Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 1070/18

Gründe:

Der am 11. April 2018 bei Gericht eingegangene sinngemäße Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die an der F. -C. -Gesamtschule in E. ausgeschriebene, nach A 15 LBesG besoldete und mit dem Funktionstext „Studiendirektor als Fachleiter zur Koordinierung schulfachlicher Aufgaben“ umschriebene Beförderungsstelle mit dem Beigeladenen oder einem anderen Bewerber zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, besteht ein Anordnungsgrund. Denn durch die Beförderung eines Mitbewerbers und dessen Einweisung in die Stelle würde der geltend gemachte Bewerberverfahrensanspruch endgültig vereitelt.

Ein Anordnungsanspruch besteht hingegen nicht. Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller bei der Besetzung der streitigen Beförderungsstelle unberücksichtigt zu lassen, erweist sich als rechtmäßig.

In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes ist ein Anordnungsanspruch gegeben, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die vom Dienstherrn im Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2010 – 1 B 901/10 –, juris, Rn. 7 m. w. N.

Bei der Prüfung dieses Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab anzulegen wie im Hauptsacheverfahren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 – 1 B 41/06 –, juris, Rn. 4 m. w. N.

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG in Verbindung mit § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW. Bei diesen Kriterien handelt es sich um Gesichtspunkte, die Aufschluss darüber geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Qualifikationsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat. Dieser Vergleich ist in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen und dabei wiederum zunächst anhand des abschließenden Gesamturteils vorzunehmen, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Der Dienstherr ist zu einer derartigen inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen. Er muss bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil der Beurteilungen beschränken. Dabei kommt dem Dienstherrn bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2013 - 6 B 816/13 -, juris, Rn. 4; BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris, Rn. 16.

Der Antragsgegner hat mit seiner Entscheidung, dem Beigeladenen den Vorzug bei der Besetzung der Beförderungsstelle zu geben, dem Leistungsgrundsatz entsprochen, wobei auch aus Sicht des Antragstellers der Antragsgegner die formellen Vorgaben für eine zu treffende Auswahlentscheidung offensichtlich beachtet hat. Die aktuellen Beurteilungen des Antragstellers vom 18. Dezember 2017 und des Beigeladenen vom 11. Dezember 2017 weisen bereits ein unterschiedliches Gesamturteil aus. Während der Antragsteller die zweite Stufe „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen“ erreicht hat, ist der Beigeladene mit der Spitzenbeurteilung „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“ bewertet worden (vgl. Ziffer 4.6 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Zentren für schulpraktische Lehrerausbildung, RdErl. d. Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 2. Januar 2003, ABl. NRW, S. 7, im Folgenden: BRL; der aktuell geltende RdErl. vom 19. Juli 2017 – 213-1.18.07.03-6214 -, BASS 21-02 Nr. 2, ist gemäß Nr. 16 erst zum 1. Januar 2018 in Kraft getreten).

Der Auffassung des Antragstellers in seiner Antragsbegründung, der Antragsgegner habe bei seiner Auswahlentscheidung zu Unrecht auf das vom Beigeladenen erzielte bessere Gesamturteil abgestellt, vielmehr hätte das nur vom Antragsteller erfüllte mit der ausgeschriebenen Stelle verbundene Anforderungsprofil den Ausschlag geben müssen, ist nicht beizutreten. Der Antragsteller irrt, wenn er die Aufgabenbeschreibung zur ausgeschriebenen Stelle mit einem Anforderungsprofil gleichsetzt und einen Qualifikationsvorsprung zu seinen Gunsten annimmt, weil nur er unter Einbeziehung des Leistungsberichts des Schulleiters vom 11. Dezember 2017 auf die Funktion/Aufgabe „geprüft worden“ sei. Zwar mag zutreffen, dass die bisherige Tätigkeit des Antragstellers enger mit der mit der Beförderungsstelle verbundenen Aufgabe, die Schul- und Unterrichtsentwicklung unter Einbeziehung der sogenannten Neuen Medien, insbesondere der digitalen Medien, zu koordinieren und zu evaluieren (vgl. insoweit den Ausschreibungstext unter der Rubrik „Weitere Hinweise“), in Beziehung zu setzen ist als die bisherige Tätigkeit des Beigeladenen. Neben Unterrichtseinsätzen in den Fächern Deutsch und Musik sowie im Rahmen des Kurses „Förderung Berufsorientierung“ (computerunterstützter Schwerpunkt dort: Mediendesign/Werbung) ist der Antragsteller unter dem Titel „Sonderaufgaben“ seit 2004 für die Gestaltung und Pflege der schuleigenen Homepage verantwortlich, hat mit einem Kollegen im Jahr 2015 das „Digitale schwarze Brett“ eingeführt, eine Informationsplattform für Mitteilungen und Vertretungspläne, die sowohl von Lehrkräften als auch von Schülern und deren Eltern genutzt werden kann, und plant gemeinsam mit demselben Kollegen die Einführung des „Digitalen Klassenbuchs“ im Schuljahr 2018/2019. Demgegenüber liegt der Schwerpunkt beim Beigeladenen neben Unterrichtseinsätzen in den Fächern Deutsch, Englisch und Philosophie in der Sonderaufgabe „Koordinator für Migration, Förderung und Integration“. Doch beim insoweit entscheidenden schulfachlichen Kolloquium haben sich sowohl Antragsteller als auch Beigeladener vergleichbaren Aufgabenstellungen als Koordinator gegenübergesehen. Die von demselben schulfachlichen Dezernenten, Leitender Regierungsschuldirektor W. , erstellten dienstlichen Beurteilungen weisen einen deutlichen Vorsprung zugunsten des Beigeladenen aus, der sich als sehr gut vorbereiteter Kollege erwiesen, vollständig durch seine Reflektion des bevorstehenden Rollenwechsels überzeugt, sehr differenziert die Aufgaben eines Koordinators im Spannungsfeld von Kollegium und Schulleitung erläutert, seine Haltungen beim Umgang mit Widerständen sehr überzeugend dargelegt, die zu erwartenden Handlungsbedarfe detailliert skizziert, präzise Vorstellungen hinsichtlich der Weiterentwicklung bei der Zusammenarbeit mit den Klassen usw. entwickelt, sehr gute Kenntnisse des Schwerbehindertenrechtes, der Aspekte des Arbeitsschutzes und der Gleichstellung im Kollegium wie in der Arbeit mit den ihm anvertrauten Schülern nachgewiesen hat und über fundierte Kenntnisse des Umgangs mit Ressourcen verfügt. Die durch Fettdruck hervorgehobenen Zusätze fehlen in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers an entsprechender Stelle; zudem verfügt er nur über gute Kenntnisse des Umgangs mit Ressourcen. Die thematische Unterscheidung im Rahmen des schulfachlichen Kolloquiums, Koordinierung und Weiterentwicklung eines schuleigenen Konzepts für die digitale Schul- und Unterrichtsentwicklung beim Antragsteller sowie Koordinierung und Weiterentwicklung eines tragfähigen, schuleigenen Konzepts für die Integration und Förderung der Kinder mit Zuwanderungsgeschichte beim Beigeladenen ist hierbei zu vernachlässigen, weil die Wahrnehmung bestimmter - auch mit der zu besetzenden Stelle einhergehender - Aufgaben alleine nicht geeignet ist, dem Bewerber, der hierauf verweisen kann, den Vorrang einzuräumen. Entscheidend ist vielmehr, wie der Beurteiler aufgrund der im Beurteilungsverfahren hinsichtlich der Leistung und Befähigung gewonnenen Erkenntnisse die Tauglichkeit der Lehrkraft in Bezug auf das funktionell-abstrakte Amt - hier: das Amt eines Fachleiters zur Koordinierung schulfachlicher Aufgaben auf dem Gebiet der Koordination und der Evaluation der Schul- und Unterrichtsentwicklung unter Einbeziehung der sogenannten Neuen Medien, insbesondere der digitalen Medien - prognostisch einschätzt (vgl. Nr. 4.9 BRL). Der dem Beurteiler insoweit eingeräumte Beurteilungsspielraum ermöglicht ohne weiteres auch die Einschätzung, dass ein Bewerber, der einen derartigen Aufgabenbereich bislang noch nicht wahrgenommen hat, der aber im schulfachlichen Gespräch und in seinen praktischen Beiträgen unter Beweis gestellt hat, dass er die Voraussetzungen für ein solches Amt in besonderer Weise mitbringt, sich als besser qualifiziert erwiesen hat als der Bewerber, der in der Vergangenheit bereits einschlägige Erfahrungen hat sammeln können, aber im Rahmen eines Revisionsverfahrens insoweit nicht voll zu überzeugen vermag.

In Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung hat der Antragsgegner lediglich laufbahnrechtliche Voraussetzungen gefordert, im Übrigen aber ein konstitutives Anforderungsprofil gerade nicht etabliert. Ein solches ist nur in Ausnahmefällen gerechtfertigt, weil es den Grundsatz der Bestenauslese einengt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 – juris, Rnrn. 33 und 34: … Hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft. Dieser Mangel kann nachträglich nicht geheilt werden, das Auswahlverfahren muss abgebrochen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden. Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben (vgl. zur Fächerkombination bei Lehrern Urteil vom 25. Februar 2010 – BVerwG 2 C 22.09 – BVerwGE 136,140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45, jeweils Rn. 17). Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen. Bei technisch ausgerichteten Behörden etwa ist durchaus denkbar, dass die Aufgabenwahrnehmung bestimmter Dienstposten spezielle fachspezifische Vorkenntnisse erfordert (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. Februar 2012 – DÖD 2012, 133 für einen Fachmann auf dem Gebiet Informationstechnik und Elektronik). …

Der Antragsgegner durfte auch auf die aus Anlass der Bewerbungen um die Vergabe der streitgegenständlichen Stelle angefertigten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten zurückgreifen. Das Beurteilungsverfahren ist jeweils rechtsfehlerfrei durchgeführt worden. Der Antragsteller kann mit seiner Kritik in dem sich gegen seine dienstliche Beurteilung richtenden Klageverfahren 2 K 5647/18, auf das er im Eilverfahren verweist, es liege eine Beurteilungslücke vor, weil der schulfachliche Dezernent bei der Beurteilung seiner Leistungen als Lehrer nicht auf den gesamten Beurteilungszeitraum abgestellt habe, nicht gehört werden. Um die dienstliche Tätigkeit während eines bestimmten längeren Zeitraums in den Blick zu nehmen, bedurfte es insoweit jeweils eines Leistungsberichts seitens der Schulen, an denen die Bewerber bislang tätig waren (vgl. Nr. 2.3 BRL). Das ist hier geschehen, wobei der Schulleiter jeweils den individuellen Berichtszeitraum angegeben hat. Im Falle des Antragstellers liegt dieser zwischen dem 12. November 1998 und dem 12. Dezember 2017. Der Leistungsbericht ist neben den weiteren Beurteilungsgrundlagen, die sich im konkreten Fall aus Nr. 4.3.3 BRL ergeben, ausdrücklich in der dienstlichen Beurteilung vom 18. Dezember 2017 genannt. Wie der Antragsteller zutreffend ausführt, nimmt der schulfachliche Dezernent an mehreren Stellen ausdrücklich auf diesen Leistungsbericht Bezug. Die Schlussfolgerung des Antragstellers, mangels ausdrücklicher Bezugnahme im Rahmen der Rubrik „Leistung als Lehrer“ habe der Beurteiler insoweit nur die Einzelvorgänge „Unterricht“, „Beratung“, „Konferenz“ und „schulfachliches Kolloquium“ in Blick genommen, bleibt angesichts der Klageerwiderung vom 30. August 2018 im Verfahren 2 K 5647/18 unsubstantiiert. Darin erläutert der Antragsgegner nachvollziehbar, wie der zuständige schulfachliche Dezernent zu seinen Bewertungen gelangt ist. Dem ist der Antragsteller in seiner Replik vom 13. September 2018 nicht entscheidend entgegengetreten. Zum einen sind die zeitlichen Differenzen zwischen dem Berichtszeitraum des Leistungsberichts vom 12. November 1998 bis zum 12. Dezember 2017 und dem Beurteilungszeitraum der dienstlichen Beurteilung, dessen Beginn durch die letzte dienstliche Beurteilung vom 18. November 1998 markiert wird und mit Unterzeichnung der dienstlichen Beurteilung durch den schulfachlichen Dezernenten am 18. Dezember 2017 endet, marginal, ohne dass der Antragsteller eine weitergehende Relevanz aufzeigt. Zum anderen vermengt der Antragsteller Fragen zur Erstellung einer dienstlichen Beurteilung, deren Bedeutung sich gerade nicht auf die konkret ausgeschriebene Stelle reduziert, mit solchen, die die Ausschreibung betreffen, hier aber – wie sich aus den vorstehenden Ausführungen zur Auswahlentscheidung, insbesondere im Hinblick auf das schulfachliche Kolloquium ergibt – nicht im Sinne des Antragstellers zu beantworten sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Dem Beigeladenen werden keine Kosten auferlegt, da er keinen Antrag gestellt hat. Die Erstattung seiner außergerichtlichen Kosten wäre unbillig, weil er sich nicht am Kostenrisiko beteiligt hat.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 und den Sätzen 2 und 3 GKG sowie § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 15) in Ansatz gebracht worden.