Verwaltungsgericht Düsseldorf, 25 K 7130/18

Tatbestand:

Die Klägerin ist gewerbliche Automatenaufstellerin und betreibt im Satzungsgebiet der Beklagten zwei Spielstätten an den Standorten C. Straße 0-0 und O. Straße 0. Der Standort C. Straße 0-0 besteht aus 6 Spielhallen mit derzeit insgesamt 51 Geldspielgeräten, der Standort O. Straße 0 besteht aus 2 Spielhallen mit derzeit insgesamt 18 Geldspielgeräten. Die Hallen befinden sich jeweils in einem baulichen Verbund.

Infolge der Umsetzung der Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrages reduziert die Klägerin schrittweise die Spielgeräteanzahl an beiden Standorten: Am Standort O. Straße 0 waren bis zum 30. Juni 2018 20 Geldspielgeräte aufgestellt, nunmehr sind es noch 18. Am Standort C. Straße 0-0 befanden sich bis zum 31. Januar 2018 70 Geldspielgeräte, im Anschluss bis zum 30. Juni 2018 61 Geräte und derzeit sind dort noch 51 Geräte in Betrieb.

Jeweils auf der Grundlage der von der Klägerin eingereichten Vergnügungssteueranmeldungen für Unterhaltungsapparate mit Gewinnmöglichkeit zog die Beklagte die Klägerin wie folgt für Geldspielgeräte zu Vergnügungssteuer heran:

Für den Monat Januar 2018 durch Vergnügungssteuerbescheide vom 16. und 20. Februar 2018 in Höhe von 23.096,72 Euro und 41.134,78 Euro;

für den Monat März 2018 durch Vergnügungssteuerbescheide vom 16. und 19. April 2018 in Höhe von 22.819,97 Euro und 48.799,03 Euro;

für den Monat April 2018 durch Vergnügungssteuerbescheide vom 16. und 18. Mai 2018 in Höhe von 19.250,51 Euro und 29.679,77 Euro sowie

für den Monat Mai 2018 durch Vergnügungssteuerbescheid vom 11. Juni 2018 in Höhe von 56.914,18 Euro.

Der von der Klägerin jeweils gegen die Veranlagungen gerichtete Widerspruch wurde durch den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 2. August 2018 als unbegründet zurückgewiesen.

Den Heranziehungen liegt zugrunde die Satzung über die Erhebung von Vergnügungssteuer in der Stadt S. vom 29. November 2004 (Vergnügungssteuersatzung) in der Fassung der Änderungssatzung vom 6. Dezember 2017 in dieser Fassung in Kraft seit dem 1. Januar 2018 -. Gemäß § 7 Abs. 1 Vergnügungssteuersatzung beträgt die Steuer für das Benutzen von Apparaten nach § 1 Nr. 4 Vergnügungssteuersatzung mit Gewinnmöglichkeit 6,5 v.H. des Einsatzes. Zuvor galt die Vergnügungssteuersatzung in der Fassung der Änderungssatzung vom 1. Dezember 2014, in dieser Fassung in Kraft seit dem 1. Januar 2015 (Vergnügungssteuersatzung Alte Fassung), wonach der Vergnügungssteuersatz 5,5 v.H. des Einsatzes betrug.

Die Klägerin hat am 29. August 2018 Klage erhoben. Zur Begründung ihrer Klage macht sie zusammengefasst mit ausführlichen rechtlichen Erwägungen geltend, die Vergnügungssteuersatzung sei aufgrund einer Verletzung der Berufsfreiheit und mangels Einhaltung der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes materiell verfassungswidrig und damit nichtig. Sie – die Klägerin – sei durch die Steuererhöhung in ihrem Recht auf freie Berufswahl aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt, die Vergnügungssteuer auf Geldspielgeräte entfalte erdrosselnde Wirkung. Sie könne und müsse nur ihre individuelle Betroffenheit darlegen, die sich aus den von ihr vorgelegten betriebswirtschaftlichen Daten ergebe. Sei diese Darlegung geleistet, obliege es in einem zweiten Schritt dem Gericht im Rahmen der Amtsermittlung zu prüfen, ob auch der durchschnittliche Automatenaufsteller im Gemeindegebiet erdrosselt sei und/oder die Steuer nicht mehr überwälzen könne. Für die Beurteilung der Erdrosselungswirkung sei nach den Anforderungen des BVerwG maßgeblich, ob der von ihr – der Klägerin – erzielte Bruttoumsatz die Kosten unter Berücksichtigung aller anfallenden Steuern und einschließlich eines angemessenen Betrages für Kapitalverzinsung und Unternehmerlohn abdecken könne. Die Vergnügungssteuer der Beklagten wirke erdrosselnd, wenn ihr – der Klägerin – Ergebnis an ihren Standorten in S. hinter 8 Prozent des eingesetzten Kapitals zurückbleibe. Die Auswertung des von ihr vorgelegten Zahlenwerks ergebe, dass sie in Anbetracht der Vergnügungssteuererhöhung nur noch eine Kapitalverzinsung in Höhe von annähernd 5,5 Prozent erwirtschaften könne. Die Anzahl der Aufsteller, Spielhallen und Spielgeräte im Satzungsgebiet ließen keinen Rückschluss auf eine nicht erdrosselnde Wirkung der Spielgerätesteuer zu. Die Überwälzung der Spielgerätesteuer sei für sie – die Klägerin – aufgrund der plötzlichen Steuererhöhung nicht mit zumutbaren Mitteln erreichbar. Die Beklagte hätte aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes zumindest eine Übergangsfrist vorsehen müssen. Die Verringerung der Auszahlungsquote setze zwingend den Austausch des Gerätebestandes voraus. Eine Übergangsregelung sei erforderlich, wenn die Beachtung neuer Berufsausübungsregelungen nicht ohne zeitaufwändige und kapitalintensive Umstellungen des Betriebsablaufs möglich sei und der Grundrechtsträger deshalb seine bislang in erlaubter Weise ausgeübte Berufstätigkeit bei unmittelbarem Inkrafttreten der Neuausrichtung zeitweise einstellen müsste oder aber nur zu unzumutbaren Bedingungen fortführen könnte. Neben Feststellungen zur Erforderlichkeit eines Geräteaustausches seien Feststellungen zur Frage des mit dem Geräteaustausch verbundenen Zeit- und Investitionsaufwands zu treffen. Vorliegend handele es sich um eine sprunghafte Steuererhöhung, auf die nicht mit hinreichendem Vorlauf habe reagiert werden können.

Die Klägerin beantragt,

die Vergnügungssteuerbescheide der Beklagten vom 16. und 20. Februar 2018 für den Monat Januar 2018, vom 16. und 19. April 2018 für den Monat März 2018, vom 16. und 18. Mai 2018 für den Monat April 2018 und vom 11. Juni 2018 für den Monat Mai 2018, jeweils in Gestalt des Widerspruchsbescheids der Beklagten vom 2. August 2018, aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

wobei sie insbesondere ausführt, aus der Bestandsentwicklung der Spielhallen im Stadtgebiet könne entnommen werden, dass erdrosselnde Wirkung nicht vorliege. Hinsichtlich der mäßigen Erhöhung des Steuersatzes sei die Möglichkeit der Überwälzung der Steuererhöhung auch ohne die Änderung des Gerätebestandes gegeben. Im Hinblick auf die moderate Erhöhung des Steuersatzes ohne einen Systemwechsel, der Möglichkeit der Überwälzung der Vergnügungssteuererhöhung ohne Umstellung des Gerätebestandes bzw. ohne überhöhten Programmier- und Kostenaufwand könne von einer Notwendigkeit einer Übergangsfrist nicht die Rede sein.

Mit Schriftsatz vom 8. Mai 2019 hat die Beklagte eine Aufstellung über die Entwicklung der Anzahl der Spielhallen und der dort aufgestellten Geldspielgeräte zu den Gerichtsakten übersandt; diese Aufstellung ist durch den weiteren Schriftsatz vom 28. Mai 2019 näher erläutert worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Die angefochtenen Vergnügungssteuerbescheide der Beklagten vom 16. und 20. Februar, 16. und 19. April, 16. und 18. Mai sowie 11. Juni 2018 jeweils in Gestalt des Widerspruchsbescheids der Beklagten vom 2. August 2018, die die Veranlagungen für die Monate Januar, März, April und Mai 2018 beinhalten, sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Diese Vergnügungssteuerbescheide finden ihre Rechtsgrundlage in der Satzung über die Erhebung von Vergnügungssteuer in der Stadt S. vom 29. November 2004 (Vergnügungssteuersatzung) in der Fassung der Änderungssatzung vom 6. Dezember 2017, die am 1. Januar 2018 in Kraft getreten ist. Durch diese Änderungssatzung vom 6. Dezember 2017 hat § 7 Abs. 1 Vergnügungssatzung eine Fassung dergestalt erhalten, dass die Steuer für das Benutzen von Apparaten nach § 1 Nr. 4 Vergnügungssteuersatzung mit Gewinnmöglichkeit 6,5 v.H. des Einsatzes beträgt. In der zuvor geltenden Fassung der Vergnügungssteuersatzung war mit Änderungssatzung vom 1. Dezember 2014 der Steuersatz für das Benutzen von Apparaten nach § 1 Nr. 4 Vergnügungssteuersatzung mit Gewinnmöglichkeit auf 5,5 v.H. des Einsatzes erhöht worden. Die Vergnügungssteuersatzung in der Fassung der Änderungssatzung vom 1. Dezember 2014 war am 1. Januar 2015 in Kraft getreten.

Die Kammer hat durch Urteil vom 29. Januar 2016 in dem Verfahren 25 K 1821/15 für Recht erkannt, dass die vorangegangene Vergnügungssteuersatzung der Beklagten in der Fassung der Änderungssatzung vom 1. Dezember 2014 eine wirksame Rechtsgrundlage für die Heranziehung zur Vergnügungssteuer darstellt. Diese Entscheidung ist durch den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28. Juni 2016 – 14 A 576/16 – bestätigt worden.

Auch mit Blick auf die Rechtsausführungen der Klägerin in dem vorliegenden Verfahren erweist sich die Vergnügungssteuersatzung der Beklagten in der Fassung der Änderungssatzung vom 6. Dezember 2017 als formell und materiell rechtmäßig; abgesehen von den von der Klägerin angesprochenen Fragen sind von Amts wegen keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Vergnügungssteuersatzung erkennbar.

Die Vergnügungssteuer stellt auch in Höhe des Steuersatzes von 6,5 v.H. des Einsatzes keinen unzulässigen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) dar, weil sie nicht erdrosselnd wirkt.

Ein Eingriff in die Freiheit der Berufswahl liegt dann vor, wenn die Steuer ihrer objektiven Gestaltung und Höhe nach es in aller Regel unmöglich macht, den angestrebten Beruf ganz oder teilweise zur wirtschaftlichen Grundlage der Lebensführung zu machen. Einer kommunalen Steuer kommt danach eine erdrosselnde Wirkung zu, wenn mit der Ausübung des in Rede stehenden Berufs in der Gemeinde infolge dieser Steuer nach Abzug der notwendigen Aufwendungen kein angemessener Reingewinn erzielt werden kann. Dessen Wegfall darf unter Zugrundelegung einer wertenden Betrachtung hingegen nicht auf von der Besteuerung unabhängigen Ursachen beruhen. Dieser Betrachtung ist nicht der einzelne, sondern ein durchschnittlicher Betreiber im Gemeindegebiet zugrunde zu legen. Art. 12 GG gewährleistet keinen Bestandsschutz für die Fortsetzung einer unwirtschaftlichen Betriebsführung. Es ist daher zu ermitteln, ob der durchschnittlich zu erzielende Bruttoumsatz die durchschnittlichen Kosten unter Berücksichtigung aller anfallenden Steuern einschließlich eines angemessenen Betrages für Eigenkapitalverzinsung und Unternehmerlohn abdecken kann. Da es sich bei der Vergnügungssteuer um eine Gemeindesteuer handelt, kommt es hinsichtlich der Frage der Erdrosselung nicht auf den Markt im Allgemeinen, sondern auf die Marktsituation in der konkreten Gemeinde an. Dabei muss indes die erdrosselnde Wirkung eines Steuersatzes nicht ausschließlich auf der Grundlage betriebswirtschaftlicher und steuerlicher Daten von Unternehmen im Geltungsbereich der Vergnügungssteuersatzung beurteilt werden. Vielmehr kann auch der Bestandsentwicklung seit Erlass der Vergnügungssteuersatzung indizielle Bedeutung zukommen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 – 9 C 22.14 –, juris Rn. 17 ff.

Die Entwicklung der Anzahl der Spielhallen und Anzahl der Geldspielgeräte stellt ein schlüssiges Indiz für die fehlende Erdrosselungswirkung der Steuer dar. Wäre diese Wirkung vorhanden, müssten wirtschaftliche Auswirkungen dadurch feststellbar sein, dass die schwächsten Anbieter aus dem Markt scheiden, ohne dass Neue ihren Platz einnehmen. Es müsste eine Tendenz zum Absterben der Spielgeräteaufstellerbranche erkennbar werden,

vgl. im Einzelnen zur Bedeutung der Bestandsentwicklung für eine behauptete Erdrosselungswirkung BVerwG, Beschluss vom 15. Juni 2011 – 9 B 77/10 –, juris Rn. 5 f.; OVG NRW, Urteil vom 23. Juli 2010 – 14 A 597/09 –, juris Rn. 93 ff.; Beschlüsse vom 11. Juli 2012 – 14 A 1279/12 –, juris Rn. 3 ff., und vom 3. Februar 2016 – 14 A 2225/15 –, juris Rn. 19 ff.

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat in dem Urteil vom 12. September 2016 - 14 A 1501/15 -, juris, ausdrücklich an der Rechtsauffassung festgehalten, die Feststellungen zur Entwicklung des Bestandes von Spielgeräten und Spielhallen stelle ein schlüssiges Indiz für die fehlende Erdrosselungswirkung der Steuer dar. Diese Rechtsprechung ist durch das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 10. August 2017 - 9 B 68/16 -, juris, bestätigt worden.

Die zur Darlegung der Bestandsentwicklung seitens der Beklagten durch Schriftsätze vom 8. und 28. Mai 2019 übersandten Aufstellungen belegen, dass erdrosselnde Wirkung zu verneinen ist. Seit dem Jahre 2012 bewegt sich die Anzahl der Geldspielgeräte in Spielhallen in etwa in einem Rahmen, der als konstant zu betrachten ist. Im Jahre 2012 waren 436 Geldspielgeräte in Spielhallen aufgestellt, im Jahre 2013 betrug die Anzahl 433, im Jahre 2014 stieg die Anzahl auf 435 an, im Jahr 2015 ergab sich eine weitere Steigerung auf 438, obgleich mit der Vergnügungssteuersatzung in der Fassung der Änderungssatzung vom 1. Dezember 2014 – in Kraft seit dem 1. Januar 2015 – der Vergnügungssteuersatz auf 5,5 v.H. des Einsatzes erhöht worden war. Nach einer geringfügigen Reduzierung im Jahr 2016 auf 426 Geldspielgeräte in Spielhallen stieg die Anzahl im Jahre 2017 wiederum auf 435 Geldspielgeräte an; damit entspricht der Bestand der Anzahl von Geldspielgeräten in Spielhallen im Jahr 2017 – fast – dem Bestand im Jahr 2012. Dies belegt nach Auffassung der Einzelrichterin zweifelsfrei, dass der Vergnügungssteuersatz in Höhe von 5,5 v.H. des Einsatzes nicht erdrosselnd wirkte.

Ausweislich der Aufstellung der Beklagten ist der Bestand der Geldspielgeräte in Spielhallen allerdings im Jahr 2018 auf 370 Geldspielgeräte in Spielhallen, im Jahr 2019 auf 336 gesunken. Diese Gegebenheiten führen jedoch nicht dazu, der Bestandsentwicklung Indizwirkung für die fehlende Erdrosselungswirkung der Vergnügungssteuer abzusprechen. Wie die Beklagte mit Schriftsatz vom 28. Mai 2019 detailliert dargelegt hat, beruht diese Entwicklung im Wesentlichen darauf, dass aufgrund der Änderungen des Glücksspielstaatsvertrages Ende 2017 nach Verhandlungen mit den großen Spielstättenbetreibern und der Beklagten mit der Abschmelzung der Geldspielgeräte in Spielhallen begonnen wurde. In den Jahren 2017 bis 2019 wurde von den betroffenen Spielstättenbetreibern eine Abschmelzung von insgesamt 75 Geldspielgeräten vorgenommen. Die Ausführungen der Beklagten sind nach Auffassung der Einzelrichterin schlüssig, insbesondere auch deshalb, weil sie dem prozentualen Umfang entsprechen, in dem die Klägerin selbst an den beiden Standorten die Anzahl der Geldspielgeräte reduziert hat. Der Rückgang der Geldspielgeräte in Spielhallen um die vorgenannte Anzahl von 75 Geldspielgeräten hat somit bei der Frage der erdrosselnden Wirkung außer Betracht zu bleiben, so dass ein auf anderen Umständen beruhender Rückgang von 24 Geldspielgeräten verbleibt. Im Verhältnis zu dem im Jahre 2017 gegebenen Bestand von 435 Geldspielgeräten stellt dies jedoch nur einen Rückgang von 5,5 Prozent dar, ein solcher geringfügiger prozentualer Rückgang liegt außerhalt der Erdrosselungswirkung.

In diesem Zusammenhang ist insbesondere hervorzuheben, dass die Regelungen des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag, insbesondere das Verbot der Mehrfachkonzessionen und der Mindestabstand zu anderen Spielhallen, Schulen und Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe in § 16 Abs. 3 des Ausführungsgesetzes, eine Ausdünnung des Spielhallenbestandes und damit eine Verknappung des Angebots bewirken. Für die verbleibenden Spielhallen erhöht dies deren Auslastung und verbessert die Möglichkeit zu Umsatzsteigerungen.

Vgl. zu diesem Gesichtspunkt OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 14 A 2374/16 -, juris.

Anders als die Klägerin unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im

Urteil vom 14. Oktober 2015 – 9 C 22.14 –, juris,

meint, ist eine Bestandsentwicklung wie im vorliegenden Fall nach wie vor ein aussagekräftiges Kriterium für die Prüfung einer erdrosselnden Wirkung, zumal auch das Bundesverwaltungsgericht im vorzitierten Urteil ausdrücklich bestätigt hat, dass der Bestandsentwicklung seit Erlass der Vergnügungssteuersatzung indizielle Bedeutung zukommen kann. In dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall war dies nur deshalb nicht möglich, weil es – wie das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt hat – an hinreichenden Vergleichszahlen fehlte, die hier jedoch vorhanden sind und vorstehend gewürdigt wurden.

Anlass, von den vorstehend aufgeführten Grundsätzen abzuweichen, gibt auch nicht die weiter von der Klägerin zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in den

Beschlüssen vom 10. Dezember 2015 – 9 BN 5/15 und 9 BN 6/15 –, jeweils juris.

Diese Entscheidungen verhalten sich bereits nicht zur Berücksichtigung einer Gerätebestandsentwicklung. Soweit die zugrundeliegenden Beschwerden Erfolg hatten, beruhte dies auf – hier nicht gegebenen – Fällen von Wahrunterstellungen in der Tatsacheninstanz, dass dem jeweils verfahrensbeteiligten Unternehmen kein angemessener Unternehmerlohn und keine angemessene Kapitalverzinsung mehr verblieb, ohne sich mit diesem Umstand in den Entscheidungsgründen weiter auseinanderzusetzen, insbesondere ohne aufzuklären, ob dies auch für den maßgeblichen durchschnittlichen Unternehmer (mit der Folge einer Erdrosselungswirkung der Satzung) gilt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch Beschluss vom 10. August 2017 - 9 B 68/16 -, juris, ausdrücklich daran festgehalten, dass die erdrosselnde Wirkung einer Vergnügungssteuererhöhung nicht ausschließlich auf der Grundlage betriebswirtschaftlicher und steuerlicher Daten von Unternehmen im Geltungsbereich der Vergnügungssteuersatzung beurteilt werden muss. Vielmehr kann auch der Entwicklung der Anzahl der entsprechenden Betriebe im Gemeindegebiet und der dort aufgestellten Spielgeräte seit Erlass der Vergnügungssteuersatzung indizielle Bedeutung zukommen.

Ungeachtet der Frage, welche Höhe eine angemessene Eigenkapitalverzinsung aufweisen muss, ist nach Auffassung der Einzelrichterin ebenfalls zu berücksichtigen und spricht gegen die Annahme einer erdrosselnden Wirkung, dass die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen eine Kapitalverzinsung in Höhe von annähernd 5,5 Prozent erwirtschaften kann, mithin ein deutlich höherer Prozentsatz als der bei Geldanlagen in Banken zu erzielen ist.

Ferner ist nicht erkennbar, weshalb ein wirtschaftlich denkender Unternehmer Spielhallen über längere Zeit weiter betreiben sollte, wenn es ihm wegen der zu entrichtenden Vergnügungssteuer nicht möglich wäre, Gewinn zu erzielen.

Vgl. zu diesem Gesichtspunkt OVG NRW, Beschluss vom 29. Januar 2018 - 14 A 495/17 -, juris.

Auch der Umstand, dass ein gewerblicher Mietvertrag über einen längeren Zeitraum geschlossen wird, vermag nicht zu verhindern, dass ein Unternehmen seinen Betrieb, sollte er durch eine bestimmte Steuer erdrosselt werden, aufgeben muss. Eine derartige Situation, in der Unternehmen ihre Betriebe (dauerhaft) einstellen müssen, ist aber mit Blick auf die Bestandszahlenentwicklung nicht im Ansatz erkennbar.

Der in diesem Zusammenhang gestellte Beweisantrag zu 6 war abzulehnen, zum einen weil die Frage, ob ein angemessener Unternehmerlohn verdient bzw. eine angemessene Kapitalverzinsung erzielt werden kann, eine rechtliche Wertung darstellt, die ausschließlich dem Gericht obliegt; zum anderen, weil die Daten nur einzelner Unternehmer keine hinreichenden Rückschlüsse auf die Situation des durchschnittlichen Unternehmers im Stadtgebiet ermöglichen.

Der Beweisantrag zu 1 war abzulehnen, weil der Betrachtung, ob die Steuer erdrosselnd wirkt, nicht der einzelne, sondern ein durchschnittlicher Betreiber im Gemeindegebiet zugrunde zu legen ist. Der Beweisantrag zu 2 war abzulehnen, da bereits die Entwicklung der Anzahl der in Spielhallen aufgestellten Geldspielgeräte einen hinreichend sicheren Rückschluss zulässt, dass die Erhebung der Vergnügungssteuer nicht erdrosselnd wirkt, so dass es zur Beurteilung dieser Frage keiner weiteren Ermittlungen zur Ertragslage der Aufsteller im Satzungsgebiet bedurfte.

Die Vergnügungssteuer ist des Weiteren, was auf Grund der Eigenschaft der Steuer, örtliche Aufwandsteuer zu sein, erforderlich ist, auf den eigentlichen Steuerträger, den Spieler, abwälzbar. Insoweit genügt die Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung in dem Sinne, dass der Steuerpflichtige den von ihm gezahlten Betrag in die Kalkulation seiner Selbstkosten einsetzen und hiernach die zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens geeigneten Maßnahmen treffen kann. Die rechtliche Gewähr, dass er den von ihm entrichteten Betrag immer von demjenigen erhält, der nach der Konzeption des Gesetzgebers letztlich die Steuer tragen soll, muss dem Steuerschuldner nicht geboten werden. Es reicht aus, wenn die Steuer auf eine Überwälzung der Steuerlast vom Steuerschuldner auf den Steuerträger angelegt ist, auch wenn eine Überwälzung nicht in jedem Einzelfall gelingt. Bei der Kalkulation seiner Selbstkosten sind dem Automatenaufsteller zwar durch die Vorgaben in der Spielverordnung Grenzen gesetzt. Das bedeutet aber nicht, dass ihm keine anderen Maßnahmen bleiben, um die Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens aufrecht zu erhalten. Für eine kalkulatorische Überwälzung ist dabei nicht die absolute Höhe der Steuer ausschlaggebend, sondern die Möglichkeit, die Steuer in die Kosten einzubeziehen. Es handelt sich hierbei um einen wirtschaftlichen Vorgang, wobei das Gesetz es dem Steuerschuldner überlässt, die Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens auch unter Berücksichtigung des Steuerbetrages zu wahren,

vgl. BVerwG, Urteile vom 10. Dezember 2009 – 9 C 12/08 –, juris Rn. 27 ff., und vom 14. Oktober 2015 – 9 C 22.14 –, juris Rn. 32 ff.; OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 – 14 A 597/09 –, juris Rn. 122; Beschluss vom 27. August 2013 – 14 A 1677/13 –, juris Rn. 20, jeweils m.w.N.

Zwar engen die gewerberechtlichen Rahmenbedingungen den Aufsteller von Geldspielgeräten in seinen unternehmerischen Entscheidungsspielräumen ein und erschweren damit die kalkulatorische Abwälzung. Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht schon für die bis zum 1. Januar 2006 geltende Spielverordnung – SpielV – entschieden, dass weder die Mindestquote des auszuschüttenden Gewinns noch der Höchstbetrag des Einsatzes die Abwälzbarkeit der Steuer ausschlössen,

vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 4. Februar 2009 – 1 BvL 8/05 –, BVerfGE 123, 1 = juris Rn. 95.

Anhaltspunkte dafür, dass vor diesem rechtlichen Hintergrund eine Abwälzung faktisch unmöglich wäre, sind nicht substantiiert geltend gemacht worden. Den Automatenaufstellern bleibt auch nach Inkrafttreten des GlüStV und des AG GlüStV NRW die Möglichkeit, in den Grenzen der nunmehr geltenden Regelungen durch die Auswahl eines geeigneten Standortes sowie durch eine entsprechende Gestaltung und Ausstattung ihrer Spielhallen oder durch den Einsatz anderer Spielgeräte auf eine Umsatzsteigerung hinzuwirken und die Selbstkosten auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken, um nicht nur die Steuer, sondern auch noch einen Gewinn erwirtschaften zu können,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. August 2013 – 14 A 1677/13 –, juris Rn. 15 ff.; Verwaltungsgericht (VG) Düsseldorf, Urteile vom 23. Mai 2013 – 25 K 1577/13 –, UA S. 11 f., und vom 6. September 2013 – 25 K 3444/13 –, UA S. 7, jeweils n.v.; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 19. März 2013 – 2 K 530/13 –, juris Rn. 40.

Zudem ergibt sich die Abwälzbarkeit der Vergnügungssteuer aus den obigen Ausführungen zum Fehlen einer erdrosselnden Wirkung. Zwar haben Abwälzbarkeit und Erdrosselungsverbot unterschiedliche verfassungsrechtliche Ausgangspunkte: Während das Erfordernis der Abwälzbarkeit aus der Einstufung der Steuer als Aufwandsteuer folgt (Art. 105 Abs. 2a GG), stellt das Erdrosselungsverbot eine grundrechtliche Eingriffsschranke dar (Art. 12 Abs. 1 GG). Sie decken sich aber in dem wirtschaftlichen Punkt, dass die Vergnügungssteuer einerseits für den Unternehmer eine bloße Kostenposition sein darf, die er auf den Spieler überwälzen können muss, wie sie andererseits Teil der sonstigen erforderlichen Kosten des Betriebs ist, die insgesamt im Regelfall durch das Geld der Spieler erwirtschaftet werden können müssen. Deshalb sind diese unterschiedlichen Schranken in diesem wirtschaftlichen Punkt identisch,

vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 – 9 C 22.14 –, juris Rn. 35; OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 – 14 A 597/09 –, juris Rn. 126.

Vor diesem Hintergrund ergibt sich nach der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, juris, sowie Urteil vom 21. Juni 2011 - 14 A 2552/08 -, juris,

die wirtschaftliche Abwälzbarkeit bereits daraus, dass die Vergnügungssteuer – wie oben dargestellt – nicht erdrosselnd wirkt.

Insoweit war der Beweisantrag zu 3 abzulehnen, zum einen, weil es sich bei der Frage, ob ein angemessener Unternehmerlohn und eine angemessene Kapitalverzinsung verbleibt, wiederum um eine rechtliche Wertung handelt, die ausschließlich dem Gericht obliegt; zum anderen zeigt schon die Bestandsentwicklung, dass die Erhebung der Vergnügungssteuer deren kalkulatorische Abwälzbarkeit nicht in Frage stellt.

Der Beweisantrag zu 4 war abzulehnen, weil auch für die Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung nicht die Situation der Klägerin, sondern diejenige eines durchschnittlichen Betreibers im Gemeindegebiet zugrunde zu legen ist. Darüber hinaus wäre es zur Substantiierung des Beweisantrages zu 4b erforderlich gewesen, darzulegen, welche Kassenumsätze die im Satzungsgebiet aufgestellten Geldspielgeräte der Klägerin erzielen, um beurteilen zu können, inwieweit eine Verringerung der Auszahlungsquote bzw. Spielerfolgsquote möglich ist. Schließlich ist – wie aus vorstehendem folgt – maßgeblich für die Frage der Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung auf die Bestandsentwicklung abgestellt worden. Insoweit war auch der Beweisantrag zu 5 abzulehnen.

Der Einräumung einer Übergangsfrist in der Vergnügungssteuersatzung zur Umstellung auf den höheren Steuersatz bedurfte es nicht. Wie das Bundesverwaltungsgericht in dem grundlegenden

Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22/14 -, juris,

ausgeführt hat, kann bei einem steuerlichen Systemwechsel (vom Stückzahlmaßstab zu einem am Einspielergebnis ausgerichteten Maßstab der Vergnügungssteuer) eine Übergangsregelung erforderlich sein, wenn der Gewerbetreibende zu einer zeitaufwändigen und kapitalintensiven Umstellung des Betriebsablaufs (Gerätetausch) gezwungen ist und ohne Übergangsregelung seine Berufstätigkeit zeitweise einstellen müsste oder nur zu unzumutbaren Bedingungen fortführen könnte. Ein steuerlicher Systemwechsel liegt vorliegend nicht zugrunde, sondern eine Erhöhung des Steuersatzes um 18 %. Wie das Bundesverwaltungsgericht in dem weiteren

Beschluss vom 10. August 2017 - 9 B 68/16 -, juris,

entschieden hat, können Vergnügungssteuererhöhungen gegen Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Gebot des Vertrauensschutzes verstoßen, wenn sie eine Übergangsregelung nicht vorsehen und ohne eine solche Regelung nach der gebotenen Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe unter Berücksichtigung aller Umstände die Grenze der Zumutbarkeit übersteigen. Eine Übergangsregelung kann insbesondere dann erforderlich sein, wenn der Grundrechtsträger bei einem unmittelbaren Inkrafttreten der Steuererhöhung seine bislang in erlaubter Weise ausgeübte Berufstätigkeit zeitweise einstellen müsste oder nur zu unzumutbaren Bedingungen fortführen könnte. Dafür ist nichts ersichtlich. Die Zumutbarkeit hängt in erster Linie von der effektiven Höhe der Steuermehrbelastung durch die Rechtsänderung ab, die vorliegend 18 % beträgt. Der nunmehrige Steuersatz in Höhe von 6,5 v.H. des Einsatzes bewegt sich im Rahmen der Steuersätze anderer Kommunen. Insbesondere aufgrund des seit der Satzungsänderung – bis auf die Abschmelzungen aufgrund des Glücksspielstaatsvertrages – fast unveränderten Bestandes an Spielhallen sind die oben genannten Voraussetzungen für die Erforderlichkeit einer Übergangsregelung nicht ersichtlich. Dafür, dass die übrigen Spielhallenbetreiber im Satzungsgebiet der Beklagten ihre wirtschaftliche Belastungsgrenze nicht als überschritten ansehen, spricht schließlich auch, dass gegen die Heranziehung zu Vergnügungssteuer weit überwiegend kein Widerspruch erhoben worden ist.

Andere Fehler der konkreten Steuerfestsetzung hat die Klägerin nicht geltend gemacht und sind auch sonst nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Der Antrag kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingereicht werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.

Die Berufung ist nur zuzulassen,

1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen.

Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen.

Im Berufungs- und Berufungszulassungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).

Die Antragsschrift und die Zulassungsbegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 241.694,96 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 3 GKG erfolgt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.