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Gründe

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Der am 7. August 2017 sinngemäß gestellte und dem Tenor entsprechende Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 13829/17 gegen die Ordnungsverfügung der Ausländerbehörde der Antragsgegnerin vom 25. Juli 2017 hinsichtlich der Ziffer 1 (Verlustfeststellung) wiederherzustellen und hinsichtlich der Ziffer 2 (Abschiebungs-androhung) anzuordnen,

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hat Erfolg.

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Er ist zulässig. Insbesondere war nicht vorab ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung an die Antragsgegnerin zu richten, wie der Antragsteller mutmaßt, weil § 80 Abs. 6 VwGO nur für den Fall der Anforderung öffentlicher Abgaben und Kosten (§ 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gilt.

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Der Antrag ist auch begründet.

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Das Gericht macht von der ihm durch § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO eingeräumten Befugnis, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen einen Verwaltungsakt, dessen sofortige Vollziehbarkeit die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat (hier hinsichtlich Ziffer 1 –Verlustfeststellung–) oder der gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO in Verbindung mit § 112 JustizG NRW im Übrigen sofort vollziehbar ist (hier hinsichtlich Ziffer 2 – Abschiebungsandrohung –, wobei dies erst nach einer Entscheidung über den Wiederherstellungsantrag gilt, vgl. § 7 Abs. 1 Satz 4 FreizügG/EU), anzuordnen bzw. wiederherzustellen, Gebrauch, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Betroffenen, von Vollziehungsmaßnahmen (vorerst) verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung der getroffenen Maßnahme überwiegt. Bei der Interessenabwägung ist neben der gesetzgeberischen Grundentscheidung zum einen die Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache von Bedeutung. Zum anderen sind das sonstige Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung und das öffentliche Interesse an der umgehenden Durchsetzung der angefochtenen Maßnahme zu berücksichtigen.

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Ausgehend von diesen Maßstäben fällt hier die Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers aus. Die unter Ziffer 1 der angegriffenen Verfügung ausgesprochene Feststellung des Verlustes des Freizügigkeitsrechts und die unter Ziffer 2 erfolgte Ausreiseaufforderung nebst Abschiebungsandrohung erweisen sich bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als rechtswidrig.

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Der Antragsteller dürfte ein Daueraufenthaltsrecht gemäß § 4a Abs. 2 S. 1 Nr. 1. a) FreizügG/EU erworben haben. Die Antragsgegnerin konnte daher nicht den Verlust des Rechts auf Einreise und Aufenthalt (§ 2 Abs. 1 FreizügG/EU) nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU feststellen.

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Diese Möglichkeit war ihr mit dem Entstehen eines Daueraufenthaltsrechts verschlossen; der Formulierung in § 4a Absatz 1 S. 1 FreizügG/EU "unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2" ist zu entnehmen, dass das Entstehen des Daueraufenthaltsrechts an das Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU anknüpft und ein einmal entstandenes Daueraufenthaltsrecht durch einen möglichen späteren Wegfall dieser Voraussetzungen nicht mehr berührt wird,

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vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 7. Dezember 2017 – 1 B 142/17 –, ferner Urteil vom 16. Juli 2015 – 1 C 22/14 –, Rn. 16; Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 7. September 2017 – 2 B 517/17 –, Rn. 9, alle juris.

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Der Antragsteller hat vor Erlass der Ordnungsverfügung vom 25. Juli 2017 ein Daueraufenthaltsrecht gemäß § 4a FreizügG/EU erworben.

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Der Regelfall des § 4a Abs. 1 FreizügG/EU liegt bei ihm allerdings nicht vor, da er sich nicht seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Auf seinen Aufenthalt in der Zeit von 1973-1991 kann er sich insoweit nicht berufen, weil er sich im Anschluss daran von 1991-2012, also etwa 21 Jahre, in Italien aufgehalten hat und eine Abwesenheit aus einem seiner Natur nach nicht nur vorübergehenden Grund von mehr als zwei aufeinanderfolgenden Jahren zum Verlust des Daueraufenthaltsrechts führt, § 7 Abs. 7 FreizügG/EU. Auch die Zeit des Antragstellers nach seiner erneuten Einreise in das Bundesgebiet am 7. September 2012 erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 4a Abs. 1 FreizügG/EU, weil als maßgeblicher Zeitpunkt insoweit der Erlass der Verlustfeststellung in der Ordnungsverfügung vom 25. Juli 2017 heranzuziehen ist. Zwar ist bei der rechtlichen Beurteilung der Feststellung des Nichtbestehens eines Freizügigkeitsrechts grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Tatsachengerichts maßgeblich, doch gilt dies nicht, falls es aus Gründen des materiellen Rechts ausnahmsweise auf einen anderen Zeitpunkt ankommt. So liegt der Fall hier. Für den Ablauf der in § 4a Abs. 1 FreizügG/EU genannten Fünfjahresfrist, nach deren Ablauf ein Unionsbürger ein Daueraufenthaltsrecht erwirbt, kommt es ausnahmsweise auf den Erlasszeitpunkt an, denn ein einmal entstandenes Daueraufenthaltsrecht wird durch einen späteren Wegfall der Voraussetzungen nicht mehr berührt,

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vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Dezember 2017, a.a.O.

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Im Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung vom 25. Juli 2017 hielt sich der Antragsteller jedoch noch nicht fünf Jahre rechtmäßig ununterbrochen im Bundesgebiet auf. Er reiste zuletzt am 7. September 2012 in die Bundesrepublik Deutschland ein, so dass die Ordnungsverfügung knapp sechs Wochen vor Ablauf der Fünfjahresfrist am 6. September 2017 erging.

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Der Antragsteller hat aber abweichend von dieser allgemeinen Regel schon vorher ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 2 S. 1 Nr. 1. a) FreizügG/EU erlangt. Diese Ausnahmeregelung setzt voraus, dass er während eines mindestens dreijährigen Aufenthalts während der letzten zwölf Monate im Bundesgebiet eine Erwerbstätigkeit ausgeübt und zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben das 65. Lebensjahr erreicht haben muss.

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Wie oben ausgeführt, hat sich der Antragsteller nach seiner Einreise am 7. September 2012 bis zum heutigen Tage und damit auch zum Zeitpunkt der Ordnungsverfügung vom 25. Juli 2017 mehr als drei Jahre im Bundesgebiet aufgehalten.

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Er hat ferner zwischen dem 6. Februar 2013 und dem 3. September 2016 in der Bundesrepublik eine Erwerbstätigkeit in Sinne der Vorschrift ausgeübt. Dieser Begriff ist unter Berücksichtigung von Art. 17 Abs. 1 Buchst. a) der Richtlinie 2004/38 EG des EU-Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (zitiert bei HTK-AuslR, nachfolgend: UnionsbürgerRL) – das nationale Freizügigkeitsgesetz hat diese Richtlinie umgesetzt – dahingehend auszulegen, dass es sich um eine Tätigkeit handeln muss, die ihn zu einem Arbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 FreizügG/EU macht. In Art. 17 Abs. 1 Buchst. a) UnionsbürgerRL heißt es nämlich, dass die Privilegierung Arbeitnehmer betrifft, die zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben das vorgesehene Alter erreicht haben, sofern sie diese Erwerbstätigkeit (Unterstreichung durch das Gericht) in dem betreffenden Mitgliedstaat während mindestens der letzten zwölf Monate ausgeübt und sich dort seit mindestens drei Jahren ununterbrochen aufgehalten haben. Die somit beim Antragsteller erforderliche Arbeitnehmereigenschaft setzt die Dauerhaftigkeit der Erwerbstätigkeit voraus, ferner ein Über-/Unterordnungsverhältnis sowie ein Entgelt. Als einschränkende Voraussetzung gilt, dass eine Tätigkeit ausgeübt werden muss, die nicht einen so geringen Umfang hat, dass es sich um eine völlig untergeordnete und unwesentliche Tätigkeit handelt. Hierbei ist eine Gesamtbewertung des Sachverhalts erforderlich, bei der die Arbeitszeit, die Höhe der Vergütung, der Anspruch auf bezahlten Urlaub, die Geltung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, die Anwendungen tariflicher Regelungen sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen sind,

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vgl. EuGH, Urteil vom 26. Februar 1992 – Rs C -357/89 –, Raulin, Slg. 1992, I-1027, Rn. 10;

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EuGH, Urteil vom 4. Februar 2010 – C 14/09 – Genc, Rn. 25 ff.

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Die Grenze der Unwesentlichkeit ist bei einer Wochenarbeitszeit von 6 Stunden erreicht.

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Hess VGH, Beschluss vom 25. Januar 2017 – 9 D 108/17 –, zitiert bei Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 2 FreizügG/EU, Rn. 45, Fn. 50.

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Der Antragsteller war zwischen dem 6. Februar 2013 und dem 3. September 2016 als geringfügig beschäftigter Zeitungszusteller bei der Firma H.   Gesellschaft für N.         und L.                      mbH in F.     mit einem monatlichen Durchschnittseinkommen von ca. 150 € tätig. Es handelte sich ausweislich des Arbeitsvertrages um eine unbefristete Tätigkeit mit einem Grundlohn von 16,90 €, die Arbeitszeit richtete sich nach dem Arbeitsanfall, wobei ohne Arbeitseinsatz eine Arbeitszeit von zehn Wochenstunden als vereinbart galt. Hieraus ergibt sich seine Arbeitnehmereigenschaft.

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Der am 1951 geborene Antragsteller hatte schließlich zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben das 65. Lebensjahr erreicht. Er hat seine Tätigkeit als Zeitungszusteller am 3. September 2016 beendet. Das 65. Lebensjahr hatte er bereits nach Vollendung seines 64. Lebensjahres mit seinem 64. Geburtstag am 00.00.2015 erreicht.

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Eine solche enge Auslegung des § 4a Abs. 2 S. 1 Nr. 1. a) FreizügG/EU ergibt sich zwanglos aus dessen Wortlaut „das 65. Lebensjahr erreicht“. Hätte der Gesetzgeber gemeint, dass der Unionsbürger volle 65 Lebensjahre aufweisen müsse, hätte die Formulierung „das 65. Lebensjahr vollendet“ nahegelegen, wie sie üblicherweise in solchen Fällen verwandt wird (vgl. etwa § 2 BGB – Volljährigkeit –, § 104 BGB – Geschäftsunfähigkeit –, § 235 Abs. 1 S. 2 SGB VI – Regelaltersgrenze –). Hinweise darauf, dass es sich bei dem Begriff „erreicht“ statt „vollendet“ lediglich um ein Redaktionsversehen handelt, sind demgegenüber nicht erkennbar.

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Etwa in der amtlichen Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung Aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union, BTDrks 16/5065 vom 23. April 2007, zu § 4a FreizügG/EU, dort S. 210.

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Ein hiervon abweichendes Verständnis der Vorschrift verstieße gegen ihren eindeutigen Wortlaut und dürfte schon deshalb unzulässig sein. Dem steht insbesondere auch die UnionsbürgerRL nicht entgegen. Sie erfordert in diesem Fall keine abweichende unionsrechtskonforme Auslegung. Zwar sieht Art. 17 Abs. 1 lit a) UnionsbürgerRL keine starre Altersgrenze vor, sondern ordnet die Privilegierung an, wenn das für die Geltendmachung einer Altersrente gesetzlich vorgesehene Alter erreicht ist. Das bedeutet, dass dann, wenn innerstaatliche Rechtsvorschriften ein Ausscheiden zu einem früheren oder späteren Zeitpunkt als den 65. Geburtstag anordnen, auf diesen Zeitpunkt abzustellen ist,

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vgl. Hoppe, HTK-AuslR / § 4a FreizuegG/EU / zu Abs. 2, Stand 18. November 2016; Hailbronner, AuslR; Stand: Oktober 2007; § 4a FreizügG/EU Rn. 13.

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Diese Voraussetzungen erfüllt der Antragsteller freilich nicht. Er erreichte wegen seiner Geburt im Jahre 1951 den Eintrittszeitpunkt für die Regelaltersrente erst am 1. April 2017, da gemäß § 235 Abs. 2 SGB VI für diesen Jahrgang das Eintrittsalter nach Vollendung des 65. Lebensjahres um fünf Monate angehoben wurde. Dem entspricht es, dass er erst seit dem 1. April 2017 von der Deutschen Rentenversicherung eine Regelaltersrente von 231,77 € bezieht. Seine Erwerbstätigkeit als Zeitungszusteller bei der Firma H.   mbH beendete er jedoch nicht unmittelbar davor, sondern etwa sieben Monate früher, nämlich bereits am 3. September 2016.

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Jedoch hindert diese europarechtliche Regelung den nationalen Gesetzgeber nicht, unter den dortigen Vorgaben zu bleiben und die Freizügigkeit unter niedrigeren Anforderungen zu ermöglichen. In Art. 37 der UnionsbürgerRL heißt es ausdrücklich, dass diese Richtlinie Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, die für die in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallende Personen günstiger sind, unberührt lässt.

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Vgl. auch Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Urteil vom 26. Juni 2014 – 4 LB 22/13 –, juris.

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Auch nach Nr. 29 der Erwägungsgründe dieser Richtlinie sollte davon nicht die Anwendung günstigerer einzelstaatlicher Rechtsvorschriften berührt werden.

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Dem Antragsteller steht somit bereits nach § 4a Abs. 2 S. 1 Nr. 1.a) FreizügG/EU ein Daueraufenthaltsrecht zu (“zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben das 65. Lebensjahr erreicht“).

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Unabhängig davon spricht einiges dafür, dass er ein solches auch aus § 4a Abs. 2 S. 1 Nr. 2.b) FreizügG/EU herleiten kann. Nach dieser Vorschrift erfolgt eine Privilegierung für Unionsbürger, die ihre Erwerbstätigkeit infolge einer vollen Erwerbsminderung aufgeben, nachdem sie sich vor Eintreten der vollen Erwerbsminderung zwei Jahre ständig im Bundesgebiet aufgehalten haben. Wie bereits mehrfach ausgeführt, hält sich der Antragsteller seit seiner erneuten Einreise am 7. September 2012 und damit länger als zwei Jahre ständig in Deutschland auf. Er war auch zwischen dem 6. Februar 2013 dem 3. September 2016 als Zeitungszusteller erwerbstätig und dürfte seine Erwerbstätigkeit infolge einer vollen Erwerbsminderung aufgegeben haben, weil sich aus dem von ihm vorgelegten ärztlichen Attest des Orthopäden Dr. X.      aus E.        vom 19. August 2016 ergibt, dass er wegen eines Bandscheiben-Schadens dauerhaft nicht mehr in der Lage ist, Zeitungen auszutragen.

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Der Begriff der Erwerbsminderung ist im Hinblick auf die Formulierung in Art. 17 Abs. 1 Buchst. b) UnionsbürgerRL dahingehend auszulegen, dass auf eine dauernde Arbeitsunfähigkeit abzustellen ist. Der Begriff der Arbeitsunfähigkeit ist – anders als der im Rentenversicherungsrecht verwandte Begriff der Erwerbsminderung – arbeitsplatzbezogen.

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vgl. Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 2 FreizügG/EU, Rn. 104 f.

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Auf eine dauernde, auf seinen Arbeitsplatz bezogene Unfähigkeit zu arbeiten stellt der Antragsteller in dem genannten Attest ab. Ob es darüber hinaus vertiefender medizinischer Stellungnahmen zur Klärung der Frage bedarf, ob der Antragsteller seine Tätigkeit als Zeitungsausträger gerade wegen seines Bandscheibenschadens aufgegeben hat und dies auch dauerhaft geschah, kann hier aber offenbleiben, da es darauf nach den Ausführungen zu § 4a Abs. 2 S. 1 Nr. 1.a) FreizügG/EU nicht mehr ankommt.

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Ergänzend weist das Gericht noch darauf hin, dass die in der Ordnungsverfügung vom 25. Juli 2017 erfolgte Feststellung des Verlusts des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU sich außerdem dann als rechtswidrig erweisen könnte, wenn der Antragsteller den – bisher nur behaupteten – Bezug seiner italienischen Altersrente ab Juni 2018 in Höhe von monatlich 432 € belegt, wie er mit Schriftsatz vom 14. Mai 2018 angekündigt hat. Dass ihm eine solche italienische Rente zustehen könnte, lassen seine für Italien festgehaltenen Rentenversicherungszeiten im von der Deutschen Rentenversicherung unter dem 17. Juli 2017 mitgeteilten Versicherungsverlauf vermuten. Dies könnte dazu führen, dass die sich aus § 5 Abs. 4 FreizügG/EU ergebende Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung dieser neuen Erkenntnisse neu zu treffen ist und der Antragsteller unter Umständen eine Freizügigkeitsberechtigung aus § 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 4 FreizügG/EU herleiten kann. Hierzu müsste er über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügen. Bei der Frage, ob ausreichende Existenzmittel zur Verfügung stehen, kann nicht von einem festen Betrag ausgegangen werden. Zwar kann die Inanspruchnahme von Sozialleistungen ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Leistungsbezieher nicht über ausreichende Existenzmittel verfügt, um die Sozialhilfeleistungen des Mitgliedstaates nicht unangemessen im Sinne des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b UnionsbürgerRL in Anspruch zu nehmen. Jedoch führt dies nicht automatisch zur Annahme, ausreichende Existenzmittel seien nicht vorhanden, weil Art. 14 Abs. 3 UnionsbürgerRL bestimmt, dass die Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen durch einen Unionsbürger oder einen seiner Familienangehörigen nicht automatisch zu einer Ausweisung führen darf. Vielmehr ist eine umfassende Würdigung vorzunehmen, in die eine Reihe von Umständen einzustellen ist. Hierzu gehören die persönlichen Umstände des Betreffenden, die voraussichtliche Dauer der Bedürftigkeit, die Dauer seines Aufenthalts und die Höhe des ihm gewährten Sozialhilfebetrages.

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Vgl. EuGH, Urteil vom 19. September 2013 – C- 140/12 –, juris.

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Nach derzeitigem Stand ohne Berücksichtigung der italienischen Altersrente dürfte es allerdings an ausreichenden Existenzmitteln fehlen. Der Antragsteller bezieht seit dem 1. April 2017 in Deutschland eine Regelaltersrente i.H.v. 231,77 € monatlich und erhielt monatlich ergänzende Leistungen der Grundsicherung nach dem SGB XII von 477,58 €. Dies ergibt sich aus dem von ihm vorgelegten Abhilfebescheid des E1.          Sozialamtes vom 20. Juli 2017. Aktuell bezieht er ausweislich einer Auskunft des zuständigen Sozialamtes vom 9. Mai 2018 ergänzende Leistungen i.H.v. 660,88 € monatlich (Regelbedarf: 416,00 € zuzüglich 186,33 € Krankenkassenbeiträge, die derzeit nicht vom Rentenversicherungsträger übernommen werden, zuzüglich Miete von 344,91 € abzüglich Regelaltersrente von 286,36 €). Der kinderlose und alleinstehende Antragsteller – er hat sich nach eigenen Angaben im Jahr 2016 von seiner deutschen Lebensgefährtin getrennt – strebt einen dauerhaften Aufenthalt in Deutschland an. Anhaltspunkte dafür, dass sich seine wirtschaftlichen Verhältnisse (abgesehen von einer möglichen italienischen Altersrente) ändern, bestehen derzeit nicht, sodass daher davon auszugehen ist, dass er bis an sein Lebensende in Deutschland ergänzende Grundleistungen in der vorgenannten Größenordnung beziehen wird. Vor diesem Hintergrund wäre auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH von einer unangemessenen Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen durch den Antragsteller und damit von nicht ausreichenden Existenzmitteln auszugehen.

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Ob dies auch unter Berücksichtigung der italienischen Rente so gesehen werden kann, müsste gegebenenfalls neu bewertet werden.

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Nach alledem ist jedenfalls die in Ziffer 1 der angegriffenen Ordnungsverfügung ausgesprochene Verlustfeststellung wegen des zuvor erlangten Daueraufenthaltsrechts des Antragstellers rechtswidrig.

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Auch die in Ziffer 2 vorgenommene Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung erweist sich bei summarischer Prüfung als rechtswidrig, weil der Antragsteller bei Bestehen eines Daueraufenthaltsrechts nicht ausreisepflichtig ist.

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Damit ergibt die gebotene Interessenabwägung, dass das private Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung einer rechtswidrigen Verlustfeststellung verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung der getroffenen Maßnahme überwiegt, zumal das öffentliche Interesse an der umgehenden Durchsetzung der angefochtenen Maßnahme, das im Wesentlichen mit einer Belastung der öffentlichen Kassen begründet wurde, bei Zahlung einer italienischen Altersrente ab Juni 2018 nicht mehr so schwer ins Gewicht fällt wie zunächst angenommen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 GKG. Das Gericht bewertet das Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung der Ordnungsverfügung mit der Hälfte des gesetzlichen Auffangwertes des § 52 Abs. 2 GKG von 2.500 Euro. Die Abschiebungsandrohung fällt daneben streitwertmäßig nicht ins Gewicht.