1

Tatbestand:

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Die Klägerin ist seit 2010 Eigentümerin eines Zweifamilienhauses in der G.         -F.     -Straße 00 in E.        . Das Erdgeschoss ist vermietet; im Dachgeschoss wohnen ihre Kinder. Die Wohnung der Klägerin (und ihres Ehemannes) befindet sich im 1. Obergeschoss. Zur Straßenseite (mit Gehweg, Parkbuchten und Straße) gelegen ist das Wohnzimmer und das Schlafzimmer, zur (rückwärtigen) Gartenseite liegt ebenfalls das (durchgehende) Wohnzimmer mit Balkon sowie die Küche und das Badezimmer. Unmittelbar neben dem Haus der Klägerin betreibt der Beigeladene seine Gaststätte Haus C.        , G.         -F.     -Straße 00. Beide Objekte befinden sich in einem im Zusammenhang bebauten Innenbereich, der gemäß § 34 BauGB als allgemeines Wohngebiet zu beurteilen ist; ein Bebauungsplan für dieses Gebiet besteht nicht. Wegen den genauen örtlichen Gegebenheiten wird insbesondere auf die Fotos auf den Blättern 720 bis 724 und 783 bis 788 Beiakte Heft 2 Bezug genommen.

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Bereits unter dem 22. Dezember 1993 war eine vorläufige Gaststättenerlaubnis mit Wirkung vom 1. Januar 1994 zunächst an Frau D.      T.        für den Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft nach deren Übernahme durch sie erteilt worden. In der Folgezeit betrieb sie diese Gaststätte gemeinsam mit dem Beigeladenen in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Am 24. März 1994 wurde eine (endgültige) Gaststättenerlaubnis erteilt einschließlich des Betriebs einer Terrasse vor der Eingangstür zur Straßenseite von zunächst 9 qm (bezeichnet als R 4 auf den Blättern 601 bis 606 und 611 Beiakte Heft 2). Unter dem 16. Juni 1997 wurde zu Gunsten des Beigeladenen eine Stellvertretererlaubnis erteilt. Mit weiterer Gaststättenerlaubnis vom 28. Mai 1998 wurde Frau T.        zusätzlich antragsgemäß eine Erlaubnis für den Betrieb einer weiteren Terrasse zur Gartenseite (20 qm, max. 12 Sitzplätze) erteilt (Blätter 607-609 Beiakte Heft 2 und 207-209 Beiakte Heft 3) verbunden mit der Auflage, dass die Lärmrichtwerte von 55 dB(A) (tagsüber) und 40 dB(A) (nachts) nicht überschritten werden dürfen. Eine aufgrund etlicher Nachbarbeschwerden am 9. Oktober 1998 durchgeführte Lärmmessung um 23.20 Uhr ergab einen Geräuschpegel von 40,3 dB(A). Mit Bescheid vom 27. Oktober 1998 wurde daraufhin u.a. die Auflage erteilt, zum Schutz der Nachtruhe ab sofort ab 22.00 Uhr sämtliche Fenster und Türen des Betriebes geschlossen zu halten. Mit weiterem Bescheid vom 4. März 1999 wurde zusätzlich die Musikwiedergabe zwischen 22.00 und 6.00 Uhr untersagt, solange kein Blockierer angebracht würde, der die Lärmrichtwerte von 40 dB(A) einhalten könnte. Am 19. April 1999 entschied die Beklagte, dass ab sofort wieder ab 22.00 Uhr Musik ohne Schallpegelbegrenzer gespielt werden dürfte; die vorgenannte Auflage sollte nicht vollzogen und ein Schallschutzgutachten nicht mehr gefordert werden.

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Mit Bescheid vom 17. April 2001 wurde dem Beigeladenen die alleinige gaststättenrechtliche Erlaubnis erteilt hinsichtlich der innenliegenden Schankräume und von zwei Terrassen (zur Straßenseite und zur Gartenseite) jeweils vom 1. April bis 31. Oktober eines jeden Jahres zwischen 6.00 und 22.00 Uhr und mit der Auflage, dass die Lärmrichtwerte der TA Lärm (55 bzw. 40 dB(A)) nicht überschritten werden dürfen.

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Mit Gestattungsvertrag vom 10. Juli 2002 gemäß § 54 ff. VwVfG NRW zwischen der Beklagten und dem Beigeladenen wurde diesem eine straßenrechtliche Sondernutzung für das Aufstellen von Tischen und Stühlen zwecks Außenbewirtschaftung von 7,00 m Länge und 6,00 m Breite zur Straße hin erstmalig zunächst für den 1. August bis zum 31. Oktober 2002 erlaubt.

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Unter dem 6. August 2004 teilte die Beklagte dem Beigeladenen auf Grund weiterer wiederholter Nachbarbeschwerden mit, dass zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr die Nachtruhe und ein Richtwert von 40 dB(A) einzuhalten sei.

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Mit Bescheid vom 8. August 2014 (2. Erweiterung der Erlaubnis vom 17. April 2001) wurde die vorgenannte Gaststättenerlaubnis vom 17. April 2001 dahingehend erweitert, dass zur Straßenseite ein Terrassenbetrieb auf einer Fläche von nunmehr 21 qm (8,05 m x 2,50 m Eingang und rechts vom Eingang) bis 22.00 Uhr erlaubt wurde (R 4; Blätter 728, 731 und 713 Beiakte Heft 2) unter Beachtung der zulässigen Lärmrichtwerte vom 1. April bis zum 31. Oktober eines jeden Jahres.

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Die Klägerin beschwerte sich nach ihrem Einzug 2010 erstmalig am 15. Juli 2017 über den Gaststättenbetrieb des Beigeladenen. Sie gab an, bewusst neben die Gaststätte gezogen zu sein und sich nicht gegen den normalen Betriebsstättenlärm wenden zu wollen. Allerdings würden ungefähr alle 14 Tage Zelte und ein Pavillon teilweise für 80 bis 150 Personen vor dem Lokal aufgestellt. Nach einer weiteren Beschwerde vom 22. März 2015 fand am 24. April 2015 im Rahmen der regelmäßigen Schwerpunktkontrollen eine Überprüfung statt. Sie endete insgesamt ohne Befund (vgl. Mail vom 30. April 2015, Blatt 759 Beiakte).

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Ausweislich einer internen Mail des Leiters des Ordnungsamtes der Beklagten vom 6. Mai 2015 (Blatt 762 Beiakte Heft 2) könnte bei konsequenter Einhaltung aller Auflagen die Gaststätte des Beigeladenen wahrscheinlich nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden. U.a. Geräusche und sonstige Belästigungen seien auch nach 22.00 Uhr hinzunehmen.

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Ebenfalls am 6. Mai 2015 wurde der Klägerin im Wesentlichen mitgeteilt, dass sie ihre Ansprüche auf privatrechtlichem Weg verfolgen solle. Die Gaststätte des Beigeladenen sei ein seit Jahrzehnten geführtes Traditionslokal. Hiervon ausgehende Geräusche seien nicht zu vermeiden.

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Die Klägerin hat am 2. Juli 2015 Klage erhoben und ihr Begehren in der Folgezeit erweitert und konkretisiert. Sie wendet sich im Wesentlichen gegen die andauernden von dem Betrieb des Beigeladenen ausgehenden Lärmbeeinträchtigungen sowie des lauten Verhaltens von Gästen und Besuchern während der Nachtzeit. Die Klägerin legt zusätzlich ein detailliertes Störungsprotokoll über die von ihr notierten Vorkommnisse vom 27. April bis zum 5. Juli 2015 (insgesamt 61 laufende Nummern) vor (Anlage 4).

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Die Klägerin beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 8. August 2014 bezüglich der Erweiterung der Außengastronomie des Betriebes des Beigeladenen vorne gleich zur Straßenseite aufzuheben sowie den Bescheid des Bürgermeisters der Beklagten vom 6. Mai 2015 an die Klägerin aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin betreffend den Betrieb einer Außengastronomie vorne zur Straßenseite und hinten zur Gartenseite ihres Grundstücks unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

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Die Beklagte beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, dass die Klägerin keinen Anspruch auf ein behördliches Einschreiten habe. in der Vergangenheit habe sie das ihr zur Verfügung stehende gaststättenrechtliche und ordnungswidrigkeitliche Instrumentarium genutzt, um etwaige Verstöße zu sanktionieren und/oder künftige Verstöße zu unterbinden. Aktuell habe sich herausgestellt, dass ein Einschreiten nicht erforderlich sei. Es könne nicht jede Lebensäußerung anderer Menschen als Ruhestörung bewertet werden, zumal die Betriebszeit auf der Terrasse der Gaststätte des Beigeladenen bereits um 22.00 Uhr ende. Die Klageerweiterung sei unabhängig von ihrer Unzulässigkeit auf Grund mangelnder hinreichender Konkretheit auch unbegründet, da nicht generell sämtliche zukünftige Veranstaltungen unterbunden werden könnten.

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Der Beigeladene beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Zur Begründung bezieht er sich auf die Ausführungen der Beklagten und weist ergänzend darauf hin, dass die Konzessionierung in rechtmäßiger Weise erfolgt sei und dies bereits längere Zeit bevor die Klägerin die von ihr bewohnte Immobilie erworben hatte. Begründete Zweifel an der Ordnungsgemäßheit des Gaststättenbetriebes bestehen nicht.

20

Das Gericht hat am 16. August 2016 vor der mündlichen Verhandlung einen nichtöffentlichen Erörterungstermin durchgeführt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist insgesamt zulässig und begründet.

24

Die Klägerin vermag sich mit einer Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Fall 1 VwGO unter Beachtung der Klagefrist von 1 Jahr gemäß § 58 Abs. 2 VwGO gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Beklagten vom 8. August 2014 an den Beigeladenen wenden, da der Bescheid nicht auch ihr (versehen mit einer Rechtsbehelfsbelehrung) bekannt gegeben worden ist.

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Hinsichtlich des Bescheides des Bürgermeisters der Beklagten an die Klägerin vom 6. Mai 2015 vermag die Klägerin als unmittelbare Nachbarin mit einer Verpflichtungsklage gemäß   § 42 Abs. 1 Fall 2 VwGO gerichtet auf eine Neubescheidung ihres gegen die von der Außengastronomie des Beigeladenen ausgehenden Lärmimmissionen gerichteten Antrags vorgehen.

26

Beide Klagen sind in der Sache begründet.

27

Der Bescheid vom 8. August 2014 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin dadurch in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

28

Der Bescheid vom 6. Mai 2015 ist ebenfalls rechtswidrig und verletzt die Klägerin dadurch in ihren Rechten; diese hat einen Anspruch auf Neubescheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

29

Beide Bescheide lassen eine ausreichende Konfliktbewältigung vor dem Hintergrund des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 3. November 2015 (- 4 B 652/15 -, juris) nicht erkennen. Danach kann eine Gaststättenerlaubnis hinsichtlich des Betriebs einer Außengastronomie rechtswidrig sein und Bewohner benachbarter Wohnbebauung in ihren Rechten verletzen, wenn lediglich schematisch Grenzwerte für eine zulässige Lärmbelastung festgesetzt worden sind. Der Konflikt zwischen einer Außengastronomie und einer benachbarten Wohnbebauung ist nur dann zureichend bewältigt, wenn der Gastronomiebetrieb keine schädlichen Umwelteinwirkungen für die Nachbarschaft befürchten lässt, die nicht durch Auflagen verhindert werden können. Dabei sind die Maßstäbe, die für die Rechtmäßigkeit einer baurechtlichen Konfliktbewältigung entwickelt worden sind, auf die gaststättenrechtlich gebotene Konfliktbewältigung zu übertragen. Die Bewertung der Zumutbarkeit des durch Menschen verursachten Lärms hängt von einem Bündel von Faktoren ab, die nur unvollkommen in einem einheitlichen Messwert erfasst werden können. Bei einem bereits erlassenen Verwaltungsakt kommt es darauf an, ob dieser rechtswidrig ist und nicht darauf, wie der Erlaubnisinhaber, hier der Beigeladene, von einer ihm erteilten Gaststättenerlaubnis Gebrauch macht. Insbesondere ist die Nachtruhe der Nachbarn zu berücksichtigen (vgl. § 9 Abs. 1 LImSchG NRW); darüber hinaus dürfen Geräte, die der Schallerzeugung oder Schallwiedergabe dienen, nur in solcher Lautstärke benutzt werden, dass unbeteiligte Personen hierdurch nicht erheblich belästigt werden (vgl. § 10 Abs. 1 LImSchG NRW). Betriebszeitbeschränkungen und Auflagen, die der Gewährleistung des gesetzlichen Nachbarschutzes gemäß §§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG dienen, müssen diesen Nachbarschutz ausreichend gewährleisten. Hierzu gehört, dass sich die Grenze zumutbarer bzw. zulässiger Belastung für Nachbarn und Betreiber bestimmen lässt und die Einhaltung auf Grund der Regelungen in der jeweiligen Genehmigung sichergestellt erscheint. Allein die Bestimmung von Grenzwerten nach der TA-Lärm für den Zeitraum tagsüber und den Zeitraum nachts reichen nicht aus. Die zuständige Behörde hat sich stets mit den erheblichen Umständen des Einzelfalls auseinanderzusetzen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beigeladene hier über eine Gaststättenerlaubnis hinsichtlich der Innengastronomie verfügt und zusätzlich zwei Außenterrassen, nämlich zur Straßenseite nach vorne und zur Gartenseite nach hinten, betreibt. Die Klägerin grenzt mit ihrem Haus auch unmittelbar, d.h. ohne räumlichen Abstand, an den Gaststättenbetrieb des Beigeladenen an. Unter Berücksichtigung einer situationsbedingten Abwägung aller Umstände des konkreten Einzelfalls wird die Beklagte daher zu überprüfen haben, ob angesichts der örtlichen Gegebenheiten überhaupt eine Außengastronomie erlaubt werden darf. Soweit es sich hinsichtlich des Betriebs nach hinten zur Gartenseite um eine bereits bestandskräftige Erlaubnis handelt, ist zu prüfen, inwieweit durch den Erlass von nachträglichen Auflagen eine ausreichende Konfliktbewältigung hergestellt werden kann. Keinesfalls reicht es, hier lediglich eine Anzahl von Tischen festzulegen, ohne ihre Aufstellung, ihre Größe, ihre Eigenschaft (beispielsweise Stehtische oder sonstige Tische) und die jeweils zulässige Gästezahl zu bestimmen. Gleiches ist auch hinsichtlich der Außengastronomie zur Straßenseite zu berücksichtigen. Einzuschließen in die Bewertung ist insbesondere, ob überhaupt zwei Terrassen betrieben werden dürfen und ob auf Grund der Gegebenheiten überhaupt beispielsweise zur Straßenseite ein Rauchertisch aufgestellt werden darf. An einem grundsätzlich geeigneten Konzept der Beklagten fehlt es diesbezüglich vollkommen. Erschwerend kommt hinzu, dass der Leiter des Ordnungsamtes der Beklagten ausweislich seiner internen Mail vom 6. Mai 2015 ausgeführt hat, dass bei konsequenter Einhaltung aller Auflagen die Gaststätte des Beigeladenen wahrscheinlich nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden könne. Die erkennbare Übernahme dieser Ansicht in den Bescheid vom 6. Mai 2015 lässt einen vollständigen Ermessensausfall und das Abstellen auf sachwidrige Umstände erkennen. Denn eine für das Gaststättenrecht zuständige Behörde darf nicht auf die wirtschaftlich mögliche Betriebsführung eines Gaststättenbetriebes abstellen, sondern hat die für eine Erlaubnis geltenden gesetzlichen Voraussetzungen zu beachten.

30

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, auch den Beigeladenen an den Kosten zu beteiligen, da dieser einen eigenen Antrag gestellt und sich damit einem eigenen Prozessrisiko unterworfen hat.

31

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

32

Rechtsmittelbelehrung:

33

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte – ERVVO VG/FG) vom 7. November 2012 (GV. NRW S. 548) die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

34

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.

35

Die Berufung ist nur zuzulassen,

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1.              wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

37

2.              wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

38

3.              wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

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4.              wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

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5.              wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

41

Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG einzureichen.

42

Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen.

43

Im Berufungs- und Berufungszulassungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen. Als Bevollmächtigte sind nur die in § 67 Absatz 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen sowie diesen gleichgestellte Personen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Ein Beteiligter, der nach Maßgabe von § 67 Abs. 4 Satz 3 und 7 VwGO zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren eingeleitet wird.

44

Die Antragsschrift und die Zulassungsbegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.

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Beschluss:

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Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

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Rechtsmittelbelehrung:

48

Gegen diese Entscheidung kann schriftlich, in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte – ERVVO VG/FG) vom 7. November 2012 (GV. NRW S. 548) oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

49

Anträge und Erklärungen können ohne Mitwirkung eines Bevollmächtigten schriftlich eingereicht oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

50

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

51

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro nicht übersteigt.

52

Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.