Gestaltung in einem so engen Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs stehen, dass sie objektiv eine berufsregelnde Tendenz haben. Dabei ist der Grundrechtsschutz nicht auf Eingriffe im herkömmlichen Sinne beschränkt. Vielmehr kann der Abwehrgehalt auch bei faktischen oder mittelbaren Beeinträchtigungen betroffen sein, wenn diese in der Zielsetzung und in ihren Wirkungen Eingriffen gleichkommen. Durch die Wahl eines solchen funktionalen Äquivalents eines Eingriffs entfällt die Grundrechtsbindung nicht. An der für die Grundrechtsbindung maßgeblichen eingriffsgleichen Wirkung einer staatlichen Maßnahme fehlt es jedoch, wenn mittelbare Folgen ein bloßer Reflex einer nicht entsprechend ausgerichteten gesetzlichen Regelung sind.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 31. August 2009 - 1 BvR 3275/07 - und vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 -, jeweils juris.

Selbst wenn man die Erteilung der Härtefallerlaubnis an die Beigeladene als mittelbare Beeinträchtigung der Klägerin qualifizieren würde, käme diese in ihrer Zielsetzung und in ihrer Wirkung jedoch nicht einem Eingriff im herkömmlichen Sinne gleich. Denn es ist jedenfalls nicht bereits die Erlaubniserteilung an die Beigeladene, die die Rahmenbedingungen der Berufsausübung der Klägerin verändern könnte, sondern es bedarf hierzu vielmehr weiterer Hoheitsakte wie die Ablehnung des Antrages der Klägerin und schließlich einer Untersagungs- und Schließungsverfügung hinsichtlich ihrer Spielhalle.

Vor diesem Hintergrund ließ sich eine Klagebefugnis zugunsten der Klägerin auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG sowie Art. 56 AEUV herleiten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 709 ZPO.

Die Berufung wird gemäß §§ 124a Abs. 1 i. V. m. 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, weil die Rechtsstreitigkeit Fragen aufwirft, die aus Gründen der Rechtseinheit einer Klärung bedürfen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Berufung eingelegt werden. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Berufung kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen.

Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe).

Im Berufungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).

Die Berufungsschrift und die Berufungsbegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss:

Der Streitwert wird gemäß §§ 52 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG auf 30.000,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.