Verwaltungsgericht Düsseldorf, Zustimmungsverweigerung

Der Antragsteller ist der bei dem Jobcenter O. gebildete Personalrat.

Im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens mehrerer Teamleiter legte die Beteiligte dem Antragsteller mit Schreiben vom 9. August 2016 die geplante Stellenzuweisung und Höhergruppierung betreffend die Beschäftigten U. , C. und N. zur Mitbestimmung vor. Diese drei Bewerber waren zuvor jeweils bei anderen Jobcentern beschäftigt.

Mit Schreiben vom 15. August 2016 verweigerte der Antragsteller seine Zustimmung zu allen drei Maßnahmen unter Bezugnahme auf § 77 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BPersVG. Die Maßnahmen verstießen zunächst gegen § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG. Im Jobcenter O. würden vakante Stellen nach der Geschäftsanweisung Personal (GA Personal) immer erst intern ausgeschrieben. Diese betriebliche Übung sei bei allen vakanten Stellen auf allen Tätigkeitsebenen ohne Einschränkungen gelebt worden. Diese Vorgehensweise sei auch seit 2012 im Jobcenter immer umgesetzt worden. Ein Abweichen von dieser Verwaltungspraxis setze das Mitbestimmungsrecht des Personalrates in Gang. Ferner werde auch gegen § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG verstoßen, da die Maßnahmen eine Benachteiligung von Beschäftigten mit sich brächten. Eine interne Stellenausschreibung sei für die Beschäftigten des Jobcenters eine Möglichkeit, sich beruflich zu entwickeln. In den bisherigen Stellenbesetzungsverfahren hätten interne Bewerber im Rahmen des internen Stellenausschreibungsverfahrens Vorrang vor externen Bewerbern gehabt. Im jetzigen Verfahren hätten sich drei Beschäftigte aus dem Jobcenter O. (Frau N. –W. , Herr T. und Herr J. ) beworben, die bei regulärem Ablauf nach der bisherigen Vorgehensweise auch eine Zusage erhalten hätten. Durch das Umgehen der internen Stellenausschreibung seien diese Mitarbeiter nunmehr faktisch benachteiligt worden.

Mit Schreiben vom 17. August 2016 teilte die Beteiligte dem Antragsteller mit, dass die Gründe für die Zustimmungsverweigerung als unbeachtlich angesehen würden. Es sei daher beabsichtigt, die Personalmaßnahmen umzusetzen. Ein Verstoß gegen § 72 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG sei nicht gegeben, da es eine aktuelle Richtlinie, gegen die verstoßen worden sein könnte, noch gar nicht gebe. Die GA Personal beanspruche noch keine Gültigkeit, da hierüber noch nicht abschließend entschieden worden sei. Auf § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG könne sich der Antragsteller ebenfalls nicht berufen, da eine Benachteiligung von Beschäftigten nicht ersichtlich sei. Die Beteiligte habe entschieden, dass es dienstliche Gründe dafür gebe, den Bewerberkreis möglichst groß zu halten. Die drei dem Jobcenter O. zugewiesenen Mitarbeiter seien letztlich im Auswahlverfahren an dem Grundsatz der „Bestenauslese“ gescheitert. Darin könne keine Benachteiligung gesehen werden. Ein Personalrat könne auf die Überprüfung der Eignungskriterien gemäß Art. 33 Abs. 2 GG keinen Einfluss nehmen. Im Übrigen sei auch von einer internen Stellenausschreibung gar nicht abgesehen worden.

Der Antragsteller vertritt die Auffassung, dass das Mitbestimmungsverfahren bezüglich der Zuweisung bzw. Höhergruppierung der Beschäftigten N. , C. und U. fortzusetzen sei. Entgegen der Darstellung der Beteiligten seien die geltend gemachten Verweigerungsgründe nicht unbeachtlich. Er, der Antragsteller, könne sich nämlich auf § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG berufen. Danach habe der Personalrat mitzubestimmen über das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollten. Zwar seien die Dienstposten extern im Stellenanzeiger der Bundesagentur für Arbeit ausgeschrieben worden. Allerdings habe es unabhängig von der Gültigkeit der GA Personal eine geübte Praxis bei der bisherigen Stellenausschreibung gegeben. So sei seit 2012 im Jobcenter O. stets zunächst intern ausgeschrieben worden. Diese Vorgehensweise sei entgegen der Auffassung der Beteiligten auch nicht zu beanstanden, da das Jobcenter für personelle Maßnahmen außerhalb der Begründung und Beendigung eines Rechtsverhältnisses zuständig sei, also auch für die hier in Rede stehenden Maßnahmen der Zuweisung und Höhergruppierung. Die Beschäftigten der Beteiligten sowie der Antragsteller hätten sich auch darauf verlassen dürfen, dass die bisherige Praxis der vorherigen internen Stellenausschreibung fortgeführt werde. Die vorgezogene externe Stellenausschreibung bedeute eine Abkehr von der bisherigen Praxis und eine Beeinträchtigung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Mitarbeiter der Beteiligten. Die Beteiligte könne sich entgegen ihrer Darstellung auch nicht darauf berufen, wie letztlich die Trägerversammlung als oberste Dienstbehörde im Rahmen des weiteren Mitbestimmungsverfahrens entschieden hätte. Auch sei es keinesfalls zulässig, unter Dringlichkeitsgesichtspunkten auf die Fortsetzung des Mitbestimmungsverfahrens zu verzichten. Sonst hätte die Beteiligte den Weg über § 69 Abs. 5 BPersVG wählen müssen.

Der Antragsteller beantragt,

festzustellen, dass das Beteiligungsverfahren bezüglich der Zuweisung und Höhergruppierung der Beschäftigten C. , N. und U. fortzusetzen ist.

Die Beteiligte beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie trägt zur Begründung vor, dass die Stellenbesetzung nicht dem Jobcenter, sondern dem Stellengeber, also der Bundesagentur für Arbeit obliege. Planstellen der Bundesagentur für Arbeit seien durch diese zu besetzen und allen Beschäftigten zugänglich zu machen. Würde aber nur eine auf das Jobcenter O. beschränkte Ausschreibung erfolgen, würde dies einen Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG bedeuten. Es sei zwar richtig, dass in der Vergangenheit auch zunächst Ausschreibungen beschränkt auf das Jobcenter O. erfolgt seien. Sodann aber habe ein Auswahlverfahren stattgefunden, wobei die Auserwählten befristet dazu beauftragt worden seien, die Funktion auszuüben. Die Funktion sei jedoch jeweils keineswegs dauerhaft besetzt worden. Eine dauerhafte Besetzung habe immer erst nach Ausschreibung über die Bundesagentur für Arbeit im bundesweiten Stellenanzeiger erfolgen können. Zu berücksichtigen sei auch, dass es sich bei den vorliegenden Maßnahmen um nicht erzwingbare Mitbestimmungstatbestände nach § 75 Abs. 1 BPersVG handele, so dass letztlich die Trägerversammlung hätte entscheiden müssen. Aufgrund der Dringlichkeit habe man sich jedoch gegen eine Einberufung der Trägerversammlung entschieden. In der Sache seien auch die vom Antragsteller angeführten Verweigerungsgründe unbeachtlich. Aktuell gebe es derzeit keine gültige Richtlinie im Sinne des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG, gegen die hier verstoßen worden sei. Ein Verstoß gegen eine Verordnung oder eine Bestimmung in einem Tarifvertrag sei ebenfalls nicht erkennbar. Eine Benachteiligung von Beschäftigten im Sinne von § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG liege ebenfalls nicht vor. Letztlich hätten die drei hier in Rede stehenden internen Bewerber im Auswahlverfahren schlechter abgeschnitten als andere Bewerber und seien daher im Rahmen der Bestenauslese nicht zu berücksichtigen gewesen. Dies stelle keine Benachteiligung im Sinne der genannten Vorschrift dar.

II.

Richtige Beteiligte ist entsprechend dem Rubrum die Geschäftsführerin des Jobcenters Rhein-Kreis Neuss. An personalvertretungsrechtlichen Verfahren ist der Leiter der von dem Verfahren betroffenen Dienststelle zu beteiligen, vgl. §§ 6, 7 BPersVG. § 44 d Abs. 5 SGB II sieht vor, dass der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung (die nach § 6 d SGB II die Bezeichnung „Jobcenter“ führt) Leiter der Dienststelle im personalvertretungsrechtlichen Sinne ist. § 88 Nr. 2 Satz 1 BPersVG ist nicht einschlägig, weil diese Vorschrift nur auf die Einrichtungen der Bundesagentur für Arbeit Anwendung findet.

Der Antrag hat keinen Erfolg. Er ist jedenfalls unbegründet.

Die in Rede stehenden, mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen der Zuweisung und Höhergruppierung gelten als vom Antragsteller gebilligt, da dessen Zustimmungsverweigerung jeweils unbeachtlich war.

1. Die vom Antragsteller zur Entscheidung gestellten Angelegenheiten unterliegen der Mitbestimmung. Sowohl die Zuweisung als auch - im Falle der Beschäftigten C. und N. - Höhergruppierung sind mitbestimmungspflichtige Maßnahmen i.S.v. § 75 Abs. 1 Nr. 4a bzw. Nr. 2 BPersVG. Dies ist letztlich auch unter den Beteiligten unstreitig.

2. Das hiernach außer Frage stehende Mitbestimmungsrecht steht auch dem Antragsteller im Verhältnis zu der Beteiligten zu. Diese Beteiligte ist für die streitbefangenen Maßnahmen zuständig, weil die Angelegenheiten in ihren Verantwortungsbereich fallen.

Durch das „Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisation der Grundsicherung für Arbeitsuchende“ vom 3. August 2010 (BGBl. I S. 1112) wurden die früheren Arbeitsgemeinschaften mit Wirkung vom 1. Januar 2011 durch sog. gemeinsame Einrichtungen ersetzt (§ 44b SGB II), die die Bezeichnung „Jobcenter“ führen (§ 6d SGB II) und die Aufgaben der Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende wahrnehmen (§ 44b Abs. 1 Satz 2 SGB II). Träger bleiben weiterhin die Bundesagentur für Arbeit und die kreisfreien Städte und Kreise (§ 44b Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 6 SGB II); die Aufgabenwahrnehmung erfolgt durch Beamte und Arbeitnehmer der Träger, denen entsprechende Tätigkeiten bei der gemeinsamen Einrichtung zugewiesen worden sind (§§ 44b Abs. 1 Satz 4, 44g Abs. 1 SGB II). Gemäß § 44h Abs. 5 SGB II bleiben die Rechte der Personalvertretungen der abgebenden Dienstherren und Arbeitgeber unberührt, soweit die Entscheidungsbefugnisse bei den Trägern verbleiben. Demgegenüber stehen der Personalvertretung der gemeinsamen Einrichtung alle Rechte entsprechend den Regelungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes zu, soweit der Trägerversammlung oder dem Geschäftsführer Entscheidungsbefugnisse in personalrechtlichen, personalwirtschaftlichen, sozialen oder die Ordnung der Dienststelle betreffenden Angelegenheiten zustehen (§ 44h Abs. 3 BPersVG). Die Befugnisse des Geschäftsführers sind in § 44d SGB II geregelt: Nach Abs. 4 übt der Geschäftsführer des Jobcenters über die Beamten und Arbeitnehmer, denen in der gemeinsamen Einrichtung Tätigkeiten zugewiesen worden sind, die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Bundesagentur und des kommunalen Trägers sowie die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion aus, mit Ausnahme der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamten und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse. Nur dann, wenn es um Beginn oder Ende eines Rechtsverhältnisses geht, bleibt der Träger der Grundsicherung zuständig mit der Folge, dass dessen Personalvertretung mitbestimmend zu beteiligen ist (§ 44h Abs. 5 SGB II). Mögliche Tatbestände sind insbesondere die Ernennung zum Beamten und die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis sowie der Eintritt oder die Versetzung in den Ruhestand, bei Arbeitnehmern der Abschluss eines Arbeitsvertrages sowie die Kündigung oder der Abschluss von Aufhebungsverträgen.

Vgl. Knapp, in: jurisPK-SGB II, 3. Aufl. 2012, § 44d Rn. 49 ff.; Weiß, PersV 2011, 444 f.

Zu den Entscheidungsbefugnissen des Geschäftsführers des Jobcenters gehören insbesondere auch Beförderungen und Höhergruppierungen.

Vgl. Begründung zum Gesetzentwurf, BT-Drs. 17/1555, S. 26, und BT-Drs- 17/1940, S. 20; Knapp, a.a.O., Rn. 57; Weiß, a.a.O.

Sinn und Zweck des § 44d Abs. 4 SGB II ist es, eine weitgehende Gleichbehandlung des Personals sowie eine einheitliche Personalführung und -steuerung in den gemeinsamen Einrichtungen zu erreichen.

Vgl. Begründung zum Gesetzentwurf, BT-Drs. 17/1555, S. 26; Weiß, a.a.O.

Hiernach stehen sowohl die Entscheidung über die Zuweisung einer Tätigkeit als auch die Höhergruppierung der Beteiligten als Geschäftsführerin der gemeinsamen Einrichtung zu. Denn es handelt sich nicht um die Begründung oder Beendigung des Arbeitsverhältnisses des/der betroffenen Beschäftigten. Ausschließlich Maßnahmen, die ein Beschäftigungsverhältnis begründen oder beenden, verbleiben aber in der Entscheidungskompetenz der Träger der Grundsicherung; alle anderen dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse gehen auf den Geschäftsführer des Jobcenters über.

So auch: VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 31. Januar 2012 – 12b K 2142/11.PVB -, Juris; VG Berlin, Beschluss vom 22. September 2011 – 71 K 9.11 PVB -, juris; Weiß, a.a.O. (S. 446); vgl. auch: Knapp, a.a.O., Rn. 56 f.

3. Die Beteiligte durfte hier das Mitbestimmungsverfahren auch nicht etwa mit Blick auf eine vermeintlich nach Einschaltung der Einigungsstelle zu erwartende abschließende Entscheidung der Trägerversammlung oder wegen Eilbedürftigkeit abbrechen. Schon für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 69 Abs. 5 Satz 1 BPersVG ist hier nichts ersichtlich. Auch hat die Beteiligte hier nicht die Vorgaben des § 69 Abs. 5 Satz 2 BPersVG beachtet.

4. Die Zustimmung des Antragstellers zu den ihm von der Beteiligten unterbreiteten Maßnahmen gilt vorliegend allerdings als gebilligt i.S.v. § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG. Der Antragsteller war nicht berechtigt, seine Zustimmung zu den Maßnahmen nach § 77 Abs. 2 BPersVG mit den von ihm gegebenen Begründungen zu verweigern.

Gemäß § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG gilt eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme als gebilligt, wenn nicht der Personalrat innerhalb der in § 69 Abs. 2 Sätze 3 und 4 BPersVG genannten Frist die Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert. Danach hängt die Beachtlichkeit der für eine Zustimmungsverweigerung gegebenen Begründung nicht allein von ihrer fristgerechten Anbringung ab. Vielmehr muss die Zustimmungsverweigerung bestimmten Mindestanforderungen genügen. Wenn das Personalvertretungsrecht - wie hier - eine Verweigerung der Zustimmung an gesetzlich zugelassene und abschließend geregelte Weigerungsgründe bindet, gilt Folgendes: Es ist zu prüfen, ob die Zustimmungsverweigerung (objektiv) das Vorliegen eines gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgrundes als nicht möglich erscheinen lässt (sog. Möglichkeitstheorie) oder aber aus sonstigen (subjektiven) Gründen rechtsmissbräuchlich ist. Das Vorbringen des Personalrats muss es aus der Sicht eines sachkundigen Dritten zumindest als möglich erscheinen lassen, dass einer der gesetzlich geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Nur dann, wenn von vornherein und eindeutig keiner dieser Gründe einschlägig sein kann, ist das Vorbringen des Personalrats unbeachtlich. Eine unbeachtliche Zustimmungsverweigerung begründet nicht die Pflicht der Dienststelle, das Einigungsverfahren einzuleiten; die beabsichtigte Maßnahme gilt vielmehr nach Ablauf der gesetzlichen Äußerungsfrist als gebilligt und kann umgesetzt werden. Allerdings dürfen im Hinblick darauf, dass die Personalräte oftmals mit juristisch nicht vorgebildeten Beschäftigten besetzt sind und die Stellungnahme innerhalb kurzer Frist abgegeben werden muss, an die Begründung im Einzelnen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden.

Std. Rspr., vgl. etwa: BVerwG, Beschluss vom 30. November 1994 – 6 P 11/93 -; Beschluss vom 17. August 1998 – 6 PB 4/98 -; Beschluss vom 30. April 2001 – 6 P 9/00 -; Beschluss vom 7. April 2010 – 6 P 6/09 -; OVG NRW, Beschluss vom 1. Juli 1994 – 1 A 2167/92.PVL -; Beschluss vom 25. August 2011 – 16 A 783/10.PVB -; Beschluss vom 23. Mai 2012 – 20 A 1333/11.PVB -, m.w.N., alle zitiert nach juris.

Der Antragsteller hat sich bei der Verweigerung der Zustimmung zu den in Rede stehenden Personalmaßnahmen auf die Gründe des § 77 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BPersVG berufen. Nach Nr. 1 kann der Personalrat seine Zustimmung verweigern, wenn die Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Bestimmung in einem Tarifvertrag, eine gerichtliche Entscheidung, den Frauenförderplan, eine Verwaltungsanordnung oder gegen eine Richtlinie im Sinne des § 76 Abs. 2 Nr. 8 BPersVG verstößt. Nach Nr. 2 kann der Personalrat in den Fällen des § 75 Abs. 1 seine Zustimmung verweigern, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass durch die Maßnahme der betroffene Beschäftigte oder andere Beschäftigte benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist. Bei der Berechtigung des Personalrats, einer beabsichtigten personellen Einzelmaßnahme mit der Begründung nicht zuzustimmen, der Betroffene oder andere Beschäftigte würden benachteiligt, ist zu berücksichtigen, dass er regelmäßig auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit beschränkt ist.

Zunächst liegen Verweigerungsgründe nach § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG offensichtlich nicht vor. Die vom Antragsteller monierte Vorgehensweise der Beteiligten, d.h. die Abkehr von der internen Stellenausschreibung nur auf der Ebene des Jobcenters O. verstößt nicht gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Bestimmung in einem Tarifvertrag, eine gerichtliche Entscheidung, den Frauenförderplan, eine Verwaltungsanordnung oder gegen eine Richtlinie im Sinne des § 76 Abs. 2 Nr. 8 BPersVG.

Ein Verstoß gegen die gesetzliche Vorschrift des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG scheidet von vornherein deshalb aus, weil nicht von einer Ausschreibung abgesehen wurde. Die Beteiligte hat explizit ausgeführt, dass die in Rede stehenden Stellen für alle Beschäftigten des Jobcenters Rhein-Kreis Neuss über das Intranet der Bundesagentur für Arbeit sowie das interne Mitarbeitsinformationssystem einsehbar gewesen seien. Der Antragsteller hat dies auch nicht weiter bestritten, sondern lediglich - unsubstantiiert - in Zweifel gezogen. Der vom Antragsteller angeführte Umstand, dass entgegen der vorherigen Praxis nunmehr nicht mehr nur intern ausgeschrieben werde, unterfällt ersichtlich nicht § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG.

Die vom Antragsteller weiter genannte GA Personal ist nach den letztlich auch unbestritten gebliebenen bzw. nicht substantiiert angegriffenen Angaben der Beteiligten noch gar nicht gültig, so dass nicht näher thematisiert werden muss, ob es sich insoweit etwa - wogegen einiges spricht - um eine Verwaltungsanordnung,

siehe dazu Altvater u.a., BPersVG, 9. Auflage, § 77 Rn. 26,

oder um eine Auswahlrichtlinie im Sinne von § 76 Abs. 2 Nr. 8 BPersVG,

siehe dazu Altvater u.a., a.a.O., § 76 Rn. 125 ff.,

handelt.

Eine bloße betriebliche Übung fällt offensichtlich nicht unter den als abschließend zu verstehenden Katalog des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG.

Der Antragsteller kann auch die Verweigerungsgründe nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG nicht für sich reklamieren. Eine Benachteiligung von Beschäftigten ist mit dem Prozedere der Beteiligten in keiner Weise verbunden. Die nunmehr praktizierte Form der Ausschreibung der Stellen für alle Mitarbeiter der Bundesagentur für Arbeit ist für sich genommen nicht zu beanstanden. Durch die Abkehr von der vorherigen Praxis, die im Übrigen auch durch die Beteiligte im Schriftsatz vom 30. September 2016 modifiziert dargestellt wurde, werden die Beschäftigten des Jobcenters O. aber von vornherein nicht benachteiligt. Die Beteiligte weist zutreffend darauf hin, dass die drei hier in Rede stehenden internen Bewerber wie alle anderen Bewerber auch das Auswahlverfahren durchlaufen hätten und letztlich - unter Anwendung des Bestenausleseprinzips - nicht berücksichtigt worden seien. Insoweit wurden die Beschäftigten des Jobcenters O. mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG also genauso behandelt wie die anderen Bewerber, so dass eine Benachteiligung hier von vornherein und offensichtlich ausscheidet. Letztlich zielt das Vorbringen des Antragstellers darauf ab, dass die vorherige Praxis der internen Ausschreibung (unter Ausblendung externer Bewerber) eine günstigere Position für die Bewerber des Jobcenters O. darstellte, auf deren Fortbestand sich die Beschäftigten des Jobcenters hätten verlassen dürfen. Insoweit geht es aber nicht um eine Benachteiligung im Sinne einer Verschlechterung des status quo, sondern allenfalls um eine - nicht von § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG erfasste - Beibehaltung eines tatsächlichen Vorteils, auf den im Übrigen auch kein Anspruch besteht.

Eine Kostenentscheidung unterbleibt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 33 K 10330/16.PVB