Verwaltungsgericht Düsseldorf, Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes NRW

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Frage, ob das beklagte Land die Übernahme des Klägers in den gehobenen Polizeivollzugsdienst wegen dessen Tätowierung ablehnen durfte.

Der am 00.00.1992 in P. geborene Kläger beantragte seine Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen zum 1. September 2017. Im Rahmen des vor dem hierfür zuständigen Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen (LAFP NRW) durchlaufenden Auswahlverfahrens wurde festgestellt, dass der Kläger am linken Unterarm die Tätowierung eines Löwenkopfes mit einer Größe von 20cm x 14cm aufweist. Diese Tätowierung hat sich der Kläger im Januar 2016 stechen lassen.

Die für die Bewertung von Körperschmuck der Bewerber eingerichtete, aus fünf Personen bestehende Kommission des LAFP NRW befasste sich am 9. Mai 2017 mit der Tätowierung des Klägers. Hierbei legte sie den Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen (nunmehr Ministerium des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen, im Folgenden Innenministerium) vom 29. Mai 2013 (Az.: 403 – 26.00.07 A) betreffend die „Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst – Landeseinheitliche Vorgaben zur Bewertung von Körperschmuck“ (nachfolgend: Körperschmuckerlass) zugrunde.

Nach diesem Erlass repräsentieren Kommissaranwärter das Land Nordrhein-Westfalen und haben jeden Schaden für dessen Ansehen abzuwenden. Bereits im Rahmen der Personalauswahl gilt es im Interesse der späteren Aufgabenwahrnehmung bezogen auf das äußere Erscheinungsbild den Schutz des Vertrauens der Bürger in eine neutrale und seriös auftretende Polizei zu berücksichtigen. Körperschmuck - wozu auch Tätowierungen zählen - ist danach als Zeichen der Individualität grundsätzlich nicht erwünscht. Der Erlass unterscheidet in diesem Zusammenhang zunächst zwischen dem sichtbaren und dem unsichtbaren Bereich des Körpers des Bewerbers. Als Maßstab gilt die Sommeruniform, die sich über das Tragen kurzärmeliger Hemden beziehungsweise Blusen definiert (Ziffer 1 des Erlasses). Der Erlass unterscheidet weiter zwischen absoluten und relativen Eignungsmängeln. Ein absoluter Eignungsmangel stellt schon für sich genommen einen Einstellungshinderungsgrund dar und führt zwangsläufig zum Ausscheiden aus dem Bewerbungsverfahren. Ein solcher Eignungsmangel besteht unter anderem dann, wenn das Motiv der Tätowierung (im sichtbaren oder im unsichtbaren Bereich) eine Darstellung zum Inhalt hat, die rechts- oder linksradikal oder allgemein extremistisch ist, sexistisch oder frauenfeindlich ist oder allgemein entwürdigt und/oder diskriminiert, Gewalt verherrlicht oder die Würde des Menschen verletzt (Ziffer 3a des Erlasses). Davon abgesehen stellt eine großflächige sichtbare Tätowierung – völlig unabhängig von den Motiven – ebenfalls einen unüberwindbaren Eignungsmangel dar. Zu den relativen Eignungsmängeln führt der Erlass unter Ziffer 3b (weiter) aus, dass ein Eignungsmangel durch Körperschmuck im sichtbaren Bereich im Rahmen einer individuellen Einzelbewertung verneint werden kann, wenn ein dezenter Körperschmuck zum Beispiel maximal die durchschnittliche Größe eines Handtellers hat.

Die Kommission bewertete die Tätowierung des Klägers einheitlich als „relativen Eignungsmangel“. Sie befinde sich im sichtbaren Bereich, lasse sich nicht abdecken und sei „zu groß“.

Mit Schreiben vom 10. Mai 2017 hörte das LAFP NRW den Kläger zur beabsichtigten Ablehnung seiner Bewerbung um die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst an. Das LAFP NRW verwies darauf, dass die Tätowierung des Klägers die im sichtbaren Bereich maximal tolerierbare Größe eines durchschnittlichen Handtellers deutlich überschreite.

Dagegen wandte sich der Kläger mit Schriftsatz vom 22. Mai 2017 und trug vor: Er habe die ersten beiden Auswahltage erfolgreich bestanden. Der weiteren Teilnahme am Auswahlverfahren stünde seine Tätowierung nicht entgegen. Das Gesicht des tätowierten Löwen erscheine als friedfertig und ausgeglichen. Das Motiv eines solchen Tattoos sei für sich genommen unbedenklich. Auch die Größe der Tätowierung könne ihm nicht entgegengehalten werden. Hierbei sei in den Blick zu nehmen, dass die Tätowierung aufgrund der natürlichen Hautveränderung heute nur noch Grautöne aufweise. Es gehe im Streitfall also nicht um ein vielfarbiges Tattoo, das dem Betrachter gleichsam ins Auge springe. Die Tätowierung sei bereits stark verblasst. Hinzu komme, dass sich das Tattoo auf der Innenseite des linken Unterarms befinde und damit an einer nur wenig sichtbaren Stelle. Er biete, falls das LAFP NRW seine Bewerbung gleichwohl weiterhin ablehnen wolle, an, auch im Sommer ein langärmliges Polizeihemd zu tragen. Notfalls wäre es für ihn auch gangbar, sein Tattoo während der Dienstzeit mit Camouflage-Creme oder einem Unterarm-Stulpen zu überdecken. Nur im äußersten Notfall sei er auch bereit, einen Teil seines Tattoos während seiner Anwärterzeit entfernen zu lassen, so dass es über die durchschnittliche Größe eines Handtellers nicht hinausgehe.

Mit Bescheid vom 31. Mai 2017 lehnte das LAFP NRW unter Bezugnahme auf die Einschätzung der Auswahlkommission die Bewerbung des Klägers mit der Begründung ab, dass er angesichts seiner Tätowierung die Voraussetzungen für eine Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst nicht erfülle. Das Tragen langärmliger Hemden oder hautfarbener Stulpen, wie auch das Überschminken oder andere Methoden der Überdeckung, könnten aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität nicht akzeptiert werden.

Dagegen wandte sich der Kläger mit einem Rechtsschutzantrag (2 L 3279/17) und legte Klage (2 K 11941/17) ein.

Mit Beschluss vom 24. August 2017 – 2 L 3279/17 – verpflichtete die Kammer das Land Nordrhein-Westfalen im Wege der einstweiligen Anordnung, den Kläger vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens 2 K 11941/17 zum weiteren Auswahlverfahren für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Jahr 2017 zuzulassen. Die Kammer stellte unter anderem fest, dass die Annahme des LAFP NRW, dass eine großflächige Tätowierung auf der Innenseite eines Unterarms, auch wenn sie keine mit dem beamtenrechtlichen Neutralitätsgebot unvereinbare Botschaft transportiert, das seriöse und neutrale Auftreten des Bewerbers beeinträchtigen könnte, durchgreifenden Zweifeln begegnet. Denn sie ist nicht belegt. Belastbare Erkenntnisse dafür, dass tätowierte Polizeivollzugsbeamte mit erheblichen Vorbehalten zu rechnen haben, hat das LAFP NRW nicht aufgezeigt. Sie drängen sich auch sonst nicht auf. Aktuelle Umfrageergebnisse, die hierüber Auskunft geben könnten, liegen nach wie vor nicht vor. Es mag sich so verhalten, dass es in Teilen der Bevölkerung Vorbehalte gegenüber großflächig tätowierten Polizeivollzugsbeamten gibt. Art und Umfang dieser Vorbehalte sind aber völlig unklar. Allein der Umstand, dass „gewisse“ Vorbehalte zu verzeichnen sind, ist für sich gesehen nicht geeignet, einen Eignungsmangel zu begründen. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts fallen nur Erscheinungsformen aus dem Rahmen des Üblichen und sind geeignet, die Neutralitätsfunktion der Uniform zu beeinträchtigen, die unter Berücksichtigung der gesellschaftlichen Anschauungen als unkorrekt oder unseriös anzusehen sind. Dies ist nicht bereits dann der Fall, wenn sie die Mehrheit der Bevölkerung für die eigene Person ablehnt oder allgemein für nicht vorteilhaft hält. Vielmehr kann eine Erscheinungsform erst dann als unkorrekt oder unseriös gelten, wenn so auftretende Personen von weiten Teilen der Bevölkerung ausgegrenzt werden oder ihnen doch Vorbehalte der Art begegnen, die erwarten lassen, dass sie bei der Amtsausführung nicht ernst genommen werden oder ihnen das dabei erforderliche Vertrauen nicht entgegengebracht wird. Nur unter diesen Voraussetzungen können uniformierte Polizeibeamte verpflichtet werden, auf ein bestimmtes Erscheinungsbild zu verzichten. Die Kammer hat in diesem Zusammenhang weiter festgestellt, dass bereits die seit Jahren zu verzeichnende augenfällige Zunahme von Tätowierungen im sichtbaren Bereich (zudem) verdeutlicht, dass ein gesellschaftlicher Wandel - in welchem Umfang auch immer - stattgefunden hat. Wegen der weiteren Gründe wird auf den Beschluss der Kammer 24. August 2017 Bezug genommen.

Dagegen legte das beklagte Land Beschwerde vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (6 B 1102/17) ein. Nachdem das LAFP NRW dem Kläger die Teilnahme am weiteren Auswahlverfahren (3. Auswahltag) am 30. August 2017 ermöglicht hatte, haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Mit Beschluss vom 22. September 2017 stellte das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen das Verfahren ein. Das auf die Teilnahme am dritten Auswahltag gerichtete Klageverfahren (2 K 11941/17) erklärten die Beteiligten ebenfalls in der Hauptsache für erledigt. Die Kammer stellte dieses Verfahren mit Beschluss vom 18. September 2017 ein.

Mit Bescheid vom 11. September 2017 lehnte das LAFP NRW die Einstellung des Klägers, der - wie ausgeführt - zwischenzeitlich das Auswahlverfahren erfolgreich durchlaufen hatte, ab. Das LAFP NRW gab zur Begründung an, dass es (lediglich) aufgrund des Beschlusses der Kammer vom 24. August 2017 – 2 L 3279/17 – verpflichtet worden sei, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zum weiteren Auswahlverfahren für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst in Nordrhein-Westfalen im Jahr 2017 zuzulassen. Dieser Verpflichtung sei das LAFP NRW nachgekommen. Nachdem der Kläger das Auswahlverfahren erfolgreich abgeschlossen habe, sei über dessen Einststellungsantrag zu entscheiden gewesen. An den Ablehnungsgründen des Bescheides vom 31. Mai 2017 werde weiter festgehalten.

Der Kläger hat am 14. September 2017 Klage erhoben und am 15. September 2017 um vorläufigen Rechtsschutz (2 L 4596/17) nachgesucht.

Zur Begründung verweist der Kläger auf sein bisheriges Vorbringen und trägt vertiefend vor, das LAFP NRW könne dem Kläger bereits deswegen die in Rede stehende Tätowierung nicht als (relatives) Einstellungshindernis entgegenhalten, weil es insoweit an einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage mangele. Der sogenannte Körperschmuckerlass genüge als bloße Verwaltungsvorschrift dem Gesetzesvorbehalt nicht. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass Tätowierungen in der Bevölkerung immer beliebter würden. Ausweilich einer Pressemitteilung der Universität Leipzig vom 22. September 2017 (Nr. 233/2017) sei mittlerweile jeder 5. Bürger in Deutschland tätowiert. 44,06% der Frauen im Alter von 25 bis 34 Jahren wiesen ein Tattoo auf. Bei Männern liege der Wert in dieser Altersgruppe bei 41,49%. In der Altersgruppe von 35 bis 44 Jahren seien noch 26,06% der Männer beziehungsweise 29,6% der Frauen tätowiert. Der Trend sich tätowieren zu lassen, habe sich nach der vorgenannten Pressemitteilung deutlich verstärkt.

Der Kläger hat zunächst beantragt, das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des LAFP NRW vom 11. September 2017 zu verpflichten, über seine Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen zum 1. September 2017 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Nachdem das beklagte Land den Kläger am 21. September 2017 durch Aushändigung der Ernennungsurkunde zum Kommissaranwärter ernannt hatte, hat der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Dieser Erledigungserklärung hat das beklagte Land widersprochen. Das vorläufige Rechtsschutzverfahren 2 L 4596/17 haben die Beteiligten hingegen in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, wobei das beklagte Land mit Schriftsatz vom 20. September 2017 ausgeführt hat, sich eine spätere Entlassung des Klägers ausdrücklich vorzubehalten.

Der Kläger beantragt nunmehr,

festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das LAFP NRW begründet seinen Klageabweisungsantrag im Wesentlichen wie folgt: Der Dienstherr könne Anforderungen an Anwärter auch im Hinblick auf ihr äußeres Erscheinungsbild stellen. Die großflächige Tätowierung des Klägers im sichtbaren Bereich stehe seiner Eignung für den Polizeivollzugsdienst entgegen, da die Legitimations- und Neutralitätsfunktion der Polizeiuniform als wesentlicher Gemeinwohlbelang durch die Tätowierung beeinträchtigt werde. Regelungen zur Zulässigkeit von Tätowierungen könnten im Übrigen auch durch Erlass getroffen werden. Dass ein gesellschaftlicher Wandel eingetreten sei, wonach tätowierte Polizeivollzugsbeamte keinen relevanten Vorbehalten mehr begegneten, sei nicht belegt. Der von der erkennenden Kammer im vorläufigen Rechtsschutzverfahren festgestellte Schluss auf eine breite Akzeptanz von Tätowierungen sei keinesfalls zwingend. Allein aus dem Umstand, dass sich etwa Sportler, Künstler oder auch andere Prominente eines Körperschmucks rühmten und diesen auch bereitwillig zur Schau stellten, könne nicht abgeleitet werden, dass in der Gesellschaft in ihrer Gesamtheit ein Wandel der diesbezüglichen Anschauungen dergestalt stattgefunden habe, dass auch bei Polizisten als Repräsentanten der Staatsgewalt großflächige Tätowierungen allgemein toleriert würden.

Überdies seien die Feststellungen in dem Abschlussbericht der „Arbeitsgruppe Erscheinungsbild“ (AGE) der Hochschule der Polizei Rheinland-Pfalz vom 17. Dezember 2017 in den Blick zu nehmen. In den dortigen Untersuchungen sei deutlich geworden, dass bestimmte Formen des Erscheinungsbildes (beispielsweise Tätowierungen, Accessoires, unordentliche Uniform) im Zusammenhang mit der polizeilichen Uniform zu deutlich negativen Wirkungen führten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens und der Verfahren 2 L 3279/17, 2 K 11941/17 und 2 L 4596/17 sowie auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Kammer konnte durch den Einzelrichter entscheiden, weil sie ihm den Rechtsstreit zur Entscheidung mit Beschluss vom 23. April 2018 übertragen hat (vgl. § 6 Abs. 1 VwGO).

Aufgrund der Erledigungserklärung des Klägers, der das beklagte Land widersprochen hat, ist Gegenstand des Verfahrens die Frage, ob sich die Hauptsache erledigt hat. Das ist dann der Fall, wenn ein nach der Klageerhebung eingetretenes außerprozessuales Ereignis dem Klagebegehren die Grundlage entzogen hat und die Klage deshalb für den Kläger gegenstandslos geworden ist. Der Kläger ist in diesem Fall nicht genötigt, die Klage zurückzunehmen, was für ihn mit der Kostenlast gemäß § 155 Abs. 2 VwGO verbunden wäre. Er ist auch nicht auf die von einem besonderen Feststellungsinteresse abhängige Umstellung seines Klageantrags auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) beschränkt. Vielmehr eröffnet ihm das Prozessrecht die Möglichkeit, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären, ohne dass die Umstellung vom ursprünglichen Klageantrag auf den Antrag, die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festzustellen, von den für die Klageänderung geltenden einschränkenden Voraussetzungen der §§ 91, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO unterliegt. Die Wirksamkeit dieser Erklärung hängt auch nicht davon ab, dass die Klage ursprünglich zulässig und begründet war. Schließt sich der Beklagte der Erklärung des Klägers an, gilt § 161 Abs. 2 VwGO mit der Folge dass die Rechtshängigkeit endet. Tut er dies nicht, bleibt das Verfahren rechtshängig und der Rechtsstreit ist fortzusetzen. Das Gericht hat jedoch gemäß dem Begehren des Klägers grundsätzlich nur noch die Frage zu prüfen, ob sich das ursprüngliche Klagebegehren im dargestellten Sinne erledigt hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Februar 2016 - 6 A 1891/14 -, juris, Rn. 13.

Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei einseitiger Erledigungserklärung des Klägers nur dann, wenn der Beklagte sich für seinen Widerspruch gegen die Erledigungserklärung des Klägers und sein Festhalten am Antrag auf Abweisung der Klage auf ein schutzwürdiges - entsprechend dem berechtigten Interesse des Klägers für eine Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu beurteilendes - Interesse an einer gerichtlichen Entscheidung berufen kann, dass die gegen ihn erhobene Klage unzulässig oder unbegründet gewesen ist. Ein solches Interesse wird angenommen, wenn die streitig gewesenen Fragen auch künftig in den Rechtsbeziehungen der Beteiligten eine Rolle spielen werden oder wenn die fallübergreifende Klärung einer Rechtsfrage zu erwarten ist, die sonst ausnahmsweise nicht zu erreichen ist, etwa weil sich wegen der Eigenart des Sachgebiets die Sache infolge Zeitablaufs regelmäßig erledigt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Februar 2016 - 6 A 1891/14 -, a.a.O., Rn. 15.

Vor diesem Hintergrund ist der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers durch Feststellung der Erledigung zu entsprechen. Mit der Aufnahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Widerruf als Kommissaranwärter und der Aushändigung der Ernennungsurkunde hat sich der Rechtsstreit erledigt. Der Kläger kann eine Neubescheidung seiner Bewerbung nicht mehr erreichen, weshalb er zutreffend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt hat, um eine Abweisung seiner unzulässig gewordenen Verpflichtungsklage zu vermeiden. Von einer Erledigung des Rechtsstreits geht auch das beklagte Land aus. Soweit es trotzdem die Klageabweisung begehrt, unterliegt es.

1. Das beklagte Land hat auch nach der Ernennung des Klägers zum Kommissaranwärter ein berechtigtes Interesse an der Klärung der Rechtsfrage, ob großflächige Tätowierungen im sichtbaren Bereich einen Eignungsmangel darstellen. Zwar hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 1. Februar 2016, 6 A 1891/14, juris, festgestellt, dass sich ein solches Interesse nicht [stets, Anmerkung der Kammer] mit einer - allein in Betracht kommenden - Wiederholungsgefahr begründen lässt. Denn es ist ausgeschlossen, dass in Bezug auf die Person des Klägers auch in Zukunft dieselbe oder eine vergleichbare Rechtsfrage wie im Zeitpunkt vor dem Eintritt der Erledigung aufgeworfen sein kann. Auch wenn man zu Gunsten des beklagten Landes davon ausginge, dass es zu der von ihm beabsichtigten Entlassung käme und der Kläger gegen die Entlassungsverfügung mit Rechtsmitteln vorginge, wäre die Frage, ob der Dienstherr wegen der beim Kläger vorhandenen Tätowierung von einem die Einstellung ausschließenden charakterlichen Eignungsmangel ausgehen durfte, für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht relevant. Denn wegen der bereits im Zeitpunkt der Einstellung bekannten Tätowierung kann der Kläger aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf nicht entlassen werden. Zwar können Beamtinnen und Beamte auf Widerruf gemäß § 23 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG jederzeit entlassen werden. Jedoch wird das dem Dienstherrn in Bezug auf die Entlassung eingeräumte weite Ermessen durch § 23 Absatz 4 Satz 2 BeamtStG dahin gehend eingeschränkt, dass eine Entlassung während des Vorbereitungsdienstes nur in begründeten Ausnahmefällen zulässig ist. Beamten im Vorbereitungsdienst - wie dem Kläger - soll nach § 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG Gelegenheit zur Beendigung des Vorbereitungsdienstes und zur Ablegung der Prüfung gegeben werden. Daher kommt eine Entlassung während des Vorbereitungsdienstes nur ausnahmsweise und nur aus Gründen in Betracht, die mit seinem Sinn und Zweck in Einklang stehen. Ein solcher Grund kann in einem Mangel der erforderlichen charakterlichen beziehungsweise persönlichen Eignung des Beamten liegen. Jedoch ist der Grundsatz, dass nur in jeder Hinsicht geeignete Personen in das Beamtenverhältnis berufen werden sollen (Art. 33 Abs. 2 GG) schon bei der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zu beachten. Der Dienstherr hat daher bereits zu diesem Zeitpunkt zu prüfen, ob der Bewerber die persönliche Eignung für das Ziel des Vorbereitungsdienstes, nämlich den Erwerb der Befähigung für die angestrebte Beamtenlaufbahn, besitzt. Daher kann eine spätere Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf, die auf einen persönlichen Eignungsmangel gestützt werden soll, grundsätzlich nur wegen solcher Umstände ausgesprochen werden, die nach der Einstellung, also während des Vorbereitungsdienstes zutage getreten sind. Kommt eine Entlassung des Klägers wegen der hier in Streit stehenden und dem beklagten Land bereits bekannten Tätowierung daher nicht mehr in Betracht, können sich nach der angeführten Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in einem die Entlassung betreffenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur andere als die hier vor der Erledigung streitgegenständlichen Rechtsfragen stellen.

Anders verhält es sich hingegen, wenn das frühere Verhalten des Dienstherrn (Einstellung) allein auf einer einstweiligen verwaltungsgerichtlichen Anordnung gründet, die ihn zur Einstellung eines Bewerbers in das Beamtenverhältnis verpflichtet, und er dieser Verpflichtung nachkommt, obwohl seiner auch im einstweiligen Anordnungsverfahren verlautbarten Ansicht nach ein Eignungsmangel der Einstellung entgegensteht. Die auf der einstweiligen Anordnung beruhende Einstellung rechtfertigt nämlich für sich genommen auch auf Seiten des Bewerbers nicht die Erwartung, der Dienstherr habe seine Ansicht aufgegeben und werde nach Abschluss des zugehörigen Hauptsacheverfahrens den Eignungsmangel nicht als Entlassungsgrund anführen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Oktober 2013 - 6 B 1081/13 -, juris, Rn. 9 ff.

Vorliegend ist in dem Rechtsschutzverfahren 2 L 4596/17 zwar keine einstweilige Anordnung zu Lasten des beklagten Landes mit dem Inhalt ergangen, den Kläger in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zu übernehmen. Das beklagte Land hat aber unter anderem in der Begleitverfügung zu der dem Kläger am 21. September 2017 ausgehändigten Ernennungsurkunde hinreichend deutlich zum Ausdruck gemacht, ihn nicht „aus freien Stücken“ zum Kommissaranwärter zu ernennen, sondern lediglich angesichts des von ihm angestrengten Rechtsschutzverfahrens. Hinzu kommt, dass die Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II des Polizeivollzugsdienstes in Nordrhein-Westfalen regelmäßig am 1. September eines Jahres beginnt. Nach Angaben des beklagten Landes kann eine spätere Einstellung allenfalls noch bis zum Ablauf dieses Einstellungsmonats erfolgen, um bereits erlittene Ausbildungsmängel noch aufholen zu können. Vor diesem Hintergrund diente die Einstellung des Klägers am 21. September 2017 nach den Angaben des beklagten Landes dazu, den Kläger nicht auf einen beruflichen Einstieg erst zum 1. September 2018 verweisen zu müssen. Angesichts dessen und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sich das beklagte Land gleichwohl eine spätere Entlassung vor dem Hintergrund der in Rede stehenden Tätowierung des Klägers vorbehalten hat, ist eine Wiederholungsgefahr gegeben. Zutreffend ist zwar, dass als Entlassungsgrund im Allgemeinen nur Eignungsmängel in Betracht kommen, die dem Dienstherrn nicht bereits bei der Einstellung bekannt waren. Diesem Grundsatz liegt das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens zu Grunde. Denn der Dienstherr handelt treuwidrig, wenn er sich ohne Rechtfertigung in Widerspruch zu seinem früheren Verhalten setzt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Oktober 2013 - 6 B 1081/13 -, a.a.O., Rn. 15.

An einem solchen widersprüchlichen Verhalten fehlt es hier gerade, weil das beklagte Land – wie ausgeführt - erklärt hat, sich bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens eine spätere Entlassung des Klägers (aufgrund der vorhandenen Tätowierung) ausdrücklich vorzubehalten.

2. Die ursprünglich erhobene Verpflichtungsklage war auch bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses (der Aushändigung der Ernennungsurkunde an den Kläger) zulässig und begründet. Der Kläger hatte einen Anspruch darauf, dass das beklagte Land ihn in den gehobenen Polizeivollzugsdienst zum 1. September 2017 einstellt. Der ablehnende Bescheid des LAFP NRW vom 11. September 2017 war rechtswidrig und verletzte den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Denn das beklagte Land durfte den Kläger nicht allein wegen seiner großflächigen Tätowierung ablehnen. Hierfür fehlt es an der erforderlichen gesetzlichen Ermächtigung. Andere Ablehnungsgründe sind nicht vorgetragen worden und sind - vor dem Hintergrund, dass eine Einstellung des Klägers inzwischen vorgenommen wurde – auch sonst nicht ersichtlich.

Zum Erfordernis einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 17. November 2017, 2 C 25.17, unter anderem festgestellt:

„Das Verbot des Tragens bestimmter Tätowierungen greift in das auch den Beamten durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Persönlichkeitsrecht ein. Es bedarf daher einer gesetzlichen Grundlage.

Auch wenn die Reglementierung des Erscheinungsbildes von Beamten während ihrer Dienstausübung auf eine behördeninterne Wirkung gerichtet ist, nämlich auf die Art und Weise, in der der Beamte seinen Dienstpflichten nachzukommen hat, ist ihre Wirkung nicht auf die Zeiten der Dienstausübung beschränkt. Anders als die Vorgabe, eine bestimmte Dienstkleidung zu tragen oder während der Dienstzeit Schmuckstücke abzulegen, greift das Verbot bestimmter Tätowierungen zwangsläufig auch in die private Lebensführung und damit in subjektive Rechte der Beamten ein. Die Regelung bedarf daher einer hinreichend bestimmten Ermächtigung durch den Gesetzgeber (BVerwG, Urteil vom 2. März 2006 - 2 C 3.05 - BVerwGE 125, 85 Rn. 17; BVerfG, Beschluss vom 10. Januar 1991 - 2 BvR 550/90 - NJW 1991, 1477 f.).

In der Rechtsprechung ist hierfür auf die generelle Befugnis zur Regelung der Dienstkleidung (vgl. § 74 BBG) verwiesen worden. Die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts betrafen in der Sache zwar nur die Gestaltung der Haartracht; in ihnen ist aber ausdrücklich auch auf die Möglichkeit einer Vorgabe für Tätowierungen verwiesen worden (BVerwG, Urteil vom 2. März 2006 - 2 C 3.05 - BVerwGE 125, 85 Rn. 18; ebenso Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 WRB 2.12 u.a. - BVerwGE 149, 1 Rn. 48 für das Soldatenrecht). An dieser Auffassung hält der Senat nicht fest.

Wie bei der Einschätzung, welche rechtlichen Grundlagen für die Vorgabe von Einstellungshöchstaltersgrenzen erforderlich sind, stellt sich auch im Hinblick auf die Reglementierung des zulässigen Ausmaßes von Tätowierungen bei Beamten die Frage der Wesentlichkeit und damit der Ermächtigungsgrundlage unter dem zwischenzeitlich aktualisierten verfassungsrechtlichen Blickwinkel anders dar als noch vor einigen Jahren (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 u.a. - BVerfGE 139, 19 Rn. 57).

So sind Einstellungshöchstaltersgrenzen für Beamte traditionell durch Verwaltungsvorschrift bestimmt worden; dies hat die Rechtsprechung lange Zeit gebilligt (BVerwG, Urteile vom 31. Januar 1980 - 2 C 15.78 - Buchholz 232 § 15 BBG Nr. 11 S. 5 und vom 23. Oktober 1980 - 2 C 22.79 - Buchholz 238.4 § 37 SG Nr. 2 S. 5). Erst im Jahr 2009 ist hierzu eine normative Ausgestaltung verlangt (BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 - BVerwGE 133, 143 Rn. 9), die Regelung durch Rechtsverordnung aber weiterhin für ausreichend erachtet worden (BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 - BVerwGE 142, 59 Rn. 26). 2015 hat das Bundesverfassungsgericht den Parlamentsvorbehalt im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG weiter hervorgehoben und eine hinreichend bestimmte Entscheidung des Parlamentsgesetzgebers selbst verlangt (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 u.a. - BVerfGE 139, 19 Rn. 52 ff.). Dem ist die Rechtsprechung des erkennenden Senats gefolgt (BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 - BVerwGE 156, 180 Rn. 17 ff.).

Die vom Bundesverfassungsgericht hinsichtlich der Regelung von Einstellungshöchstaltersgrenzen gegebene Begründung trifft auch für die Reglementierung des Ausmaßes zulässiger Tätowierungen für Beamte zu. Grundrechte gelten auch im Beamtenverhältnis. Die Austarierung widerstreitender Grundrechte (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282 <310> in Bezug auf Kleidungsvorschriften für Lehrkräfte) oder kollidierender Verfassungspositionen ist dem Parlament vorbehalten. Wesentliche Inhalte des Beamtenverhältnisses sind daher durch Gesetz zu regeln. Dies gilt insbesondere für Regelungen mit statusbildendem oder statusberührenden Charakter, durch die Bedingungen der Einstellung oder Entlassung normiert werden (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 u.a. - BVerfGE 139, 19 Rn. 69).

Mit der Bestimmung unzulässiger Tätowierungen werden Eignungsanforderungen festgelegt, die zur zwingenden Ablehnung eines Einstellungsbegehrens führen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 14. Juli 2016 - 6 B 540/16 - juris Rn. 3 und 5). Für bereits ernannte Beamte bilden entsprechende Regelungen die Grundlage für Weisungen, keine derartige Tätowierung im Dienst zu tragen (VG Halle, Urteil vom 18. Mai 2016 - 5 A 54/16 - juris Rn. 21 f.).

Insoweit ist neben dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) auch das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG berührt. Das Bundesverwaltungsgericht hat dessen Anwendungsbereich für das Schneiden der Kopfhaare zwar grundsätzlich verneint (BVerwG, Urteil vom 2. März 2006 - 2 C 3.05 - BVerwGE 125, 85 Rn. 16). Die Vorgabe, die Haare in Hemdkragenlänge zu tragen, könne nicht zu einer Entstellung oder Verunstaltung führen. Angesichts des intensiven körperlichen Eingriffs und der damit verbundenen Schmerzen kann Entsprechendes für die Entfernung von Tätowierungen aber offenkundig nicht gelten. Die Aufforderung, großflächige Tätowierungen an Kopf, Hals, Händen oder Unterarmen zu beseitigen, greift daher auch in den Schutzbereich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ein.

Anderes könnte nur angenommen werden, wenn man von der Möglichkeit einer Abdeckung der Tätowierungen im Dienst ausginge. Dies dürfte jedoch keinesfalls immer möglich oder praktikabel sein (vgl. zum "Störfaktor" eines Langarmhemds Schmidt, Das äußere Erscheinungsbild von Beamtenbewerbern, 2017, S. 218 ff.). Eine Einstellung betroffener Bewerber wird in der Praxis jedenfalls abgelehnt. Die Vorgabe bewirkt damit nicht nur eine Berufsausübungsregelung, sondern ein Berufswahl- und -ausübungsverbot.

Die Reglementierung zulässiger Tätowierungen im Beamtenverhältnis bedarf folglich einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Regelung. Auch im Falle der Verordnungsermächtigung muss dabei schon aus der parlamentarischen Leitentscheidung der Ermächtigung erkennbar und vorhersehbar sein, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 u.a. - BVerfGE 139, 19 Rn. 55).“

Diesen Feststellungen schließt sich die Kammer nach eigener Überprüfung auch zum Zwecke der Wahrung der Rechtseinheitlichkeit an.

Nach alledem fehlt es an der erforderlichen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, um die Einstellung des Klägers in den gehobenen Polizeivollzugsdienst aufgrund seiner Tätowierung abzulehnen. Die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung hierzu erforderlich Rechtsgrundlage ist - wie das Bundesverwaltungsgericht weiter festgestellt hat – im Übrigen auch nicht in der gesetzlichen Befugnis zum Erlass von Bestimmungen über die Dienstkleidung zu sehen.

Vgl. anders noch BVerwG, Urteil vom 2. März 2006 – 2 C 3/05 –, juris, Rn. 18. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte der Dienstherr in einer Verwaltungsvorschrift bestimmt, dass bei uniformierten Polizeibeamten eine deutlich über den Hemdkragen reichende Haarlänge unzulässig sei.

Die Ermächtigung zum Erlass von "Bestimmungen über Dienstkleidung" (§ 45 LBG) ist schon von ihrem Wortlaut her ersichtlich nicht auf die Reglementierung der Zulässigkeit von Tätowierungen gerichtet. Auch insoweit schließt sich die Kammer den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts an.

Vgl. zu diesem Aspekt: BVerwG, Urteil vom 17. November 2017, 2 C 25.17, a.a.O., Rn. 43 ff.

Die Kammer merkt schlussendlich an, dass entgegen der Auffassung des beklagten Landes sehr wohl gewichtige Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass gewandelte gesellschaftliche Vorstellungen hinsichtlich Tätowierungen vorliegen. Dies folgt nicht zuletzt aus dem Umstand, dass sich der Anteil der Tätowierten in Deutschland in den letzten zehn Jahren um über 40% erhöht hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017, 2 C 25.17, Rn. 50.

Die Kammer weist zur Vermeidung künftiger Rechtsstreitigkeiten darauf hin, dass (gesetzliche) Regelungen über die Zulässigkeit von Tätowierungen bei Bewerbern für den Polizeivollzugsdienst im Übrigen zunächst Beobachtungen erforderlich machen, ob die Voraussetzungen eines Verbots in Ansehung möglicherweise gewandelter Anschauungen in der Bevölkerung zu dieser Frage überhaupt noch gegeben sind. Hieran fehlt es bis heute.

Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 2. März 2006 – 2 C 3.05 -, juris, Rn. 25, wonach sich der Dienstherr einem Wandel der gesellschaftlichen Anschauungen nicht verschließen darf. Er kann daher ein gesellschaftlich weitgehend akzeptiertes Aussehen nicht schon deshalb untersagen, weil er es ungeachtet der veränderten Verhältnisse weiterhin für unpassend, unästhetisch oder nicht schicklich hält.

Dies gilt auch mit Blick auf den seitens des beklagten Landes in Bezug genommenen Abschlussbericht der Arbeitsgruppe Erscheinungsbild der Hochschule der Polizei Rheinland-Pfalz vom 17. Dezember 2017 (im Folgenden Bericht vom 17. Dezember 2017). Der Bericht verhält sich naturgemäß nicht zu den in Nordrhein-Westfalen vorherrschenden gesellschaftlichen Anschauungen, auf die es hier allein ankommt und die durchaus von den in Rheinland-Pfalz festgestellten Bewertungen abweichen können. Irritierend ist an dem Bericht die dort auf Blatt 9 getroffene Aussage, dass unter anderem in dem Bundesland Nordrhein-Westfalen keine Regelungen beziehungsweise Erlasse zu Tätowierungen gefunden worden seien. Der angeführte Erlass des Innenministeriums vom 29. Mai 2013 ist offensichtlich nicht in den Blick genommen worden. Abgesehen davon erscheint es ferner als äußerst zweifelhaft, ob dem Bericht hinsichtlich der Frage, inwieweit sich Tätowierungen von Polizeivollzugsbeamten unter anderem auf deren Kompetenz, Vertrauenswürdigkeit, Sympathie und Respekt auswirken, belastbare Aussagen entnommen werden können. Die Zweifel gründen bereits im Ansatz darin, dass die Anzahl der befragten „Versuchspersonen“ äußerst gering ist. So ist etwa anlässlich eines Vortests eine Stichprobe in einer Fußgängerzone durchgeführt worden, an der lediglich 146 Personen teilgenommen haben. Repräsentativ dürfte dies – ebenso wie die weiteren Befragungen mit einer etwas größeren Teilnehmerzahl - nicht sein. Hinzu kommt, dass jedenfalls bei dem angeführten Vortest überwiegend Männer (100 Versuchspersonen) befragt worden sind (vgl. Blatt 117 des Berichts vom 17. Dezember 2017). Dies entspricht nicht dem Bevölkerungsdurchschnitt. Schließlich ist hervorzuheben, dass es unter Ziffer 6.3.4.4 „Ergebnisse“ unter anderem heißt: „Es finden sich keine signifikanten Unterschiede zwischen einem tätowierten und einem nicht tätowierten Polizisten“ (vgl. Blatt 124 des Berichts vom 17. Dezember 2017).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung war gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuzulassen, weil das Urteil von dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 14. Juli 2016 – 6 B 540/16 - abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Das Oberverwaltungsgericht hat in der vorgenannten Entscheidung in der Sache festgestellt, dass die Regelungen im Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen (Innenministerium) vom 29. Mai 2013 (Az.: 403 – 26.00.07 A) die Ablehnung eines (im sichtbaren Bereich großflächig tätowierten) Bewerbers um die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst tragen.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 K 15637/17