1 2

Tatbestand:

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Der 1968 geborene Kläger steht seit dem Jahre 1988 als Beamter im mittleren feuerwehrtechnischen Dienst der Beklagten. Seit dem 1. Januar 2013 leistet er Tagesdienst im Rahmen einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 41 Stunden innerhalb einer Fünf-Tage-Woche (montags bis freitags) gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten im Lande Nordrhein‑Westfalen (Arbeitszeitverordnung NRW – AZVO NRW). Der Dienst beginnt von Montag bis Donnerstag regulär um 7.15 Uhr, Dienstende ist um 16.15 Uhr. An Freitagen ist regulärer Dienstbeginn ebenfalls um 7.15 Uhr und Dienstende um 14.45 Uhr. In der Zeit von 12.30 bis 13.00 Uhr bzw. von 13.00 bis 13.30 Uhr ist täglich eine Mittagspause vorgesehen. Dabei bestand seit dem Eintritt des Klägers in den Tagesdienst eine – mindestens konkludente oder mündliche – Anordnung an alle Tagesdienstbeamten, sich ständig – auch während der Mittagspausenzeiten – ausrückbereit für mögliche Einsätze mit dem jeweiligen Löschzug auf der Feuerwache bereitzuhalten. Zu derartigen Einsätzen mit einer Alarmierung während der Mittagspausenzeiten kam es nach einer Auswertung der Beklagten im Falle des Klägers während der Jahre 2013 bis 2015 insgesamt 24 Mal.

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Zunächst – bis zum 31. Dezember 2013 – wurden pro Arbeitstag 15 Minuten der halbstündigen Mittagspause auf die Dienstzeit angerechnet, d.h. das tatsächliche tägliche Dienstende verschob sich gegenüber dem regulären Dienstende um 15 Minuten nach vorne.

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Mit Schreiben vom 24. Oktober 2013 beantragte der Kläger gegenüber der Beklagten die Gutschrift der seit seinem Eintritt in den Tagesdienst in der Zeiterfassung täglich als Pause abgezogenen 15 Minuten.

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Ab dem 1. Januar 2014 bis zum 31. Juli 2014 wurde die Mittagspause vollständig auf die Dienstzeit angerechnet. Vom 1. August 2014 bis zum 16. September 2015 wurde – entsprechend dem ursprünglichen Vorgehen der Beklagten – wieder eine Pausenzeit von 15 Minuten auf die Dienstzeit angerechnet.

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Mit Bescheid vom 16. September 2015 lehnte der Bürgermeister der Beklagten den Antrag des Klägers auf Gutschrift der abgezogenen Pausenzeiten ab. Er führte aus, dass sich für die bisherige „50%‑Regelung“ keine gesetzliche Grundlage finde. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts komme es für die Abgrenzung von Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft allein darauf an, ob sich der Beamte an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten habe, wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen sei. Daher sei die im Regelfall zu erwartende Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme während der Mittagspause entscheidend. Bei der Mittagspause des Klägers komme es nur zu einem unerheblichen und unregelmäßigen dienstlichen Einsatz, sodass es sich um Rufbereitschaft handele und nicht um Arbeitszeit. Zudem ordnete er mit an den Kläger gerichtetem Schreiben gleichen Datums für die Mittagspause Rufbereitschaft an und erklärte, die Pausenzeiten zukünftig zu 1/8 als Freizeitausgleich zu gewähren.

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Mit an alle Tagesdienstbeamten im mittleren feuerwehrtechnischen Dienst, darunter den Kläger, gerichtetem Schreiben vom 22. September 2015 konkretisierte der Leiter der Feuerwehr der Beklagten die angeordnete Rufbereitschaft insofern, dass jeder Tagesdienstbeamte im Falle einer Alarmierung in der Regel innerhalb von 90 Sekunden im Löschzug einsatzbereit auszurücken habe und bat um entsprechend angepasstes Pausenverhalten.

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Am 15. Oktober 2015 hat der Kläger Klage erhoben. Mit dieser macht er geltend, er leiste während der Mittagspause Bereitschaftsdienst i.S.d. § 7 AZVO NRW, welcher als Arbeitszeit zu bewerten und auszugleichen sei, denn er habe sich während der Mittagspause außerhalb seines Privatbereichs innerhalb der Feuerwache aufzuhalten und sich jederzeit zum Einsatz bereitzuhalten. Die Häufigkeit der tatsächlichen Einsätze während der Mittagspause sei unerheblich. Relevant sei vielmehr, ob nach den üblichen Umständen mit solchen Einsätzen erfahrungsgemäß zu rechnen sei. Dies sei vorliegend der Fall.

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Der Kläger beantragt,

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festzustellen, dass es sich bei seinen Mittagspausenzeiten, in welchen er sich für ein Ausrücken mit dem Löschzug einsatzbereit zu halten hat, ungeachtet der Frage der konkreten Bezeichnung dieser Zeiten durch die Beklagte im Sinne des § 7 Abs. 1 Arbeitszeitverordnung NRW um Bereitschaftsdienst und damit um Arbeitszeit handelt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie führt ergänzend aus, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müsse für die Annahme von Bereitschaftsdienst die Einsatzalarmierung die Regel und nicht die Ausnahme darstellen. Dabei komme es auf eine typisierende Gesamtbetrachtung eines repräsentativen Zeitraumes an. Die Einsatzhäufigkeit des Klägers in den Jahren 2013 bis 2015 entspreche ausgehend von 138 Arbeitswochen im Dreijahreszeitraum einer durchschnittlichen Inanspruchnahme von lediglich einer Alarmierung in der Mittagspausenzeit innerhalb von sechs Wochen, weshalb von einer regelmäßigen Inanspruchnahme nicht die Rede sein könne.

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Soweit der Kläger über den nunmehr gestellten Klageantrag hinaus ursprünglich Ausgleichsansprüche für die seit seinem Eintritt in den Tagesdienst bis zum Zeitpunkt der Klageerhebung geleistete und bislang nicht abgegoltene Arbeitszeit während der Mittagspausenzeiten in Höhe von 116,75 Stunden bzw. 2071,15 Euro geltend gemacht hatte, haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung den Rechtsstreit für erledigt erklärt, nachdem sich die Beklagte verpflichtet hatte, unter der Bedingung, dass rechtskräftig durch ein Urteil festgestellt wurde, dass es sich bei den Mittagspausenzeiten der Feuerwehrbeamten im Tagesdienst der Stadt W.       , in welchen diese sich für ein Ausrücken mit dem Löschzug einsatzbereit zu halten haben, im Sinne des § 7 Satz 1 AZVO NRW um Bereitschaftsdienst und damit um Arbeitszeit handelt, dem Kläger einen Freizeitausgleich in Höhe von 71,75 Stunden für den Zeitraum 1. November 2013 bis 15. Oktober 2015 zu gewähren, welcher sich in einen nach den jeweils maßgeblichen Sätzen der Mehrarbeitsvergütung zu bemessenden Geldausgleich umwandelt, soweit die Gewährung von Freizeitausgleich binnen eines Jahres ab dem Datum dieser Erklärung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich sein sollte.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und der Verfahren 26 K 6795/15, 26 K 6807/15, 26 K 6957/15, 26 K 8473/15, ferner auf den Inhalt des im vorliegenden Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten sowie des im Verfahren 26 K 6957/15 beigezogenen Brandschutzbedarfsplans für die Feuerwehr der Stadt W.       verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

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Im Übrigen hat die Klage Erfolg. Sie ist als Feststellungsklage gem. § 43 Abs. 1 VwGO zulässig. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der von ihm begehrten Feststellung. Denn wenn feststeht, dass es sich bei den im Klageantrag benannten Zeiten um Bereitschaftsdienst und damit um Arbeitszeit handelt, die als solche hätte angerechnet werden müssen, kann die Beklagte ihr bisheriges Dienstzeitmodell für die Tagesdienstbeamten – und damit auch den Kläger – nicht aufrechterhalten und zudem bleiben für die Zeit zwischen dem 16. Oktober 2015 und der dann vorzunehmenden Umstellung des Dienstplanmodells weitere Ausgleichsansprüche des Klägers möglich.

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Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf die begehrte Feststellung, weil es sich im Ergebnis bei seinen Mittagspausenzeiten, in welchen er sich für ein Ausrücken mit dem Löschzug einsatzbereit zu halten hat, ungeachtet der Frage der konkreten Bezeichnung dieser Zeiten durch die Beklagte im Sinne des § 7 Satz 1 AZVO NRW um Bereitschaftsdienst und damit um Arbeitszeit handelt.

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Ausgangspunkt für die Einordnung der Mittagspausenzeiten als Bereitschaftsdienst und damit Arbeitszeit oder als Rufbereitschaft und damit Nicht-Arbeitszeit sind die §§ 6 und 7 der AZVO NRW, welche für den Kläger als nicht im Schichtdienst eingesetzten Feuerwehrbeamten gemäß § 1 Abs. 2 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nordrhein‑Westfalen (AZVOFeu NRW) anwendbar ist. Danach liegt Rufbereitschaft vor, wenn sich die Beamtin oder der Beamte auf Anordnung der oder des Dienstvorgesetzten außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer der oder dem Dienstvorgesetzten anzuzeigenden Stelle aufhält, um auf Abruf die Arbeit aufzunehmen (§ 6 Abs. 1 AZVO NRW). Bereitschaftsdienst leisten hingegen Beamtinnen und Beamte, die sich auf Anordnung der oder des Dienstvorgesetzten an einer von der oder vom Dienstvorgesetzten bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen (§ 7 Satz 1 AZVO NRW).

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Vorliegend sind die Voraussetzungen des Bereitschaftsdienstes nach § 7 Satz 1 AZVO NRW erfüllt. Unstreitig und auch für das Gericht nicht zweifelhaft bestand seit dem Eintritt des Klägers in den Tagesdienst eine – mindestens konkludente oder mündliche – Anordnung an alle Tagesdienstbeamten und damit auch an den Kläger, sich auch während der Mittagspausenzeiten ausrückbereit für einen möglichen Einsatz mit dem jeweiligen Löschzug auf der Feuerwache bereitzuhalten. Mit dieser Anordnung bestimmte die Beklagte eine Stelle, an der sich der Kläger während der Mittagspausenzeiten aufzuhalten hat, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen, nämlich die Feuerwache. An diesem Ergebnis ändert auch das Schreiben des Bürgermeisters der Beklagten vom 16. September 2015 nichts, soweit durch dieses – konkretisiert durch das Schreiben des Leiters der Feuerwehr vom 22. September 2015 – gegenüber dem Kläger Rufbereitschaft für die Mittagspausenzeiten angeordnet wurde. Indem das Konkretisierungsschreiben die – mit der sog. Dispositionszeit im Brandschutzbedarfsplan korrespondierende – Vorgabe einer Ausrückbereitschaft im Löschzug binnen 90 Sekunden enthält, ist trotz fehlender ausdrücklicher Benennung der Feuerwache letztere weiterhin konkludent als Ort des Aufenthalts bestimmt, denn nur bei einem Aufenthalt innerhalb der Feuerwache bzw. des Feuerwachgeländes ist gewährleistet, auf einen Alarm reagieren zu können und daraufhin innerhalb von 90 Sekunden im Löschzug einsatzbereit zu sein. Die – im Ergebnis rechtlich unzutreffende – Bezeichnung des angeordneten Dienstes als „Rufbereitschaft“ im Schreiben vom 16. September 2015 vermag an der allein nach objektiven Kriterien vorzunehmenden rechtlichen Einordnung dieses Dienstes als Bereitschaftsdienst im Sinne von § 7 Satz 1 AZVO NRW nichts zu ändern.

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Auch die die §§ 6, 7 AZVO NRW zur Abgrenzung von Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft ergänzende ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts führt hier zu keinem anderen Ergebnis. Nach dieser kommt es für die Abgrenzung des Bereitschaftsdienstes insbesondere von der Rufbereitschaft allein darauf an, ob der Beamte sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten hat, wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 – 2 C 90/07 – juris, mit vielen weiteren Nachweisen.

25

Damit formuliert das Bundesverwaltungsgericht zwei zusätzliche ungeschriebene Tatbestandsmerkmale des Bereitschaftsdienstes. Das Kriterium des Aufenthalts an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs ist vorliegend angesichts der Bestimmung der Feuerwache als Ort des Aufenthalts erfüllt. Auch das zweite Merkmal, demzufolge beim Bereitschaftsdienst erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen sein muss, ist vorliegend gegeben. Das erkennende Gericht sieht dieses Kriterium im Rahmen einer unionsrechtskonformen Auslegung jedenfalls immer dann als gegeben an, wenn – hier gegeben – die persönliche Anwesenheit in der Dienststelle angeordnet wurde.

26

Unionsrechtlich sind nämlich sämtliche Zeiten, die vom Arbeitnehmer in Form persönlicher Anwesenheit in der Dienststelle zu leisten sind, insgesamt als Arbeitszeit zu werten, ohne dass es auf die tatsächlich während des Dienstes erbrachte Arbeitsleistung ankäme.

27

Vgl. EuGH in ständiger Rechtsprechung seit dem Urteil vom 3. Oktober 2000 – C-303/98 (SIMAP) – juris; dem erst kürzlich noch folgend BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 26/14 – juris.

28

Angesichts dieser unionsrechtlichen Vorgaben folgt auch aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Januar 2009 – 2 C 90/07 –, mit dem dieses ersichtlich nicht von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs abweichen wollte,

29

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 – 2 C 90/07 – juris, Rn. 16,

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nichts anderes.

31

Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen dieses Urteils die zu erwartende Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme während bestimmter Zeiten als für die Beantwortung der Frage entscheidend angesehen, ob dienstliche Einsätze während dieser Zeiten zur Wahrnehmung regelmäßig anfallender dienstlicher Aufgaben unabdingbar oder doch vom Dienstherrn eingeplant sind – danach entscheide sich, ob während dieser Zeiten typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen sei, die diesen das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz gäben, oder ob sich diese Zeiten bei wertender Betrachtung als Freizeit oder eine Form der Rufbereitschaft darstellten, die allenfalls sporadisch von Einsätzen unterbrochen werde,

32

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 – 2 C 90/07 – juris, Rn. 17.

33

Dieses Abgrenzungskriterium hat das Bundesverwaltungsgericht aber gerade nicht auf einen Fall angeordneter persönlicher Anwesenheit in der Dienststelle bezogen, sondern auf einen von ihm selbst als „Besonderheit“ gekennzeichneten Fall, der sich dadurch auszeichnete, dass trotz fehlender angeordneter persönlicher Anwesenheit die Beamten für eine jederzeitige dienstliche Inanspruchnahme zur Verfügung standen, weil sie den dienstlichen Bereich, im konkreten Fall ein Polizeischiff auf See, nicht verlassen und sich aus diesem Grund dem Zugriff des Dienstherrn nicht entziehen konnten.

34

BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 – 2 C 90/07 – juris, Rn. 17.

35

In dieser Sondersituation sollte offenbar vermieden werden, dass die rein faktische, durch den Aufenthalt auf dem Schiff bedingte dienstliche Verfügbarkeit vom Dienstherrn ausgenutzt würde, indem zwar kein Bereitschaftsdienst angeordnet wird, im Bedarfsfall aber dennoch auf die verfügbaren Beamten zurückgegriffen wird. Das Abstellen auf die Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme diente der Beantwortung der Frage, ob im Falle fehlender Anordnung der Anwesenheit am Dienstort die Greifbarkeit der Beamten für unabdingbar gehalten wird oder zumindest eingeplant ist und die entsprechenden Zeiten daher als Bereitschaftsdienst zu bewerten sind.

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Auch aus dem Urteil des OVG NRW vom 24. August 2015 – 1 A 421/14 – folgt gegenüber den oben genannten unionsrechtlichen Vorgaben nichts anderes. Vielmehr bestätigt das OVG NRW in diesem Urteil unter Verweis auf den Europäischen Gerichtshof ausdrücklich, dass es rechtlich unerheblich ist, wie und in welchem zeitlichen Umfang in den Zeiten eines angeordneten Bereitschaftsdienstes tatsächlich Dienst verrichtet wurde.

37

OVG NRW, Urteil vom 24. August 2015 – 1 A 421/14 – juris, Rn. 136.

38

Soweit das OVG NRW in diesem Urteil ebenso wie das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 22. Januar 2009 – 2 C 90/07 – für die Abgrenzung zwischen Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft auf die Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme abgestellt hat, betraf auch dies – vergleichbar mit dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall – eine ausdrücklich als solche bezeichnete „Besonderheit“, nämlich eine ebenfalls ohne ausdrückliche Anordnung der Anwesenheit in der Dienstelle, im konkreten Fall einer Deutschen Botschaft im Ausland, dennoch bestehende dienstliche Verfügbarkeit aufgrund des gegenüber den Botschaftsbeschäftigten auf der Grundlage des § 25 Gesetz über den Auswärtigen Dienst (GAD) als Maßnahme der Krisenfürsorge durch das Auswärtige Amt verfügten Verbots, das Botschaftsgelände zu verlassen.

39

OVG NRW, Urteil vom 24. August 2015 – 1 A 421/14 – juris, Rn. 76.

40

Derartige Besonderheiten bestehen im vorliegenden Fall jedoch gerade nicht, sondern hier handelt es sich um den „Normalfall“ eines Bereitschaftsdienstes, bei dem – wie ausgeführt – die Anwesenheit in der Dienststelle ausdrücklich angeordnet ist.

41

Die als einheitliche Entscheidung zu treffende Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes, die Kosten hinsichtlich des erledigten Teils des Rechtsstreits der Beklagten aufzuerlegen, soweit sie sich durch die in der mündlichen Verhandlung abgegebene Erklärung gegenüber dem Kläger bedingt verpflichtet hat, bestimmte Mittagspausenzeiten auszugleichen, weil es sich bei diesen Zeiten entsprechend der oben gemachten Ausführungen um Arbeitszeit handelte und am Vorliegen aller weiteren Tatbestandsvoraussetzungen für einen Ausgleichsanspruch keine Zweifel bestanden, und diese Kosten dem Kläger aufzuerlegen, soweit er ursprünglich einen über den Umfang dieser Erklärung hinausgehenden Ausgleichsanspruch geltend gemacht hatte, weil er von diesem durch seine Erledigungserklärung insoweit – einer Teilklagerücknahme gleichkommend – Abstand genommen hat.

42

Beschluss:

43

Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 6.000,00 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Die Festsetzung des Streitwertes ist nach §§ 52 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG erfolgt.

46

Der Streitwert im Hinblick auf die begehrte Feststellung bemisst sich nach dem sog. Teilstatus, also dem 2-fachen Jahreswert der durch die Feststellung erstrebten Verbesserung (Nr. 10.4 des Streitwertkataloges 2004 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit). Diese Verbesserung besteht hier in der Anerkennung von Mittagspausenzeiten als Bereitschaftsdienst und damit als volle Arbeitszeit, deren Wert sich nach den Sätzen der Mehrarbeitsvergütungsverordnung bestimmt, während die Mittagspausenzeiten derzeit lediglich als Rufbereitschaftszeiten zu 1/8 als Freizeitausgleich abgegolten werden.

47

Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Berechnung der Zuvielarbeit ist auch die hier erstrebte Verbesserung pro Jahr pauschal unter Abzug des sechswöchigen Urlaubsanspruchs sowie einer weiteren Woche für die Wochenfeiertage zu errechnen.

48

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 70/11 – juris.

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Danach sind von 52 Wochen im Jahr sieben Wochen abzuziehen, sodass der Berechnung des Wertes der begehrten Verbesserung 45 Wochen zugrunde zu legen sind. Der Kläger begehrt die Feststellung, dass an den fünf Arbeitstagen der Woche die jeweils 30‑minütige Mittagspause an Stelle des bisherigen Ausgleichs zu 1/8 vollständig als Arbeitszeit bewertet wird, und somit, dass je Woche rund 2,19 Stunden Arbeitszeit zusätzlich anerkannt werden. Damit sollen pro Jahr rund 98,44 Stunden Arbeitszeit anerkannt werden; für den 2-fachen Jahreswert ergeben sich rund 196,88 begehrte Stunden. Der Stundensatz der Mehrarbeitsvergütung gem. § 4 Mehrarbeitsvergütungsverordnung (MVergV) beträgt für die hier maßgebliche Besoldungsgruppe A 9 des Klägers 19,29 Euro, sodass sich für den Feststellungsantrag insgesamt ein Streitwert von rund 3798,00 Euro ergibt.

50

Hinsichtlich des in der Hauptsache erledigten Teils der Klage begehrte der Kläger ursprünglich einen Ausgleich für sämtliche seit seinem Eintritt in den Tagesdienst bis zum Zeitpunkt der Klageerhebung abgezogenen Mittagspausenzeiten, insgesamt in Höhe von 116,75 Stunden bzw. 2071,15 Euro.