1

G r ü n d e :

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Der Einzelrichter ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes für die Entscheidung zuständig (§ 76 Abs. 4 Satz 1 AsylG).

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Der am 21. März 2017 sinngemäß gestellte, dem Tenor entsprechende Antrag hat Erfolg.

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Der Antrag ist zulässig. Er ist nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft, da der in der Hauptsache erhobenen Klage nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. §§ 75 Abs. 1, 38 Abs. 2 und 33 Abs. 1 AsylG keine aufschiebende Wirkung zukommt.

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Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist im vorliegenden Fall nicht fristgebunden. Er war nicht innerhalb einer Woche zu stellen, da es an einer § 34a Abs. 2 Satz 1 AsylG und § 36 Abs. 3 Satz 1 AsylG entsprechenden Regelung fehlt.

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Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Januar 2017 – 12 L 4432/16.A –, juris, Rn. 4 m.w.N.; VG Augsburg, Beschluss vom 17. November 2016 – Au 3 S 16.32189 –, juris, Rn. 17 m.w.N.; VG Minden, Beschluss vom 26. Juli 2016 – 10 L 1078/16.A –, juris, Rn. 13.

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Dem Antragsteller fehlt zudem nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Die Klage in der Hauptsache ist nicht offensichtlich unzulässig. Sie ist insbesondere nicht verfristet. Der in der Hauptsache angefochtene Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) vom 3. November 2016 ist nicht bestandskräftig geworden, da der Antragsteller fristgerecht Klage erhoben hat.

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Der Antragsteller hat auch keine Möglichkeit, sein mit dem Rechtsschutzbegehren verfolgtes Ziel durch ein gleich geeignetes, keine anderweitigen rechtlichen Nachteile mit sich bringendes behördliches Verfahren zu erreichen. Insbesondere stellt der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens beim Bundesamt gemäß § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG keine solche Möglichkeit dar. Dies ergibt sich aus der Systematik des § 33 Abs. 5 AsylG. § 33 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 AsylG steht einem späteren Wiederaufnahmebegehren selbst dann entgegen, wenn die erste Verfahrenseinstellung nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG rechtswidrig gewesen ist. Gemäß § 33 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 AsylG ist abweichend von Satz 5 das Asylverfahren nicht wieder aufzunehmen und ein Antrag nach Satz 2 oder Satz 4 als Folgeantrag zu behandeln, wenn das Asylverfahren bereits nach dieser Vorschrift wieder aufgenommen worden war. In einer solchen Fallgestaltung verstößt es gegen das in Art. 19 Abs. 4 GG normierte Gebot des effektiven Rechtsschutzes, das Rechtsschutzbedürfnis für eine Anfechtungsklage und einen Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu verneinen.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Juli 2016 – 2 BvR 1385/16 –, juris, Rn. 8; VG Arnsberg, Beschluss vom 30. November 2016 – 5 L 1803/16.A –, juris, Rn. 5 m.w.N.

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Der Antrag ist auch begründet. Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht auf Antrag im Rahmen einer eigenen Ermessensentscheidung die aufschiebende Wirkung der Klage anordnen, wenn das Interesse des Antragstellers an der beantragten Aussetzung der Vollziehung das bezüglich der Abschiebungsdrohung durch § 75 AsylG gesetzlich angeordnete öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit des Verwaltungsaktes überwiegt. Die dabei vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Vollzugsinteresse und dem privaten Aussetzungsinteresse des Antragstellers hat sich maßgeblich – wenn auch nicht ausschließlich – an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache zu orientieren, wie diese sich bei der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung im vorliegenden Verfahren abschätzen lassen.

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Vgl. zum Maßstab: VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 12. August 2016 – 12 L 2625/16.A -, juris, Rn. 7, und vom 7. Dezember 2015 – 12 L 3592/15.A –, juris, Rn. 5.

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Nach § 77 Abs. 1 Satz 1 AsylG stellt das Gericht in Streitigkeiten nach dem Asylgesetz auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ab. Demnach ist das Asylgesetz in der Fassung des Gesetzes vom 4. November 2016 (BGBl. I, Seite 2460) anzuwenden.

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Nach diesen Maßgaben fällt die Interessenabwägung vorliegend zu Lasten der Antrags-gegnerin aus, denn die Abschiebungsandrohung und Ausreiseaufforderung in Ziffer 3 des angefochtenen Bescheides erweisen sich als rechtswidrig. Rechtsgrundlage für die Abschiebungsandrohung und Ausreiseaufforderung sind §§ 34 Abs. 1, 38 Abs. 2, 32, 33 Abs. 1 und 2 AsylG. Nach diesen Vorschriften erlässt das Bundesamt nach den §§ 59 und 60 Abs. 10 AufenthG eine schriftliche Abschiebungsandrohung mit einer Ausreisefrist von einer Woche, wenn der Asylantrag als zurückgenommen gilt, die Voraussetzungen des § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG nicht vorliegen oder die Abschiebung ungeachtet des Vorliegens der Voraussetzungen des § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG ausnahmsweise zulässig ist und der Ausländer keinen Aufenthaltstitel besitzt. Gemäß § 33 Abs. 1 AsylG gilt der Asylantrag als zurückgenommen, wenn der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. Das Nichtbetreiben wird gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Variante 2 AsylG gesetzlich vermutet, wenn der Ausländer einer Aufforderung zur Anhörung nach § 25 AsylG nicht nachgekommen ist. In diesem Fall stellt das Bundesamt das Asylverfahren gemäß § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG ein. Gemäß § 33 Abs. 4 AsylG ist der Ausländer auf die nach § 33 Abs. 1 AsylG eintretenden Rechtsfolgen schriftlich und gegen Empfangsbekenntnis hinzuweisen. Eine den Anforderungen des § 33 Abs. 4 AsylG genügende Belehrung muss u.a. ausdrücklich auf die gesetzliche Rücknahmefiktion nach § 33 Abs. 1 AsylG hinweisen. Eine unterbliebene Belehrung führt zur Rechtswidrigkeit der Einstellung des Asylverfahrens. Nur eine vorherige Belehrung über die nachteiligen Rechtsfolgen des Nichtbetreibens des Verfahrens – unter Berücksichtigung der damit einhergehenden Warnfunktion – lässt es gerechtfertigt erscheinen, Verstöße im Sinne von § 33 Abs. 2 Satz 1 AsylG mit der fingierten Rücknahme des Asylantrags zu ahnden. Ohne die erforderliche Belehrung drohte hingegen eine nicht mehr hinnehmbare Beschneidung der Verfahrensrechte des Asylantragstellers.

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Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Januar 2017 – 12 L 4432/16.A –, juris, Rn. 14f. m.w.N.; VG Arnsberg, Beschluss vom 30. November 2016 – 5 L 1803/16.A –, juris, Rn. 12, 16 m.w.N.; VG Augsburg, Urteil vom 21. November 2016 – Au 3 K 16.31790 –, juris, Rn. 28 m.w.N.; VG Köln, Beschluss vom 12. Juli 2016 – 3 L 1544/16.A –, juris, Rn. 41ff. m.w.N.

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Nach diesen Maßgaben kann hier dahinstehen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Variante 2 AsylG erfüllt sind. Denn es fehlt jedenfalls an einer den Anforderungen des § 33 Abs. 4 AsylG genügenden Belehrung des Antragstellers.

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Die Belehrung für Erstantragsteller über Mitwirkungspflichten, die dem Antragsteller am 14. August 2015 ausgehändigt worden ist, kann den Voraussetzungen des § 33 Abs. 4 AsylG bereits deshalb nicht genügen, weil die Vorschrift in ihrer aktuellen Fassung erst am 17. März 2016 in Kraft getreten ist. Das Bundesamt hatte den Antragsteller in seiner Muttersprache lediglich darauf hingewiesen, dass ein Nichterscheinen zur Anhörung nachteilige Folgen haben und ohne persönliche Anhörung entschieden werden könne.

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Dem steht auch nicht entgegen, dass der Antragsteller am 11. Oktober 2016 zur persönlichen Anhörung beim Bundesamt geladen und auf die Rücknahmefiktion des § 33 Abs. 1 AsylG hingewiesen worden ist. Dabei kann offenbleiben, ob der Antragsteller diese Ladung gemäß § 10 AsylG trotz tatsächlich erfolgloser Zustellung gegen sich gelten lassen muss. Denn unterstellt, die Ladung wäre dem Antragsteller ordnungsgemäß bekanntgegeben worden, hätte der Hinweis auf die Rücknahmefiktion des § 33 Abs.  1 AsylG einem – anwaltlich nicht vertretenen – Antragsteller auch in einer ihm verständlichen Sprache verfügbar gemacht werden müssen. Aus § 24 Abs. 1 Satz 2 AsylG und Art. 12 Abs. 1 Buchst. a) der Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationales Schutzes (Asylverfahrensrichtlinie) sowie dem Grundsatz des fairen Verfahrens folgt, dass die Belehrung in einer Sprache erfolgen muss, die der betreffende Antragsteller versteht oder von der vernünftigerweise angenommen werden darf, dass er sie versteht.

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Vgl. ausführlich: VG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Februar 2017 – 22 L 108/17.A –, juris, Rn. 16 m.w.N.

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Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Denn der Hinweis auf die Rücknahmefiktion in der Ladung vom 11. Oktober 2016 ist allein in deutscher Sprache erfolgt. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der – zum Zeitpunkt des Zustellversuchs der Ladung anwaltlich nicht vertretene – Antragsteller der deutschen Sprache hinreichend mächtig war, um den Hinweis auf die Rücknahmefiktion des § 33 Abs. 1 AsylG zu verstehen.

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Dem Antragsteller war Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt T.     aus L.       zu bewilligen, weil der Antragsteller nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann und die beabsichtigte Rechtsverfolgung aus den vorstehenden Gründen hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 83b AsylG.

22

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).