Verwaltungsgericht Düsseldorf, Schwerbehindertenrecht (Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr)

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung schwerbehinderter Menschen im öffentlichen Personennahverkehr.

Die Klägerin betreibt den öffentlichen Personennahverkehr in N. .

Mit Schreiben vom 10.12.2014 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten die Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung von schwerbehinderten Personen im öffentlichen Personennahverkehr gemäß § 148 SGB IX für das Kalenderjahr 2013 sowie die Festsetzung der Vorauszahlung für das Kalenderjahr 2015. Zur Berechnung des Erstattungsanspruchs fügte die Klägerin dem Antrag einen Nachweis über die im Kalenderjahr 2013 erzielten Fahrgeldeinnahmen in Höhe von 20.938.505,56 EUR bei. Unter Berücksichtigung eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten von 6,79 %, wie ihn das mit der Durchführung der Schwerbehinderten- und Fremdfahrscheinerhebung beauftragte Unternehmen J. J1. GmbH & Co. KG ermittelt habe, belaufe sich der Erstattungsanspruch für das Jahr 2013 auf 1.421.724,53 EUR. Abzüglich der bereits erhaltenen Vorauszahlung in Höhe von 1.216.683,74 EUR bestehe daher ein Restanspruch in Höhe von 205.040,79 EUR.

Unter dem 13.05.2015 übersandte die Bezirksregierung E. der Klägerin den Erlass des Ministeriums für Arbeit, Integration und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen (MAIS) vom 05.05.2015 mit der Bitte, zu den dort benannten Erhebungsfehlern und Richtlinienverstößen Stellung zu nehmen. Danach seien bei den am 15.04.2013 und 24.03.2014 durchgeführten 12 Beobachtungsfahrten durch Mitarbeiter des Ministeriums sechs Fahrten, also 50 % der beobachteten Fahrten, fehlerhaft erhoben worden. Folgende Richtlinienverstöße seien im Wesentlichen beanstandet worden:

Freifahrtberechtigung wurde gar nicht oder nicht ordnungsgemäß auf ihre Gültigkeit geprüft;nur teilweise Erhebungen durchgeführt.

Nach der Varianzberechnung liege der Fehleranteil mit der statistischen Sicherheit von 95 % bei 24,53 % oder höher.

Mit Schreiben vom 28.05.2015 führte die Klägerin aus, vor Beginn der Schwerbehindertenerhebungen 2013 hätte das Verkehrsunternehmen in Schulungsveranstaltungen das Erhebungspersonal nochmals auf die besonderen Anforderungen aus der Richtlinie (z.B. korrekte Angaben der sonstigen Fahrgäste und Freifahrtberechtigten, Vorzeigen des Beiblattes) sensibilisiert. Die aufgeführten Abweichungen zwischen den Beobachtungen der Mitarbeiter des MAIS und dem klägerischen Erhebungspersonal seien für die Klägerin nicht nachvollziehbar. Das Nicht-Kontrollieren des Beiblattes zum Schwerbehindertenausweis sei ebenso unakzeptabel wie ein inaktives Erhebungspersonal. Jedoch gestalte es sich schwierig, Vorfälle aus 2013/2014 vollständig aufzuklären. Insgesamt erscheine der Rückschluss von den überprüften Fahrten auf die tatsächlich erhobenen Fahrten und damit auf das Gesamtergebnis der Schwerbehindertenerhebung 2013 als nicht repräsentativ.

Der Beklagte setzte mit Bescheid vom 21.07.2015 den Erstattungsbetrag für Fahrgeldausfälle für das Jahr 2013 vorläufig auf 804.038,61 EUR fest und forderte zugleich von der Klägerin 412.645,13 EUR zurück. Der seitens der Klägerin ermittelte betriebsindividuelle Wert in Höhe von 6,79 % könne aufgrund der Anzahl und des Umfangs der bei den Erhebungen aufgetretenen Fehler nicht als Nachweis nach § 148 Abs. 5 SGB IX gewertet werden. 6 der 12 überprüften Fahrten seien nicht entsprechend den Vorgaben der Richtlinie zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach § 148 SGB IX erhoben worden. Eine statistische Varianzberechnung ergebe einen Fehleranteil von 24,53 %, das heiße, dass der tatsächliche Anteil fehlerhafter Linienerhebungen unter allen Linienerhebungen im Jahr 2013 mit der statistischen Sicherheit von 95 % bei 24,53 % oder höher liege.

Dagegen hat die Klägerin am 25.08.2015 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor:Hinsichtlich der Beanstandung, die Zahlen der sonstigen Fahrgäste wichen ab, sei zunächst festzustellen, dass die Beklagte bei den Kontrollen in 2013 keine fehlerhafte Erfassung der Anzahl der Schwerbehinderten oder deren Begleitpersonen moniert habe, sondern nur die Zahl der „sonstigen Fahrgäste“. Es stelle sich vielmehr schon die Frage, ob die von dem Beklagten festgestellten Zahlenwerte zuträfen. Unbekannt sei, wie viele Kontrolleure seitens der Beklagten eingesetzt worden seien, um die Zählung von bis zu 4 Kontrolleuren der Klägerin prüfen zu können. Sofern nur ein Kontrolleur eingesetzt gewesen sei, sei zu bezweifeln, dass er ein besseres Zählerergebnis habe erzielen können als bis zu 4 Zähler der Klägerin.Insbesondere könne ernsthaft in Zweifel gestellt werden, ob ein Kontrolleur des Beklagten detaillierte Einträge im Schwerbehindertenausweis im Einzelnen habe prüfen können, ohne sich den Schwerbehindertenausweis in gleicher Weise zeigen zu lassen wie die Zähler der Klägerin dies getan hätten.Hinsichtlich der Beanstandung, die Zähler des Verkehrsunternehmens hätten die Ausweise nicht bereits überprüft, stelle sich die Frage, inwieweit die Beklagte habe sicherstellen können, dass die Beobachtungen ihrer Kontrolleure zutreffend seien und diesen nicht ebenfalls Fehler unterlaufen seien.Hinsichtlich der Beanstandung, dass eine vollständige Erhebung aufgrund starken Andranges nicht stattfinde, existiere keine gesetzliche Regelung. Die Richtlinie beschreibe in Nr. 5.4, dass eine nicht ordnungsgemäße Erhebung auf dem Zählerprotokoll zu begründeten und möglichst nachzuholen sei. Auch wenn die Klägerin die generelle Beweispflicht für die korrekte Durchführung der individuellen Erhebung treffe, weil sie den Nachweis zu führen habe, so könne die Beklagte die vorgelegten testierten Zählergebnisse nicht einfach durch unsubstantiierte Behauptungen so stark in Zweifel ziehen, dass sie die gesamte Zählung nicht anerkenne.Die Zählungen seien im Übrigen im Rahmen der Richtlinie erfolgt, auch wenn eine fehlerfreie Erhebung praktisch kaum möglich sei. Die Zähler seien sorgfältig ausgewählt und geschult worden. Neben neuen Zählern seien erfahrene Zähler eingesetzt worden. Daneben führe das Verkehrsunternehmen eigene Stichprobenkontrollen zur Qualitätssicherung durch (sog. Scouts; Fehlermeldung an die Einsatzleitung, gegebenenfalls Nachschulung der Zählperson oder Ausschluss der Zählperson; Thematisierung von gehäuft auftretenden Fehlern in Schulungsveranstaltung). Die Beklagte habe bezogen auf das Jahr 2013 bei insgesamt 1.634 Zählfahrten Kontrollen an 2 der 84 Erhebungstage insgesamt nur 12 Kontrollen vorgenommen. Dies entspreche einer Stichprobe von lediglich 0,7 %. Eine so kleine Stichprobe unterliege einem extrem großen Zufallsfehler. Zudem habe die Beklagte keine oder eine fehlerhafte Ermessensentscheidung getroffen, da sie das Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht beachtet habe. Um eine belastbare Aussage hinsichtlich der Korrektheit der erfolgten Zählungen zu erhalten, könne nicht allein auf Kontrollen am 15.04.2013 und am 24.03.2014 abgestellt werden. Die Nutzung des ÖPNV unterliege jahreszeitlichen Schwankungen, wobei die Schlechtwetterperioden im Winter und im Frühjahr zu erhöhtem Fahrgastaufkommen führten. In den verschiedenen Jahreszeiten und an den verschiedenen Wochentagen variiere auch das Zählpersonal, also auch die Zählqualität. Dies müsse in die Stichprobenerhebung einfließen. Eine Reduktion der Quote auf den Landesdurchschnitt würde im Übrigen nicht berücksichtigen, dass N. eine der ältesten Bevölkerungen Deutschlands habe. Es bestehe ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Alter und Schwerbehinderung. Dass die Anzahl der Freifahrtberechtigungen in der Stadt Mühlheim deutlich über den Landesdurchschnitt liege, dürfe damit außer Frage stehen. Derartige Überlegungen habe der Beklagte nicht angestellt.Aufgrund der massiven Rückforderungen des Beklagten an eine Vielzahl von Verkehrsunternehmen, denen vergleichbare Sachverhalte zu Grunde lägen, ergäben sich weitere Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Handelns des Beklagten. Mangels genauer Festlegung der vom Beklagten zu beachtenden Kontrollmechanismen könne dieser willkürlich agieren. In Anbetracht des aus Sicht der Klägerin unverhältnismäßigen und willkürlichen Verhaltens der Beklagten hätten bereits sehr viele Verkehrsunternehmen beschlossen, das finanzielle Risiko einer Verkehrszählung nicht mehr einzugehen. Damit werde das Gesetz, das eine individuelle Betrachtung ermöglichen solle, praktisch ausgehöhlt.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 21.07.2015 zu verpflichten, den Erstattungsbetrag für das Jahr 2013 auf 1.421.724,53 EUR festzusetzen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor:Die im Winter 2014 beobachteten Erhebungsfehler seien auch für das Erstattungsjahr 2013 relevant. Das Verkehrsunternehmen habe von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Erhebung Winter 2013 in den Winter 2014 zu verschieben, wie auch dem vorgelegten Testat entnommen werden könne. Insoweit verbleibe es bei zwölf Beobachtungsfahrten, von denen sechs als negativ zu bewerten gewesen seien.Bei der Kontrollfahrtenplanung sei unter anderem darauf geachtet worden, dass möglichst viele Fahrten und möglichst unterschiedliche Erhebungsteams hätten beobachtet werden können. Zur Sicherstellung des 4-Augen-Prinzips seien alle Beobachtungsfahrten von zwei Beobachtern unerkannt begleitet worden. Bei diesen handele es sich um Beschäftigte des MAIS, die für diese Aufgabe besonders qualifiziert gewesen seien und überwiegend auch schon im Jahr 2012 Beobachtungsfahrten durchgeführt hätte.Da das Verkehrsunternehmen separat Zählkräfte eingesetzt habe, habe jedes Mitglied des Beobachtungsteams sich so platziert, dass die Zähler durchgehend hätten beobachtet werden können.Die Genauigkeit der Gültigkeitsprüfungen von Schwerbehindertenausweisen und Wertmarken sei beobachtet und festgehalten worden. Bei Unsicherheiten darüber, ob ein Kind über oder unter sechs Jahre alt gewesen sei, sei vermerkt worden, ob das Zählpersonal das Alter verifiziert habe. Nach jedem Zustieg sei beobachtet worden, ob das Zählpersonal sein Zählprotokoll aktualisiert habe. Nach Abschluss der Beobachtungsfahrt seien anhand der Notizen des Beobachters bzw. des Beobachtungsteams die Beobachtungsbögen ausgefüllt und unterzeichnet worden. Nach Abschluss der Erhebungsperiode seien die einschlägigen Zählprotokolle der Klägerin angefordert und mit den Beobachtungsbögen verglichen worden.Lediglich bei einer Fahrt seien nicht alle Erhebungskräfte durchgehend beobachtbar gewesen (U-Bahn, lfd. Nr. 7). Diese Fahrt sei nicht als fehlerhaft bemängelt worden.Soweit die Klägerin sich darauf berufe, die Beobachtungsergebnisse von 12 Fahrten seien nicht repräsentativ, verkenne sie, dass das Ziel der Kontrollen keineswegs darin bestehe, eine repräsentative Grundlage für die Berechnung der Schwerbehindertenquote zu schaffen. Vielmehr gehe es darum, sich durch anonyme Kontrollen auf nach dem Zufallsprinzip ausgewählten Linienfahrten davon zu überzeugen, dass die Erhebung korrekt und zuverlässig durchgeführt worden sei. Eine repräsentative Anzahl oder eine bestimmte Verteilung von Beobachtungsfahrten sei hierfür nicht erforderlich, denn das relevante Merkmal für Seriosität und Aussagekraft der Kontrollergebnisse sei nicht die Anzahl oder die Verteilung, sondern die zufällige Auswahl der beobachteten Fahrten. Vor diesem Hintergrund seien 12 Fahrten ausreichend, um nach Abschluss der Varianzberechnung im Rahmen der Beweiswürdigung zu entscheiden, ob die Erhebung der Klägerin als korrekt anzusehen und damit als Nachweis geeignet sei oder nicht.Soweit die Ausführungen der Klägerin sich zur Frage der Zuverlässigkeit der Beobachtungen verhalten, übersehe sie, dass die Beobachter gerade keine Kontrolleure gewesen seien. Wo das Erhebungspersonal der Klägerin vollständige und akkurate Erhebungen habe durchführen sowie die Gültigkeit der zur Freifahrt berechtigenden Unterlagen habe kontrollieren müssen, habe die Aufgabe darin bestanden zu beobachten, ob die Erhebungen sowie die Kontrollen der Freifahrtberechtigungen mit der erforderlichen Sorgfalt vorgenommen worden seien. Gerade die differenzierten Aussagen in den Beobachtungsbögen würden belegen, dass die Beobachtungen sorgfältig vorgenommen worden seien und die Bewertung auf festgestellten Fakten beruhte. Soweit die Klägerin in ihrer Kritik den sog. gemeindebezogenen Vomhundertsatz anspreche, müsse klargestellt werden, dass es einen solchen nicht gebe. Es handele sich hierbei um eine ehemalige, letztlich aber nicht weiterverfolgte Idee, die fehleranfällige Individualzählung gegebenenfalls durch eine gemeindegebietsbezogene Pauschale zu ersetzen. Für die Erstattungsbehörde sei es nicht möglich, unter Umgehung des Gesetzeswortlauts die nicht valide Verkehrszählung der Klägerin durch einen Rückgriff auf einen seinerzeit diskutierten gemeindebezogenen Vomhundertsatz zu ersetzen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bezirksregierung E. und des Ministeriums für Arbeit, Integration und Soziales des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage, bei der nach § 150 Abs. 7 S. 2 SGB IX bei Streitigkeiten über die Erstattungen und die Vorauszahlungen der Fahrgeldausfälle der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Die als Verpflichtungsklage (hinsichtlich der Festsetzung eines Erstattungsbetrages auf der Grundlage eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten von 6,79 %) und als (Teil-) Anfechtungsklage (hinsichtlich der Aufhebung des Bescheides vom 21.07.2015 bezüglich des darin festgesetzten Rückzahlungsbetrags) statthafte Klage ist teilweise begründet, im Übrigen ist sie unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 21.07.2015 ist rechtmäßig, soweit er die beantragte Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung von schwerbehinderten Personen im öffentlichen Personenverkehr gemäß § 148 SGB IX für das Kalenderjahr 2013 sowie die Festsetzung der Vorauszahlung für das Kalenderjahr 2015 auf der Grundlage eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten von 6,79 % ablehnt. Soweit der angegriffene Bescheid die Berechnung der Erstattung bzw. der Rückzahlung auf einen v.H.-Satz von 3,84 % stützt, ist er rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1, Abs. 5 VwGO). Die Klägerin hat einen Anspruch auf Festsetzung eines um 2.093,85 EUR erhöhten Erstattungssatzes und auf eine entsprechende Festsetzung eines reduzierten Rückzahlungsbetrages. Ein darüber hinausgehender Erstattungsanspruch steht der Klägerin nicht zu.

1.Anspruchsgrundlage für die seitens der Klägerin begehrten Fahrgeldausfälle in Höhe von 1.421.724,52 EUR ist § 145 Abs. 3 S. 1 SGB IX i. V. m. § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX. Die durch die unentgeltliche Beförderung schwerbehinderter Menschen nach den Abs. 1 und 2 entstehenden Fahrgeldausfälle werden gemäß § 145 Abs. 3 S. 1 SGB IX nach Maßgabe der §§ 148 bis 150, vorliegend nach Maßgabe des § 148 SGB IX, erstattet.

Die formellen Anspruchsvoraussetzungen liegen vor. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 10.12.2014 bei der Bezirksregierung E. als zuständiger Erstattungsbehörde (im Sinne von § 150 Abs. 3 SGB IX i. V. m. der Richtlinie zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach § 148 SGB IX – RdErl. des MAIS ‑ 4421.43 ‑ vom 20.01.2012 [im Folgenden: RL]) die Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung von schwerbehinderten Personen im öffentlichen Personenverkehr gemäß § 148 SGB IX für das Kalenderjahr 2013 innerhalb der in § 150 Abs. 1 S. 3 SGB IX geregelten Frist, d. h. bis zum 31.12., beantragt (§ 150 Abs. 1 S. 1 SGB IX).

Die materiellen Anspruchsvoraussetzungen für eine weitergehende Erstattung von Fahrgeldausfällen nach § 145 Abs. 3 S. 1 SGB IX i. V. m. § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX sind nicht erfüllt. Der Beklagte hat der Berechnung des Erstattungsanspruchs der Klägerin zu Recht den in § 148 Abs. 4 S. 1 SGB IX pauschal geregelten Prozentsatz zu Grunde gelegt, dabei allerdings unberücksichtigt gelassen, dass der für den zu berücksichtigenden Erstattungszeitraum pauschal geregelte Prozentsatz von 3,84 % auf 3,85 % erhöht worden ist.

Die Klägerin hat nicht gemäß § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX durch Verkehrszählung nachgewiesen, dass das Verhältnis zwischen den nach §§ 145 ff. SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen im Kalenderjahr 2013 den nach Abs. 4 festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel überstieg.

Gemäß § 145 Abs. 1 S. 1 SGB IX ist die Klägerin als ein Unternehmen, das öffentlichen Personenverkehr im Nahverkehr betreibt, verpflichtet, schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, unentgeltlich zu befördern.

Als Entschädigung für die Inanspruchnahme zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, namentlich der sozialen Fürsorge, sieht § 145 Abs. 3 S. 1 SGB IX vor, dass die durch die unentgeltliche Beförderung entstehenden Fahrgeldausfälle nach Maßgabe der §§ 148 bis 150 SGB IX erstattet werden. Gemäß § 148 Abs. 1 SGB IX werden Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach einem Prozentsatz der von den Unternehmen nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen im Nahverkehr erstattet.

Der für den Erstattungsanspruch nach § 148 SGB IX maßgebliche Prozentsatz wird gemäß § 148 Abs. 4 S. 1 SGB IX für jedes Land von der Landesregierung oder der von ihr bestimmten Behörde für jeweils ein Jahr bekannt gemacht. Er wird berechnet nach dem Verhältnis zwischen dem in dem Land in dem betreffenden Kalenderjahr ausgegebenen Wertmarken im Sinne des § 145 Abs. 1 S. 2 und 3 SGB IX zuzüglich der Hälfte der in dem Land am Jahresende in Umlauf befindlichen gültigen Schwerbehindertenausweise im Sinne des § 145 Abs. 1 S. 1 SGB IX von schwerbehinderten Menschen, die das 6. Lebensjahr vollendet haben und bei denen die Notwendigkeit einer ständigen Begleitung im Ausweis eingetragen ist, zu der in den jährlichen Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamtes zum Ende des Vorjahres nachgewiesenen Zahl der Wohnbevölkerung in dem Land abzüglich der Zahl der Kinder, die das 6. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, und abzüglich der Zahl der zu berücksichtigenden Wertmarken und Schwerbehindertenausweise (§ 148 Abs. 4 S. 2 bis 4 SGB IX). Für das Land Nordrhein-Westfalen wurde dieser Prozentsatz für das Kalenderjahr 2013 durch das MAIS unter dem Vorbehalt der Neuberechnung zunächst auf 3,84 % festgesetzt.

Bekanntmachung des Vomhundertsatzes nach § 148 Abs. 4 des Neunten Buches des Sozialgesetzbuches [SGB IX] für das Kalenderjahr 2013, Bek. d. Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales –V B 3 - 4421.42.1 ‑ v. 18.06.2014, MBl. NRW. 2014 S. 353).

Nach Erlass des angegriffenen Bescheids vom 21.07.2015 und noch vor Klageerhebung am 25.08.2015 wurde der Prozentsatz für das Kalenderjahr 2013 sodann unter Aufhebung der Bekanntmachung vom 18.06.2014 auf 3,85 % festgesetzt.

Bekanntmachung vom 04.08.2015, MBl. NRW. 2015 S. 520.

Diese Änderung hat der Beklagte nicht berücksichtigt, obwohl der angegriffene Bescheid insoweit an dem Vorbehalt der Neuberechnung des Vomhundertsatzes nach § 148 Abs. 4 SGB IX für das Kalenderjahr 2013 partizipiert und noch bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung der Vorbehalt der Neuberechnung durch Neubekanntmachung des sodann geltenden Prozentsatzes für das Kalenderjahr 2013 von 3,85 % aufgehoben worden war.

Verfahren und Ergebnis der Festsetzung des allgemeinen Prozentsatzes im Rahmen des § 148 Abs. 4 SGB IX sind ‑ ansonsten ‑ von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen worden. Auch dem Gericht sind keine Fehler erkennbar. Der Beklagte hat bei seiner Berechnung des der Klägerin zustehenden Erstattungsbetrages den unter Vorbehalt der Neuberechnung stehenden Prozentsatz von 3,84 % in Ansatz gebracht. Bei Fahrgeldeinnahmen in Höhe von 21.026.804,454 EUR, die der Beklagte seiner Berechnung zu Grunde gelegt hat, beträgt der Erstattungsbetrag im Ergebnis auf dieser Basis 804.038,61 EUR. Diesen Betrag hat der Beklagte in dem streitgegenständlichen Bescheid festgesetzt. Unter Zugrundelegung des nachberechneten Prozentsatzes von 3,85 % wäre ein Erstattungsbetrag von 806.132,46 EUR vorzunehmen gewesen. Die Erhöhung des fraglichen Prozentsatzes führt bei einer Nachberechnung zu einer Erhöhung des Erstattungsbetrages um 2.093,85 EUR. Bei Ansatz des neuen Prozentsatzes reduziert sich der Rückzahlungsbetrag entsprechend um den Differenzbetrag von 2.093,85 EUR von 412.645,13 EUR auf 410.551,28 EUR.

Zur Möglichkeit einer weitergehenden Erstattung führt die 13. Kammer des VG Düsseldorf,

Urteil vom 08.05.2015 – 13 K 5104/14 ‑, juris / www.nrwe.de;vgl. zur Anwendung des RdErl. des Ministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 15.12.1987 ‑ II B 1 – 4421.4 („Richtlinien zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr“): VG Minden, Urteil vom 05.09.2014 – 6 K 806/14 ‑, juris / www.nrwe.de, nicht rkr. (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.04.2014 – 12 A 2275/14 ‑, juris / www.nrwe.de),

der sich die erkennende Kammer anschließt, wie folgt aus:

Neben der Erstattung der Fahrgeldausfälle nach diesem landesweit festgesetzten Prozentsatz enthält § 148 Abs. 5 SGB IX eine verfassungsrechtlich gebotene Härtefallregelung,

vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 17. Oktober 1984 - 1 BvL 18/82, 1 BvL 46/83, 1 BvL 2/84 -, BVerfGE 68, 155-175 = juris Rn. 44,

die die Möglichkeit einer weitergehenden Erstattung vorsieht. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass bei einzelnen Verkehrsunternehmen, insbesondere in Kur- und Erholungsgebieten, die Inanspruchnahme der unentgeltlichen Beförderung weit über dem landesweiten Durchschnittsvomhundertsatz liegen kann mit der Folge, dass die den betroffenen Unternehmen entstehenden Fahrgeldausfälle nur unzureichend ausgeglichen werden.

Gesetzesbegründung zu § 60 Abs. 5 SchwbG BT-Drs. 10/335 S. 90.

Voraussetzung hierfür ist, dass das Unternehmen durch Verkehrszählungen nachweist, dass das Verhältnis zwischen den nach diesem Kapitel unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den nach Abs. 4 festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel übersteigt. Ist dies der Fall, wird neben dem sich aus der Berechnung nach Abs. 4 ergebenden Erstattungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil erstattet (§ 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX).

Zur Verfassungsgemäßheit von § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX in seiner derzeitigen Fassung BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 19. März 2014 - 1 BvR 1417/10 -, juris, Rn. 15 ff.; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 18. März 2010 - 3 C 26.09 -, BVerwGE 136, 157-165 = juris, Rn. 11 ff.; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (OVG Lüneburg), Urteil vom 26. Mai 2009 - 4 LC 653/07 ‑, juris, Rn. 22 ff.

(…) Denn nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm wird lediglich „der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil erstattet“.

Vgl. auch BT-Drs. 15/4228, S. 31.

(…) Ob die Klägerin den „Nachweis durch Verkehrszählung“ erbracht hat, unterliegt der vollen gerichtlichen Überprüfung. § 148 Abs. 5 SGB IX enthält selbst keine näheren Regelungen darüber, wie ein solcher Nachweis zu führen ist. Es lassen sich lediglich aus der in § 148 Abs. 4 S. 2 SGB IX geregelten Berechnung des Prozentsatzes des Absatzes 1 Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass es bei der Ermittlung eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten insbesondere darauf ankommt, ob Fahrgäste, die das sechste Lebensjahr vollendet haben, einen gültigen Ausweis im Sinne des § 145 Abs. 1 S. 1 SGB IX bei sich führen. Allerdings enthält die Richtlinie zu § 148 SGB IX detaillierte Durchführungsbestimmungen zur Vornahme einer Verkehrszählung. Wenngleich die Richtlinie zu § 148 SGB IX als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift mangels Außenwirkung grundsätzlich weder für das Gericht noch für die Klägerin bindend ist, ist sie insofern beachtlich, als sie bestimmte Methoden des Nachweises als sachgerecht anerkennt und insofern das erforderliche Niveau an Wertigkeit des Nachweises durch Verkehrszählung bestimmt.

Vgl. VG Augsburg, Urteil vom 22. Juni 2006 - Au 3 K 05.684 -, juris, Rn. 47.

Gemäß Ziffer 1.4 der Richtlinie zu § 148 SGB IX kann die in § 148 Abs. 5 SGB IX geforderte Verkehrszählung als Nachweis anerkannt werden, wenn sie in Form einer eingeschränkten Vollerhebung (vgl. Ziffer 6) oder - wie vorliegend - als Stichprobenerhebung (Ziffer 7) nach diesen Richtlinien durchgeführt worden ist.

An den Nachweis des betriebsindividuellen Prozentsatzes müssen insoweit strengere Anforderungen gestellt werden, als der durch Verkehrszählung zu erbringende Nachweis schlüssig, nachvollziehbar und einer nachträglichen behördlichen Überprüfung zugänglich sein muss.

VG Minden, Urteil vom 05.09.2014 – 6 K 806/14 ‑, juris / www.nrwe.de, nicht rkr. (dazu OVG NRW, Beschluss vom 30.04.2014 – 12 A 2275/14 ‑, juris / www.nrwe.de.

Dies gebietet nicht nur der unzweideutige Wortlaut der Vorschrift („Weist ein Unternehmen … nach, dass …“), sondern ist auch dem Charakter als Ausnahmevorschrift zu entnehmen.

VG Köln, Urteil vom 24.05.2007 – 26 K 3996/06 ‑, juris / www.nrwe.de.

Entscheidet sich das Verkehrsunternehmen zu der im Vergleich mit einer eingeschränkten Vollerhebung „einfacheren“ Stichprobenerhebung, dürfen auch insofern strengere Anforderungen an die Korrektheit der Verkehrszählung und insbesondere an die Korrektheit der ihr zugrunde liegenden Verkehrserhebung gestellt werden, als sich eventuelle Fehler in einzelnen Zählprotokollen, die naturgemäß bei jeder Verkehrserhebung vorkommen, wesentlich stärker auf das Gesamtergebnis auswirken können, als dies bei einer Vollerhebung der Fall wäre.

VG Minden, Urteil vom 05.09.2014 – 6 K 806/14 ‑, juris / www.nrwe.de, nicht rkr. (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.04.2014 – 12 A 2275/14 ‑, juris / www.nrwe.de.

Diesen Grundsätzen schließt sich die Kammer an.

Daraus folgt, dass die nach Nr. 7.1 der RL vorgegebenen Grundlagen der Stichprobenerhebung zu wahren sind. Es dürfen keine Bedenken gegen die Fahrtenauswahl und die Mindestzahl der erhobenen Fahrten bestehen. Die Art und Weise der Erhebungen haben den Vorgaben nach Nr. 7.2.1 der RL zu entsprechen. Danach werden bei der Linienerhebung alle Einsteiger ab vollendetem 6. Lebensjahr auf der gesamten Fahrt erhoben. Gemäß Nr. 5.3.1 der RL werden in jeder Erhebungsfahrt die zu befragenden Fahrgäste ab vollendetem 6. Lebensjahr dahingehend überprüft, ob bei ihnen die Voraussetzungen für die unentgeltliche Beförderung gemäß § 145 SGB IX durch einen gültigen Schwerbehindertenausweis und ein Beiblatt mit gültiger Wertmarke nachgewiesen werden können (gemäß SGB IX unentgeltlich beförderte Fahrgäste) oder nicht (sonstige Fahrgäste).

Der Beklagte hat insgesamt 12 von der Klägerin zu erhebende Linienfahrten durch eigene Mitarbeiter überprüft und dabei festgestellt, dass bei während der Frühjahr- und Winterzählperiode am 15.04.2013 und 24.03.2014 durchgeführten Kontrollen auf 6 Linienfahrten die Vorgaben der Richtline zum SGB IX missachtet worden sind. Dabei wurden im Ergebnis folgende Fehler festgestellt:

Freifahrtberechtigung wurde gar nicht oder nicht ordnungsgemäß auf ihre Gültigkeit geprüft;nur teilweise Erhebungen durchgeführt.

Hierbei handelt es sich um Fehler, die von Relevanz für das Erhebungsergebnis sein können. Nach der bereits angeführten Rechtsprechung,

VG Düsseldorf, Urteil vom 08.05.2015 – 13 K 5104/14 ‑, juris / www.nrwe.de,

der sich die Kammer anschließt, gilt insoweit Folgendes:

Findet eine Erhebung (teilweise) nicht statt, sei es weil Fahrgäste übersehen werden, sei es, weil Kinder im zweifelhaften Alter nicht nach ihrem Alter gefragt werden und damit gegebenenfalls eine tatsächlich vorzunehmende Erhebung nicht stattfindet, oder erfolgt eine Erhebung ohne Fahrgastbefragung bzw. ohne ordnungsgemäße Überprüfung der Freifahrtberechtigung, sind die durchgeführten Erhebungen nicht geeignet, das Verhältnis zwischen den unentgeltlich beförderten Fahrgästen und sonstigen Fahrgäste hinreichend zuverlässig nachzuweisen. Eine ordnungsgemäße Überprüfung der Fahrgäste auf ihre Freifahrtberechtigung setzt insbesondere auch die Überprüfung der Beiblätter mit Wertmarke voraus, um eine zutreffende Zuordnung zu der Gruppe der gemäß SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgäste und der Gruppe der sonstigen Fahrgäste zu gewährleisten. Denn gemäß § 145 Abs. 1 S. 2 SGB IX ist Voraussetzung einer unentgeltlichen Beförderung schwerbehinderter Menschen, dass der Ausweis mit einer gültigen Wertmarke versehen ist. Die Ausgabe der Wertmarke erfolgt auf Antrag durch die nach § 69 Abs. 5 SGB IX zuständige Behörde (§ 145 Abs. 1 S. 12 SGB IX). Diese wird gegen Entrichtung eines Betrages von 72 Euro für ein Jahr oder 36 Euro für ein halbes Jahr ausgegeben (§ 145 Abs. 1 S. 3 SGB IX) bzw. gemäß § 145 Abs. 1 S. 10 SGB IX unter den dort genannten Voraussetzungen auch unentgeltlich ausgegeben. Gemäß § 145 Abs. 1 S. 11 SGB IX wird die Wertmarke hingegen nicht ausgegeben, solange der Ausweis einen gültigen Vermerk über die Inanspruchnahme von Kraftfahrzeugsteuerermäßigung trägt. Diese gesetzlichen Vorgaben für den Erhalt einer Wertmarke verdeutlichen, dass nicht allein die Sichtung eines Schwerbehindertenausweises mit orangefarbenem Flächenaufdruck (vgl. § 1 Abs. 2 Schwerbehindertenausweisverordnung - SchwbAwV) für die Erfassung eines unentgeltlich beförderten Fahrgastes genügt, sondern der gültigen Wertmarke ganz entscheidende Bedeutung zukommt, da nicht jeder schwerbehinderte Mensch zugleich auch im Besitz einer solchen sein wird.

Vorliegend sind die seitens des Beklagten durchgeführten stichprobenartigen Kontrollen geeignet, die bestehenden Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der Verkehrserhebung zu begründen. Der Beklagte hat in seiner umfassenden Klageerwiderung vom 24.11.2015 unter anderem durch Schilderung des Ablaufs der Beobachtungsfahrten und Vorlage der entsprechenden Beobachtungsbögen nachvollziehbar dargelegt, dass eine hinreichende Überprüfung der Verkehrserhebung durch die seitens des MAIS eingesetzten Mitarbeiter gewährleistet gewesen ist, ohne dass es der Klägerin gelungen ist, dies substantiiert in Frage zu stellen.

Vielmehr gesteht die Klägerin sowohl im Verwaltungsverfahren als auch im gerichtlichen Verfahren zumindest mittelbar ein, Fehler bei den Zählungen nicht ausschließen zu können. Schon im Rahmen des Verwaltungsverfahrens erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 28.05.2015, das Nicht-Kontrollieren des Beiblattes zum Schwerbehindertenausweis sei ebenso unakzeptabel wie ein inaktives Erhebungspersonal. Deshalb habe sie auf festgestellte Mängel reagiert und Sofortmaßnahmen angestoßen (Intensivierung der eigenen Kontrollen des Erhebungspersonals, Dokumentation der Dienstzeiten mit besonderen Kontrollkarten, Hinweise auf die besonderen Anforderungen der RL, Nachschulung). Auch im Klageverfahren hat die Klägerin vorgetragen, eine fehlerfreie Erhebung sei praktisch kaum möglich.

Insoweit verkennt die Klägerin aber, dass nachgeschobene Maßnahmen allein die Qualität ihrer Zählungen in der Zukunft verbessern können, nicht aber die festgestellten Fehler der Vergangenheit beseitigen können, zumal es sich bei den genannten Mängeln nicht nur um Einzelfälle gehandelt hat, sondern Fehler ‑ insbesondere mit Blick auf die unzureichende Überprüfung der Schwerbehindertenausweise ‑ bei der Hälfte der Kontrollfahrten beanstandet worden sind. Auch verkennt sie dabei, dass es ihr obliegt sicherzustellen, dass die von ihr eingesetzten Zähler nicht nur ordnungsgemäß geschult und belehrt werden, sondern auch in der praktischen Umsetzung die Zählungen ordnungsgemäß durchführen. Hierzu hat sie zum einen dafür zu sorgen, dass die Anzahl der eingesetzten Zähler stets ‑ also auch in Stoßzeiten ‑ zur ordnungsgemäßen Erfassung aller Fahrgäste ausreicht. Denn gemäß Nr. 5.5.4 der RL ist die Anzahl der Zählkräfte bei jeder Erhebungsart so zu bemessen, dass die Erfassung aller Fahrgäste gewährleistet ist. Kommt es zu weiteren Schwierigkeiten muss sich die Klägerin dies zurechnen lassen.

Das Gericht vermag nicht festzustellen, dass eine ordnungsgemäße Zählung von vornherein nicht möglich ist. Auch wenn Zählungen nicht ganz ohne Fehler möglich sein sollten, handelt es sich vorliegend um zahlreiche Fehler mit Ergebnisrelevanz bzw. möglicher Ergebnisrelevanz bei der überwiegenden Anzahl der Fahrten. Die Kontrolleure haben keine eigenen Erhebungen durchgeführt, sondern leidglich die Zähler bei ihrer Erhebung beobachtet. Entsprechend handelt es sich bei der am Ende des Kontrollbogens gemachten Angabe zur Anzahl der beförderten freifahrtberechtigten und sonstigen Fahrgäste lediglich um eine „Einschätzung“, der das Gericht keine Verbindlichkeit zukommen lässt.

Ähnlich: 13. Kammer des VG Düsseldorf im Urteil vom 08.05.2015 – 13 K 5104/14 ‑.

Dahingestellt bleiben kann, ob die seitens der Klägerin erhobenen Freifahrtberechtigungen extrem von den Beobachtungen der Kontrolleure des MAIS abgewichen sind. Jeweils wurden weitere Fehler, insbesondere die nicht ordnungsgemäße Prüfung der Freifahrtberechtigung und die fehlende Sichtung des Beiblattes mit Wertmarke, festgestellt. Die beanstandeten Erhebungsfahrten wären also selbst bei Außerachtlassung der Abweichungen von den Beobachtungen des MAIS nicht fehlerfrei durchgeführt worden.

Schließlich stellt auch die seitens des Beklagten durchgeführte stichprobenartige Kontrolle entgegen der Ansicht der Klägerin jedenfalls im vorliegenden Fall eine (noch) hinreichende repräsentative Grundlage für die Bewertung der Verkehrszählung der Klägerin dar.

Dazu VG Düsseldorf, Urteil vom 08.05.2015 – 13 K 5104/14 ‑, juris / www.nrwe.de:

Weder die §§ 145 ff SGX IX noch die Richtline zum SGB IX enthalten konkrete Vorgaben, wie viele Kontrollen erforderlich sind, um über die Ordnungsgemäßheit der durchgeführten Verkehrszählung verlässlich entscheiden zu können. Insbesondere lassen sich die in der Richtlinie zum SGB IX gestellten Vorgaben an die von den Verkehrsunternehmen durchgeführten Verkehrszählungen nicht auf die Kontrollen der Erstattungsbehörde übertragen. § 148 Abs. 5 SGB IX regelt als Ausnahmevorschrift zu § 148 Abs. 4 SGB IX zugleich die materielle Beweislast. D. h.: Für die Kontrollen durch das MAIS genügt es, dass die Korrektheit der Verkehrszählung ernstlichen Zweifeln unterliegt.

Die Erstattungsbehörden sind bei der Gestaltung ihrer Kontrollfahrten (Anzahl, Zeitpunkt, Linien) grundsätzlich frei. Gemäß § 24 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG. NRW.) ermittelt die Behörde dem Sachverhalt von Amts wegen (S. 1) und bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen (S. 2). Art und Umfang der Sachverhaltsermittlung bestimmen sich nach den jeweiligen Erfordernissen des Einzelfalls. Die Ermittlungsmaßnahmen müssen unter Berücksichtigung der Belastung für die Betroffenen, der Bedeutung des jeweiligen öffentlichen Interesses und des Gebots, unnötige Kosten zu vermeiden, angemessen sein. Die Ermittlungen müssen im Hinblick auf Art, Umfang, Zeit, Auswahl der Mittel und Belastung für den Betroffenen und die Allgemeinheit angemessen sein. Sie müssen umso eingehender sein, je schwerwiegender die tatsächlichen und/oder rechtlichen Folgen der zu treffenden Entscheidung sind.

Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 24, Rn. 26 und 36 m.w.N.

Diesen aufgestellten Anforderungen genügen die seitens des Beklagten durchgeführten Stichprobenkontrollen (noch).

Zwar ist die Anzahl der lediglich 12 Beobachtungsfahrten relativ gering im Verhältnis zu den seitens der Klägerin durchgeführten Zählfahrten (809 Zählfahrten insgesamt in der Frühjahrsperiode 2013 und der Winterperiode 2014). Der Nachweis eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten ist für die Klägerin von wirtschaftlich erheblicher Bedeutung; das Feststellen von Verstößen gegen die Vorgaben der RL kann unter Berücksichtigung der in Nr. 13 der RL vorgesehenen Rechtsfolge erhebliche wirtschaftliche Folgen für die Verkehrsunternehmen verursachen. Indes konnte der Beklagte aufgrund des eindeutigen Ergebnisses der durchgeführten Stichproben von der Durchführung weiterer Kontrollfahrten absehen. Denn der Beklagte hat auf 6 von 12 Linienfahrten Verstöße gegen die Vorgaben der Richtlinie zum SGB IX festgestellt (50 %), weshalb feststehen dürfte, dass die monierten Verstöße nicht nur in wenigen – zu vernachlässigenden ‑ Einzelfällen, sondern bei einer großen Anzahl der Verkehrserhebungen aufgetreten sind; damit stellen sie das Zählergebnis insgesamt in relevantem Ausmaß in Frage.

Dabei hat der Beklagte sowohl die Erhebungen in der Frühjahrszählperiode 2013 als auch die in der Winterzählperiode 2014 (als von der Klägerin beantragtem Ersatz für die Winterperiode 2013) kontrolliert und dabei verschiedene Linien zu verschiedenen Zeiten und damit einhergehend auch unterschiedliche Zähler kontrolliert. Wenn die Richtlinie 4 Erhebungsperioden vorsieht und davon 2 grob fehlerhaft durchgeführt worden sind, kann der Beklagte die festgestellten Fehler auch nicht als „Ausreißer“ unberücksichtigt lassen. Ungeachtet dessen belegt das Ergebnis der durchgeführten Kontrollen, dass es sich tatsächlich bei 6 von 12 Fahrten auch nicht um einen bloßen Ausreißer gehandelt hat. Wenn aber danach in zwei von vier Erhebungsperioden die Vorgaben der RL nicht gewahrt worden sind, erschließt sich dem Gericht nicht, inwieweit der Beklagte auch während der anderen beiden Erhebungsperioden noch Stichproben hätte durchführen müssen. Denn selbst wenn während dieser Erhebungsperioden keine Verstöße mehr festgestellt worden wären, wären die Verstöße während der Frühjahr‑ und Winterzählperiode hierdurch nicht beseitigt worden. Hinzu kommt, dass ausweislich der dem Gericht vorliegenden Zählprotokolle die Fehler nicht lediglich bei ein und demselben, sondern bei verschiedenen Zählern zu beobachten gewesen sind. Auch deshalb ist nicht ersichtlich, inwieweit es sich um einen bloßen Zufallsfund gehandelt haben soll.

Ebenso wenig Beanstandung findet der Umstand, dass der Beklagte auf einigen Kontrollfahrten nur Teilstrecken überprüft hat. Denn auch auf Teilstrecken kann eine hinreichende Überprüfung der Verkehrszählung erfolgen, da es dem Beklagten gerade nicht oblag, sichere Feststellungen zu treffen, sondern nur die Verkehrserhebung der Klägerin zu kontrollieren.

Steht damit fest, dass durch die Ergebnisse der Kontrollfahrten hinreichende Zweifel an der Belastbarkeit der durch die Klägerin durchgeführten Fahrgastzählungen bestehen, geht das zu ihren Lasten. Zwar unterliegt es gemäß § 108 Abs. 1 VwGO der freien richterlichen Beweiswürdigung, sich eine Überzeugung von der Anzahl tatsächlich beförderter schwerbehinderter Menschen mit Freifahrberechtigung zu verschaffen. Indes wird das Gericht regelmäßig keine Möglichkeit haben, durch eigene Aufklärungsmaßnahmen den in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt noch zu erhellen. Dies ist auch hier der Fall. Eine nachträgliche Verkehrszählung ist aus tatsächlichen Gründen nicht möglich. Demgegenüber möglich ist dem Gericht die Kontrolle der Dokumentationsverpflichtungen der Klägerin durch Nachsicht der dem MAIS überreichten Linienerhebungsbögen zu den Zählungen am 15.04.2013 und am 24.03.2014. Durchgängig können hier Dokumentationsfehler festgestellt werden, die die Nachvollziehbarmachung der Linienerhebungen, welche die Dokumentation nach Nr. 5.5.2 der RL sicherstellen soll, in Frage stellen. Bei allen Fahrten ist das Zählende der Linienerhebung nicht dokumentiert, zum Teil zudem auch nicht der Zählbeginn. In der überwiegenden Anzahl der Linienerhebungen fehlen die Angabe der Zustiegs- und / oder der Ausstiegshaltestelle.

Die somit zumindest offen bleibende Frage der Abweichung von dem Prozentsatz nach § 148 Abs. 4 SGB IX geht zu Lasten der Klägerin. Denn das Gesetz trifft eine klare Regelung der materiellen Beweislast, indem es in § 148 Abs. 5 S. 1 SBG IX von den Verkehrsunternehmen den Nachweis durch Verkehrszählung verlangt, dass eine erhebliche Abweichung von der allgemein gültigen Quote nach § 148 Abs. 1 SGB IX bestanden hat.

So VG Düsseldorf, Urteil vom 08.05.2015 – 13 K 5104/14 ‑, juris / www.nrwe.de

Zu einem entsprechenden Ergebnis kommt die Anwendung der RL. Nr. 13 der RL regelt die Rechtsfolge von Verstößen gegen die Vorgabe der Richtlinie. Danach können Verstöße gegen die Richtlinie bewirken, dass das Ergebnis der Verkehrszählung nicht als Nachweis für die Individualerstattung nach § 148 Abs. 5 SGB IX anerkannt wird. Der Unternehmer erhält in diesem Fall für das entsprechende Jahr die Fahrgelderstattung in Höhe des Prozentsatzes nach § 148 Abs. 4 SGB IX als Pauschalerstattung.

2.Die Rückforderung der überzahlten Vorauszahlung ist grundsätzlich rechtmäßig; der Rückforderungsbetrag ist allerdings nach Maßgabe der vorbenannten Ausführungen zu reduzieren.

Die Erstattungsregelungen nach § 50 SGB X sind im vorliegenden Erstattungsverfahren nicht anzuwenden (vgl. § 150 Abs. 7 SGB IX).

Hinsichtlich der Ermächtigungsgrundlage für die Rückforderung der überzahlten Vorauszahlung schließt sich die Kammer der Rechtsprechung der 13. Kammer des erkennenden Gerichts an.

Urteil vom 08.05.2015 – 13 K 5104/14 ‑, juris / www.nrwe.de;vgl. zur Frage der Ermächtigungsgrundlage auch: VG Köln, Urteil vom 13.10.2015 – 7 K 4343/14 ‑, juris / www.nrwe.de,

Danach gilt:

Ermächtigungsgrundlage für die Rückforderung der überzahlten Vorauszahlung ist § 49a VwVfG NRW analog. Eine spezialgesetzliche Regelung, die den Beklagten zur Rückforderung der Vorauszahlung ermächtigt, liegt nicht vor. Insbesondere greift nicht § 150 Abs. 2 S. 4 SGB IX, wonach die Vorauszahlungen zurückzuzahlen sind, wenn Unterlagen, die für die Berechnung der Erstattung erforderlich sind, nicht bis zum 31. Dezember des auf die Vorauszahlung folgenden Kalenderjahres vorgelegt sind. Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend nicht. Einer direkten Anwendung des § 49a VwVfG. NRW. steht entgegen, dass der Vorauszahlungsbescheid nicht gemäß §§ 48, 49 VwVfG aufgehoben und auch nicht mit einer auflösenden Bedingung versehen worden ist. Einer Aufhebung des Vorauszahlungsbescheides bedarf es nicht, da sich dieser im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides, in dem der Erstattungsbetrag durch den Beklagten festgesetzt wird, auf sonstige Weise im Sinne von § 43 Abs. 2 VwVfG. NRW. erledigt. Denn der Vorauszahlungsbescheid wird wie bei einer vorläufigen Regelung durch eine endgültige Regelung ersetzt und damit gegenstandslos.

Zur vorläufigen Regelung BVerwG, Urteil vom 19. November 2009 -3 C 7.09 -, juris.

§ 49a Abs. 1 und 3 VwVfG. NRW. ist in einem solchen Fall im Wege eines „Erst-Recht-Schlusses“ analog anzuwenden. Es liegt eine planwidrige Regelungslücke vor, da das VwVfG. NRW zu vorläufigen Regelungen keine ausdrücklichen Regelungen enthält und nicht erkennbar ist, dass der Gesetzgeber das Bedürfnis nach vorläufigen Regelungen bei der Schaffung des VwVfG. NRW. bereits im Blick gehabt hat. Die vergleichbare Interessenlage liegt vor, da der Empfänger ‑ wie auch bei einer Aufhebung eines Verwaltungsaktes ‑ keinen Vertrauensschutz genießt. Da ihm der vorläufige Charakter einer Vorauszahlung bekannt sein muss, ist er im Ergebnis sogar noch weniger schutzbedürftig.

Die Rückforderung ist formell rechtmäßig. Die Klägerin ist mit Schreiben vom 13.05.2015 und damit vor Erlass des der Rückforderung zugrunde liegenden Festsetzungsbescheides angehört worden (§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW). Der Beklagte hat die zu erstattende Leistung durch schriftlichen Verwaltungsakt festgesetzt (§ 49a Abs. 1 S. 2 VwVfG NRW).

Schließlich lagen grundsätzlich auch die materiellen Voraussetzungen für eine Rückforderung des überzahlten Betrages nach § 49a Abs. 1 VwVfG NRW analog vor. Danach sind die zu viel erbrachten Leistungen zu erstatten.

Bei der Berechnung der Rückerstattung ist der für den Erstattungsanspruch nach § 148 SGB IX maßgebliche Prozentsatz heranzuziehen, der durch das MAIS von zunächst festgesetzten 3,84 % auf 3,85 % erhöht worden ist,

Unter Zugrundelegung des nachberechneten Prozentsatzes von 3,85 % errechnet sich ein Erstattungsbetrag von 806.132,46 EUR. Gleichzeitig reduziert sich der Rückzahlungsbetrag entsprechend um den Differenzbetrag von 2.093,85 EUR von 412.645,13 EUR auf 410.551,28 EUR.

3.Kosten: § 155 Abs. 1 S. 3VwGO.

Keine Gerichtskostenfreiheit nach § 188 S. 2 VwGO; BVerwG, Beschluss vom 08.05.1990 ‑ 7 ER 101.90 -, juris; zur analogen Anwendung des § 188 S. 2 VwGO vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 11.03.2008 - 9 S 1369/06 -, juris, Rn. 34.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709 S. 2, 711 ZPO.

Die Berufung war gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),

vgl. Beschluss vom 30.04.2015 – 12 A 2275/14 ‑, juris / www.nrwe.de,

zuzulassen. Darüber hinaus war die Berufung auch gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil sich die aufgeworfenen Fragen im Zusammenhang mit der Anwendung der Richtlinie zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach § 148 SGB IX – RdErl. des MAIS ‑ 4421.43 ‑ vom 20.01.2012) in einer Vielzahl von vergleichbaren Fällen in gleicher Weise stellen und auch zukünftig von Bedeutung sein werden.

Beschluss

100

Der Streitwert wird auf 617.685,91 EUR festgesetzt.

101

Gründe:

102

Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 3 GKG erfolgt und entspricht der Höhe der Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung von schwerbehinderten Personen im öffentlichen Personenverkehr gemäß § 148 SGB IX für das Kalenderjahr 2013 bei einem von der Klägerin beanspruchten betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten von 6,79 % unter Ansatz von Fahrgeldeinnahmen in Höhe von 20.938,505,56 EUR und unter Abzug des mit dem angegriffenen Bescheid vom 21.07.2015 zugestandenen Erstattungsbetrages für Fahrgeldausfälle für das Jahr 2013 von 804.038,61 EUR.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 21 K 5810/15