Verwaltungsgericht Düsseldorf, Investitionskostenförderung für einen ambulanten Pflegedienst

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Bewilligung einer Investitionskostenpauschale für ambulante Pflegeeinrichtungen für das Jahr 2013.

Die Klägerin betreibt einen ambulanten Pflegedienst mit Sitz in X. , der unter anderem für die Bewohner einer Seniorenwohngemeinschaft in der Stadt I. , die im Gebiet des Oberbergischen Kreises liegt, Pflege- und Betreuungsleistungen erbringt sowie die hauswirtschaftliche Versorgung sicherstellt. Nach ihrem auf ihrer Internetseite beschriebenen Geschäftsmodell initiiert die Klägerin die Neugründung von derartigen Wohngemeinschaften. Vergleichbare Seniorenwohngemeinschaften betreut die Klägerin in F. und im Stadtgebiet der Beklagten. Nach ihrem Werbekonzept bietet sie „Sicherheit und Lebensqualität, barrierefreies Wohnen, Hilfe, Betreuung und Pflege rund um die Uhr, die gemeinsame Gestaltung oder bei Bedarf die Übernahme der hauswirtschaftlichen Versorgung“ an.

Die Klägerin schloss am 6. August 2004 mit der Pflegekasse bei der B. S. , dem C. -Landesverband Nordrhein-Westfalen, der J. -Pflegekasse Nordrhein, der Bundesknappschaft, der Landwirtschaftlichen Pflegekasse Nordrhein Westfalen und dem Verband der Angestellten-Krankenkassen e.V. einen Versorgungsvertrag gemäß § 72 des Sozialgesetzbuches Elftes Buch – Soziale Pflegeversicherungen (SGB XI), und zwar bezogen auf die Erbringung ambulanter Pflegeleistungen. § 4 Abs. 1 des Versorgungsvertrages legt fest, dass der örtliche Einzugsbereich des Pflegedienstes (§ 72 Abs. 3 Satz 3 SGB XI) X. umfasse. Zwar ist gemäß § 4 Abs. 3 S. 1 des Versorgungsvertrages grundsätzlich eine Pflege außerhalb des Einzugsbereiches der Stadt X. möglich, ein gegebenenfalls hiermit verbundener Mehraufwand für zusätzliche Wegezeiten darf aber dem Pflegebedürftigen nicht in Rechnung gestellt werden (§ 4 Abs. 3 S. 2).

Die Wohngemeinschaft in I. (die „WG H.-----straße “) besteht seit dem 15. August 2011. Dort stehen in einem umgebauten ehemaligen Krankenhausgebäude 16 Plätze zur Verfügung, wobei zwei Wohngruppen zu je acht Plätzen gebildet worden waren. Die Wohngemeinschaft nutzt das zweite und dritte Obergeschoss. Vermieterin der Wohnungen ist die E. Grundbesitz- und Beteiligungs-GmbH in S1. . Nach der Internetpräsenz der Klägerin ist jedes Privatzimmer ca. 16 m² groß und verfügt über ein eigenes Duschbad. Jede der zwei Wohngruppen hat einen eigenen Wohnbereich. Eine große Küche mit Aufenthaltsraum wird von allen 16 Bewohnern gemeinsam genutzt; jede Etage verfügt über einen eigenen Kühlschrank. In ihrem Internetauftritt spricht die Klägerin von „unseren Wohngemeinschaften“, in denen sie neben der Entlastung von der Hausarbeit auch Gemeinschaft, sowie bei Bedarf Pflege und Betreuung „rund um die Uhr an sieben Tagen in der Woche“ anbietet. Ähnlich „wie in der Studentenwohngemeinschaft“ würden sowohl das eigene Zimmer als auch die gemeinsam genutzten Räume von den Bewohnerinnen und Bewohnern mit eigenen Möbeln ausgestattet. Der Internetauftritt der Klägerin hält einen tagesaktuellen Belegungsplan bereit, aus dem sich die freien sowie die belegten Zimmer ergeben. Danach erstreckt die Klägerin ihr Angebot sowohl auf demente als auch auf nicht demente Personen, die pflegebedürftig sind. Die Tagesstruktur werde von den Mitarbeitern der Klägerin nicht starr vorgegeben, sondern „ergebe sich aus dem gelebten Alltag unter Einbeziehung des Lebenshintergrundes der einzelnen Mieter“. In die Organisation des Haushaltes könnten die Mieter nach ihren Wünschen, Bedürfnissen und Möglichkeiten eingebunden werden. Dazu gehörten die Zubereitung der Mahlzeiten, einkaufen, hauswirtschaftliche Tätigkeiten, wie waschen und putzen, Blumenpflege, gegebenenfalls Haustierpflege und z. B. die Organisation von Feierlichkeiten. Die Klägerin organisiere ein Unterhaltungs- und Beschäftigungsangebot. Zur Sicherstellung der 24-stündigen Versorgung werde auf ein festes Mitarbeiterteam gesetzt, das aus examinierten Alten- und Krankenpflegerinnen, Krankenpflegehelfern, Arzthelferinnen und Pflegeassistenten bestehe. Für zusätzliche Betreuungsleistungen kämen Pflegehilfskräfte in Teilzeit und/oder Mitarbeiterinnen des Freiwilligen Sozialen Jahres zum Einsatz. Die hauswirtschaftliche Versorgung übernehme eine eigens dafür eingestellte Kraft. Die Anzahl der zusätzlichen Mitarbeiter pro Schicht orientiere sich am tatsächlichen Pflege- und Betreuungsbedarf der Mieter und werde variabel angepasst.

Weder die Heimaufsicht des Oberbergischen Kreises in Bezug auf die Seniorenwohngemeinschaft in I. noch die Heimaufsicht der Beklagten in Bezug auf die Wohngemeinschaften in X. , die nach Angaben der Klägerin weitestgehend dem Modell der Seniorenwohngemeinschaft in I. entsprechen sollen, stellten während des streitgegenständlichen Zeitraums fest, dass die heimordnungsrechtlichen Vorgaben des Gesetzes über das Wohnen mit Assistenz und Pflege in Einrichtungen (Wohn- und Teilhabegesetz - WTG NRW) vom 18. November 2008 in der hier maßgeblichen, bis zum 15. Oktober 2014 gültig gewesenen Fassung anwendbar gewesen seien.

Die Investitionskostenpauschale für das Jahr 2012 - bezogen auf die in der Wohngemeinschaft I. erbrachten Leistungen - beantragte die Klägerin mit Schreiben vom 24. Februar 2012 zunächst bei dem Oberbergischen Kreis, der den Antrag zuständigkeitshalber an die Beklagte weiterleitete und darauf verwies, dass der Pflegedienst der Klägerin im Oberbergischen Kreis lediglich eine Seniorenwohngemeinschaft betreue. Sitz der Klägerin und deren räumlicher Wirkungskreis seien jedoch im Gebiet der Beklagten. Die Beklagte sandte daraufhin die überlassenen Unterlagen unter Hinweis darauf wieder an den Oberbergischen Kreis zurück, die von der Klägerin betreute Seniorenwohngemeinschaft in I. sei selbst als Einrichtung, die Anspruch auf Förderung habe, anzusehen. Da sich diese im Zuständigkeitsbereich des Oberbergischen Kreises befinde, sei auch die geltend gemachte Investitionskostenpauschale durch den Oberbergischen Kreis zu gewähren. Die Klägerin betreibe auch in F. seit dem Jahr 2007 eine vergleichbare Einrichtung, wobei die Stadt F. die jährlich beantragte Investitionskostenpauschale anstandslos bewillige. Mit Bescheid vom 4. Mai 2012 lehnte der Oberbergische Kreis den Antrag der Klägerin schließlich unter Hinweis auf seine fehlende örtliche Zuständigkeit ab.

Dagegen erhob die Klägerin am 4. Juni 2012 Klage vor dem Verwaltungsgericht Köln (22 K 3545/12). Die Beklagte, die in dem Verfahren beigeladen worden war, machte geltend, für die Erbringung der Leistung ebenfalls nicht zuständig zu sein. Sie habe bereits Zweifel, ob die Seniorenwohngemeinschaft in I. nicht tatsächlich als stationäre Pflegeeinrichtung einzustufen sei. Im Übrigen könne der örtliche Träger der Sozialhilfe nur den Bedarf und die Angebote im eigenen Gebiet planen und auch nur insoweit durch das Land zur Förderung verpflichtet werden. Für die Sicherstellung auswärtiger Leistungen eines ambulanten Pflegedienstes bestehe grundsätzlich weder eine Verantwortung noch eine Zuständigkeit. Sie monierte, dass die Heimaufsicht des Oberbergischen Kreises die Auseinandersetzung mit der Klägerin scheue und großzügig die ordnungsrechtlichen Regelungen des WTG NRW für nicht anwendbar erkläre, zugleich aber die Investitionskostenförderung der ambulanten Betreuung mit der Begründung zurückweise, die Klägerin habe ihren Sitz in einer anderen Stadt. Hinzu komme, dass der Gesetzgeber eine Förderung ambulanter Pflegedienste auch außerhalb des kommunalen Bedarfsplans nicht beabsichtigt habe. Art. 78 der Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen (LVerf NRW) gehe sowohl hinsichtlich der Selbstverwaltung als auch der Übertragung von Aufgaben davon aus, dass jede Kommune und jeder Kreis nur in seinem jeweiligen Gebiet tätig werden könne.

Das Verwaltungsgericht Köln wies die Klage mit Urteil vom 20. Mai 2014 mit der Begründung ab, der Oberbergische Kreis sei für die Erbringung der begehrten Leistung örtlich unzuständig. Er sei nicht der für die Entscheidung über den Förderanspruch der Klägerin berufene örtliche Träger der Sozialhilfe, denn die Pflegeeinrichtung der Klägerin befinde sich nicht in seinem Gebiet. Es sei zwischen dem Sitz der Pflegeeinrichtungen selbst und dem der natürlichen oder juristischen Person zu unterscheiden, in deren Trägerschaft die Einrichtung liege. Für die Bestimmung des maßgeblichen Standorts komme es auf den Betriebssitz an, also den Ort, wo die zur Ausübung dieser Tätigkeit erforderlichen sächlichen und personellen Betriebsmittel tatsächlich und rechtlich in der Form einer eigenständig wirtschaftenden Einheit zusammengefasst seien und vorgehalten werden, dieses sei X. . Aus § 4 des Versorgungsvertrages und nach Einschätzung der Klägerin selbst ergebe sich, dass Ausgangspunkt für die Erbringung der Versorgungs- und Pflegeleistungen durch die in der Trägerschaft der Klägerin stehende ambulante Pflegeeinrichtung und insbesondere auch Standort der verantwortlich ausgebildeten Pflegekraft nicht I. , sondern X. sei. Bei dieser Sachlage komme es auch nicht darauf an, ob es sich bei der Seniorenwohngemeinschaft in I. tatsächlich um eine echte selbstbestimmte Wohngemeinschaft der hierin lebenden Pflegebedürftigen oder aber um eine Pflegeeinrichtung nach dem WTG NRW a. F. handele.

Das Oberverwaltungsgericht des Landes Nordrhein-Westfalen wies den Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung mit Beschluss vom 15. September 2015 zurück (12 A 1298/14). Es folgte der Auslegung des Verwaltungsgerichts Köln, wonach der Oberbergische Kreis für die begehrte Investitionskostenpauschale nicht gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Förderung ambulanter Pflegeeinrichtungen nach dem Landespflegegesetz (AmbPFFV) in der hier maßgeblichen, bis zum 1. November 2014 gültig gewesenen Fassung zuständig sei. Soweit das Verwaltungsgericht Köln die Stadt X. als den Ort angesehen habe, an dem die Klägerin eine „selbständig wirtschaftende“ Einrichtung im Sinne des § 8 Abs. 2 des Gesetzes zur Umsetzung des Pflege-Versicherungsgesetzes (Landespflegegesetz Nordrhein-Westfalen - PfG NRW) in der hier maßgeblichen, bis zum 15. Oktober 2014 gültig gewesenen Fassung betreibt, habe die Klägerin gegen die dieser Würdigung zugrundeliegende Gedankenführung nichts Erhebliches eingewendet.

Die (hier streitgegenständliche) Investitionskostenpauschale für das Jahr 2013 „für die in der Seniorenwohngemeinschaft I. erbrachten Leistungen“ beantragte die Klägerin mit Schreiben vom 26. Februar 2013 bei der Beklagten. Im Antragsformular gab sie an, zu Lasten der Pflegekassen bzw. Beihilfestellen einen Betrag in Höhe von 32.410,70 Euro (1. Januar 2012 bis 30. Juni 2012) und einen Betrag in Höhe von 41.554,62 Euro (1. Juli 2012 bis 31. Dezember 2012) abgerechnet zu haben. Auf der Grundlage des sich hieraus ergebenden Punktwertes berechnete die Steuerberaterin der Klägerin die ihr insoweit zustehende Investitionskostenpauschale mit 2.580,86 Euro (1. Januar 2012 bis 30. Juni 2012) und mit 3.216,77 Euro (1. Juli 2012 bis 31. Dezember 2012), was einen Gesamtbetrag von 5.797,63 Euro ergibt.

Mit Bescheid vom 29. April 2013, der nicht mit einer Rechtmittelbelehrung versehen worden war, lehnte die Beklagte den Antrag auf Gewährung einer Investitionskostenpauschale für das Jahr 2013 wegen ihrer fehlenden örtlichen Zuständigkeit ab. Sie begründete die Ablehnung damit, dass die Zuwendung gemäß § 4 Abs. 1 AmbPFFV beim örtlichen Träger der Sozialhilfe zu beantragen sei, in dessen Gebiet sich die Einrichtung befindet. Da sich die Seniorenwohngemeinschaft in I. befinde, sei der Oberbergische Kreis für die begehrte Investitionskostenpauschale örtlich zuständig.

Dagegen hat die Klägerin vor dem erkennenden Gericht am 7. Juni 2013 Klage erhoben.

Mit Bescheid vom 16. Oktober 2015 hat der Oberbergische Kreis nach Durchführung eines Sitzungs- und Prüftermins am 28. September 2015 festgestellt, dass die Wohngemeinschaften in I. gemäß § 24 Abs. 2 WTG NRW in der ab dem 16. Oktober 2014 gültigen Fassung als selbstverantwortet einzustufen seien. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass die gesetzlichen Kriterien nach dieser Vorschrift in der Summe bejaht werden könnten. Sowohl die rechtliche Unabhängigkeit vom Anspruch der Wohnraumüberlassung und der Auswahl und dem Angebot von Betreuungsleistungen seien gegeben. Ebenso sei die „gelebte“ Selbstorganisation mit einer aktiven und regelmäßigen Wahrnehmung von Entscheidungsbefugnissen durch Mieter, die hierzu in der Lage seien, Angehörige und rechtliche Vertreter von Mietern gegeben. Um die Selbsteinschätzung der Nutzerinnen und Nutzer zu untermauern und darzustellen, hätten beide Wohngemeinschaften im Mai 2015 jeweils vertragliche Vereinbarungen geschlossen, die eine Umsetzung in Anlehnung an den Kriterienkatalog des § 24 Abs. 2 WTG NRW n. F. sichern sollen.

Zur Begründung ihres Anspruchs auf Gewährung einer Investitionskostenpauschale für das Jahr 2013 macht die Klägerin geltend, die Beklagte sei nach der Klarstellung in der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts des Landes Nordrhein-Westfalen vom 15. September 2015 für die Gewährung der Leistung zuständig. Sie habe als ambulante Pflegeeinrichtung auch einen Anspruch auf die Investitionskostenpauschale, da sie sämtliche Fördervoraussetzungen erfülle. Bei der in I. erbrachten und mit den Pflegekassen abgerechneten Leistung handele es sich um die Erbringung ambulanter Pflegeleistungen. Dies ergebe sich bereits daraus, dass sich der mit den Pflegekassen abgeschlossene Versorgungsvertrag ausschließlich auf die Erbringung ambulanter Leistungen beziehe. Dies entfalte ebenso rechtliche Bindungswirkung wie der Umstand, dass die örtlich zuständige Heimaufsicht des Oberbergischen Kreises mit Bescheid vom 16. Oktober 2015 das Vorliegen ambulanter Pflege festgestellt habe. Auch im streitgegenständlichen Zeitraum habe es sich bei der Seniorenwohngemeinschaft in I. nicht um eine stationäre Einrichtung gehandelt. Ebenso wenig seien die Regelungen des WTG NRW a.F. anwendbar gewesen, da die Wohngemeinschaft nicht die Voraussetzungen einer Betreuungseinrichtung im Sinne des § 4 Abs. 2 WTG NRW a.F. erfüllt habe. Sie sei in der Wohngemeinschaft lediglich für die Erbringung von Betreuungs- und Pflegeleistungen eingesetzt und für die Erbringung der hauswirtschaftlichen Versorgung zuständig; eine Komplexleistung erbringe sie dagegen nicht. Die Beklagte verhalte sich im Übrigen auch insofern inkonsequent, als sie sich einerseits darauf berufe, bei den in I. erbrachten Leistungen handele es sich nicht um ambulante Pflege. Andererseits bewillige die Beklagte für ihre Wohngemeinschaften in X. Investitionskostenpauschalen, in dem Wissen, dass allen Wohngemeinschaften ein identisches Geschäftsmodell zugrunde liege. Bedenken äußere die Beklagte im vorliegenden Verfahren allein aus dem Grund, weil die Wohngemeinschaften nicht im Stadtgebiet der Stadt X. lägen.

Es seien drei Rechtsverhältnisse zu unterscheiden, die rechtlich und tatsächlich voneinander unabhängig seien. Zunächst sei das Rechtsverhältnis der Bewohner untereinander zu betrachten, die eine Pflegewohngemeinschaft bildeten. Ohne deren Zustimmung werde kein neuer Mieter aufgenommen. Zum gegenseitigen Kennenlernen fänden ein Schnuppernachmittag und „ein stundenweises Probewohnen“ statt, in deren Anschluss die Wohngemeinschaft gemeinsam über den Einzug der Bewerber entscheide. Die Wohngruppe sei maximal auf 50 Prozent der Bewohner mit kognitiven Erkrankungen bzw. Demenz festgelegt. Dadurch sei gewährleistet, dass die nichtbetroffenen Bewohner den kognitiv Erkrankten helfen könnten. Über die Frage der Zusammensetzung der Wohngruppe und die Aufnahme neuer Mitglieder entschieden die Angehörigen auf Empfehlung der Klägerin. Die Bewohner seien in ihrer Mehrheit jedoch zu einer überwiegend eigenverantwortlichen Lebensgestaltung in der Lage. Sie würden von ihren Angehörigen unterstützt: Es gebe einen Sprecher der Pflegewohngemeinschaft sowie eine Angehörigenvertretung. Die Wohngemeinschaft habe sich eine „Gemeinschaftsordnung“ gegeben, anhand derer die laufende Organisation der Wohngruppen geregelt werde. Den Abschluss dieser Angehörigenregelung habe sie angestoßen, die einzelnen Absprachen seien mit der Zeit modifiziert worden. Über Renovierungen, Neuanschaffungen und vergleichbare Entscheidungen bestimmten ausschließlich die Bewohner selbst.

Das zweite Rechtsverhältnis betreffe das Verhältnis der Bewohner mit der Grundstückseigentümerin, mit der sie ortsübliche Mietverträge über die Anmietung eines Einzelzimmers und die Berechtigung zur (Mit-) Nutzung der Gemeinschaftsfläche schlössen und an die sie einen festen Mietzins zahlten. Die Vermieterin dürfe Interessenten vorschlagen und umgekehrt einen von der Pflegewohngemeinschaft gebilligten Interessenten ablehnen. Alle Zimmer und Gemeinschaftsräume würden ausschließlich durch die Mieter selber möbliert. Sie habe keinen Einfluss auf die räumliche Gestaltung. Für die Organisation und die Abwicklung der Um- und Zuzüge sorgten die Bewohner bzw. deren Angehörige.

Davon isoliert sei das dritte Rechtsverhältnis zu betrachten, dieses sei das Verhältnis zwischen der Klägerin und den Bewohnern. Sie berechne ihnen keine Investitionsaufwendungen. Sämtliche Bewohner der Seniorenwohngemeinschaft in I. hätten mit ihr sowohl einen Pflegevertrag als auch einen Betreuungsvertrag abgeschlossen, wobei es rechtlich möglich sei, beide Verträge unabhängig voneinander abzuschließen. Allerdings sei dies tatsächlich noch nicht vorgekommen. Während der Pflegevertrag beliebig gekündigt werden könne, sei für die Kündigung des Betreuungsvertrages die Einhaltung einer kurzen Frist erforderlich. Im Falle der Kündigung dieser Verträge gelte der mit der Vermieterin geschlossene Mietvertrag fort. Es sei auch rechtlich möglich, dass sowohl die Gemeinschaft als auch einzelne Bewohner nach entsprechender Kündigung den Pflegedienst wechselten; dieses sei ihr unternehmerisches Risiko.

Es gebe für die Wohngemeinschaften in I. keinen Stellenplan, sondern einen Dienstplan, nach dem gewährleistet sei, dass rund um die Uhr mindestens eine Pflegekraft vor Ort sei, d. h. mindestens zwei Fachkräfte je zwei x sieben Stunden, und mindestens eine Fachkraft während der Nacht 10 Stunden. Die Büroorganisation (Lohnbuchhaltung für die Präsenzkräfte, Personaleinsatzplanung, Koordination und Kontrolle der Pflegeleistungen) werde im Xer Büro durchgeführt. In der Seniorenwohngemeinschaft selbst gebe es kein Büro. Für die hauswirtschaftliche Versorgung habe sie eine weitere Betreuungskraft zu 20 Stunden wöchentlich eingestellt, die an drei festen Terminen in der Woche tätig sei und zusätzlich flexible Termine mit den Bewohnern vereinbaren könne. Finanziert würden diese (zusätzlichen) Personalkosten durch den pauschalen Wohngruppenzuschlag gemäß § 38a SGB XI, der sämtlichen Bewohnern gewährt werde. Der Wohngruppenzuschlag werde aber von den Leistungsempfängern „selbständig verwaltet“. Eine Bewohnerin habe ihre Betreuungskraft selber organisiert. Die übrigen Bewohner führten den Zuschlag „in einen Pool zusammen“, weil dadurch das Leistungsangebot – wie hier durch die Einstellung der weiteren Haushaltskraft – effektiver wahrgenommen werden könne. Der Beitritt zu dem Pool sei für die Bewohner nicht verpflichtend. Zusätzlich dazu beschäftige sie drei Hauswirtschaftskräfte (besetzt durch eine volle Stelle, eine halbe Stelle und durch eine Aushilfe), welche die hauswirtschaftlichen Arbeiten, insbesondere das Kochen, erledigten. Die Bewohner könnten die Zubereitung der Mahlzeiten aufgrund ihrer Pflegebedürftigkeit nicht mehr in eigener Verantwortung übernehmen.

Die laufende Organisation der Wohngruppe im Übrigen werde aber von den Bewohnern selbst geregelt. Sie könnten ihre Tagesstruktur selbst bestimmen. Ihre Mitarbeiter könnten eine individuelle, an den Wünschen der Bewohner orientierte Versorgung gewährleisten. Beispielsweise könnten sie aufstehen und zu Bett gehen, wann sie das möchten. Auch werde das Frühstück nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt angeboten, lediglich das Mittagessen werde gemeinsam eingenommen. An hauswirtschaftlichen Tätigkeiten könnten sich die Bewohner auf Wunsch beteiligen, wie etwa an der Zubereitung der Mahlzeiten. Sie könnten nach Belieben an Freizeitaktivitäten teilnehmen und jederzeit von Angehörigen besucht werden. Die Bewohner bzw. deren Angehörige übten das Hausrecht aus, so dass diese bestimmen könnten, wen sie empfangen möchten und wann sie Besuche empfangen. Die Klägerin sei in der Wohnung stets „nur zu Besuch“. Die Führung der Haushaltskasse sei an eine Hauswirtschaftskraft delegiert. Diese erhalte von den Bewohnern je 200,00 Euro monatliche Verpflegungskosten, um davon Lebensmittel und den laufenden Haushaltsbedarf (u.a. Hygieneartikel, Putz- und Waschmittel) zu erwerben. Dieser Betrag falle zusätzlich zum Eigenanteil gemäß § 3 Nr. 2 des Betreuungsvertrages an. Darüber hinaus verwalteten die Bewohner ihre Finanzen – bezogen auf Neuanschaffungen (sog. Rücklagenkasse) – selbst; organisiert werde dies durch die Angehörigenvertretung.

Zwischen ihr und der Vermieterin bestünden weder vertragliche noch sonstige Beziehungen. Bereits in der Gründungsphase hätten sich Bewohner gefunden, die die Organisation der Wohngemeinschaft übernommen hätten. Mit den Modalitäten der Vermietung habe sie nichts zu tun. Interessenten für die Wohngemeinschaft könnten sich zwar an die Klägerin wenden. Diese werden dann an den Verwalter der Vermieterin, die „Firma G. GmbH, Dr. N. , M. Straße 11 in S2. “, verwiesen. Über den Verwalter erfolge der Vertragsabschluss mit den einzelnen Bewohnern.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 29. April 2013 zu verpflichten, die Investitionskostenpauschale für das Jahr 2013 nach den in der Seniorenwohngemeinschaft I. erbrachten Leistungen zu bewilligen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Unter Bezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen im Verwaltungsverfahren trägt sie ergänzend vor, die Klägerin habe ungeachtet der im Parallelverfahren vor dem Verwaltungsgericht Köln ergangenen Entscheidungen keinen Anspruch auf Investitionskostenförderung für ihre Pflegeleistungen in der Seniorenwohngemeinschaft in I. . In jenem Verfahren sei die Frage, ob es sich bei der Wohngemeinschaft in I. um eine Form der ambulanten Pflege handelt, nicht geprüft worden. Denkbar sei, dass die Wohngemeinschaft in I. tatsächlich als stationäre Pflegeeinrichtung einzustufen sei. Selbst in dem Fall, dass die Leistungserbringung der Klägerin eine ambulante Pflege darstelle, sei sie nicht für die Sicherstellung eines ausreichenden Versorgungsangebots mit ambulanten Diensten außerhalb der Stadtgrenzen X zuständig. Eine solche Verpflichtung verstieße gegen Art. 78 LVerf NRW. Der Gesetzgeber habe nicht vor Augen gehabt, dass durch die zunehmenden Wohngemeinschaften für Behinderte und/oder pflegebedürftige Personen auch fernab vom eigentlichen Sitz des Pflegedienstes, gegebenenfalls auch mit Pflegekräften, die vor Ort gewonnen werden, Pflegedienstleistungen in Zuständigkeitsbereichen verschiedener Sozialleistungsträger erbracht werden. Die finanzielle Last hätte im Falle der Stattgabe der Klage der Sozialhilfeträger zu tragen, in dessen Gebiet sich der Sitz des Pflegedienstes befinde.

Mit Aufklärungsverfügung vom 17. Februar 2016 hat das Gericht einen Fragenkatalog an die Beteiligten gerichtet und insbesondere die Klägerin unter Fristsetzung und mit Hinweis auf die Rechtsfolgen des § 87 b Abs. 1 und 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) aufgefordert, eine Ablichtung eines zwischen einem Bewohner und der Vermieterin geschlossenen Mietvertrages, gegebenenfalls eines „Mustermietvertrages“, sowie des Stellenplans vorzulegen, der nach Art der Qualifikation der in der Wohngemeinschaft tätigen Personen aufgeschlüsselt ist. Die weiteren Fragen haben sich unter anderem darauf bezogen, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die pflegerische Tätigkeit der Klägerin im Rahmen einer ambulanten Pflegeeinrichtung vorliegen. Dabei hat das Gericht ausdrücklich um Aufklärung gebeten, wie im Einzelnen die Beschlussfindung der Bewohner untereinander erfolgt.

Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung die Gesellschafterinnen der Klägerin, Frau Dr. E1. -I1. und Frau I2. , zum Vorliegen der Voraussetzungen einer ambulanten Pflege informatorisch angehört. Wegen ihrer Angaben wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten, der Gerichtsakte des Verwaltungsgerichts Köln (22 K 3545/12) und des Verwaltungsgerichts Düsseldorf (21 K 1654/14) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die Klage ist zulässig. Die als Verpflichtungsklage im Sinne von § 42 Abs. 1 VwGO statthafte Klage ist nicht verfristet erhoben worden. Gegenüber der Klägerin ist die Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO von einem Monat nach Bekanntgabe des Verwaltungsaktes aufgrund der fehlenden Rechtsbehelfsbelehrung nicht in Gang gesetzt worden. Gemäß § 58 Abs. 1 VwGO beginnt die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf nur zu laufen, wenn der Beteiligte darüber ordnungsgemäß belehrt worden ist. Im Fall der gänzlich unterbliebenen Belehrung findet die - hier ohne Zweifel eingehaltene - Ausschlussregelung des § 58 Abs. 2 VwGO Anwendung, wonach die Einlegung des Rechtsbehelfs innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig ist.

Die Klage ist jedoch unbegründet.

Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 29. April 2013 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO. Für den streitbefangenen Zeitraum steht der Klägerin gegen die Beklagte kein Anspruch auf Gewährung der begehrten Investitionskostenpauschale nach den in der Seniorenwohngemeinschaft I. erbrachten Leistungen zu.

Rechtsgrundlage des Anspruchs auf Gewährung einer Investitionskostenpauschale für ambulante Pflegeeinrichtungen ist § 10 Abs. 1 PfG NRW in der hier maßgeblichen, bis zum 15. Oktober 2014 gültig gewesenen Fassung i. V. m. § 3 AmbPFFV in der hier maßgeblichen, bis zum 1. November 2014 gültig gewesenen Fassung.

Die Förderung ambulanter Pflegeeinrichtungen richtet sich nunmehr nach dem Gesetz zur Weiterentwicklung des Landespflegerechtes und Sicherung einer unterstützenden Infrastruktur für ältere Menschen, pflegebedürftige Menschen und deren Angehörige (Alten- und Pflegegesetz NRW - APG NRW) vom 2. Oktober 2014 (GV. NRW. S. 625) und der Verordnung zur Ausführung des Alten- und Pflegegesetzes Nordrhein-Westfalen und nach § 92 SGB XI (APG DVO NRW) vom 21. Oktober 2014 (GV. NRW. S. 656).

Nach § 10 Abs. 1 PfG NRW fördert der örtliche Träger der Sozialhilfe die durchschnittlichen betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen ambulanter Pflegeeinrichtungen, die durch das SGB XI bedingt sind, durch angemessene Pauschalen. § 3 Satz 1 AmbPFFV konkretisiert die Anspruchsvoraussetzungen dahingehend, dass die durchschnittlichen betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen nach § 1 durch eine Pauschale gefördert werden. Gemäß § 3 Satz 2 AmbPFFV beträgt sie 2,15 Euro pro volle Pflegestunde für Leistungen nach dem SGB XI in ambulanten Pflegeeinrichtungen.

Eine Beschreibung der förderungsfähigen Aufwendungen enthält § 9 Abs. 1 PfG NRW, wonach betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen und Aufwendungen für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitnutzung von Gebäuden oder sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegütern gemäß § 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XI nach diesem Gesetz gefördert werden. Gemäß § 1 AmbPFFV werden bei ambulanten Pflegeeinrichtungen folgende Aufwendungen gefördert: Errichtung und Erwerb von Gebäuden, Aufwendungen für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden (Nr. 1) sowie die Erstbeschaffung, Instandsetzung, Instandhaltung und Wiederbeschaffung beweglicher Anlagegüter (Nr. 2).

Der Bescheid begegnet in formeller Hinsicht keinen rechtlichen Bedenken.

Für die Entscheidung über den Antrag auf Investitionskostenförderung ist die Beklagte zuständig. Gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 AmbPFFV ist die Zuwendung jährlich vom Träger der ambulanten Pflegeeinrichtung schriftlich zum 1. März beim örtlichen Träger der Sozialhilfe, in „deren“ Gebiet sich die Einrichtung befindet, zu beantragen. Nach der Legaldefinition für ambulante Pflegeeinrichtungen in § 8 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 PfG NRW sind ambulante Pflegeeinrichtungen selbständig wirtschaftende Einrichtungen, die unter ständiger Verantwortung einer ausgebildeten Pflegefachkraft Pflegebedürftige in ihrer Wohnung pflegen und hauswirtschaftlich versorgen. Aus dem Tatbestandsmerkmal „selbständig wirtschaftende Einrichtung“ i. S. d. § 8 Abs. 2 PfG NRW ergibt sich, dass es für die Bestimmung des maßgeblichen Standortes auf den Betriebssitz ankommt, also den Ort, wo die zur Ausübung dieser Tätigkeit erforderlichen sächlichen und personellen Betriebsmittel tatsächlich und rechtlich in der Form einer eigenständig wirtschaftenden Einheit zusammengefasst sind und vorgehalten werden. Ausgangspunkt für die Erbringung der Versorgungs- und Pflegeleistungen durch die in der Trägerschaft der Klägerin stehende ambulante Pflegeeinrichtung sowie insbesondere Standort der verantwortlich ausgebildeten Pflegefachkraft ist nach den vorliegenden Unterlagen, insbesondere nach § 4 des Versorgungsvertrages nach § 72 SGB XI vom 6. August 2004 und letztlich nach Einschätzung der Klägerin selbst X. . Dagegen ist die Wohngemeinschaft in I. selbst keine ambulante Pflegeeinrichtung im Sinne von § 8 Abs. 2 PfG NRW.

Zitiert nach VG Köln, Urteil vom 20. Mai 2014 - 22 K 3545/12 -, juris; bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 15. September 2015 - 12 A 1298/14 -, juris. Vgl. auch VG Düsseldorf, Urteil vom 15. März 2016 - 21 K 4206/14 -.

Auch die weiteren formellen Anspruchsvoraussetzungen des § 9 Abs. 2 PfG NRW sowie der § 2 und § 4 AmbPFFV sind erfüllt. Die Antragstellung durch die Klägerin erfolgte bis zum 1. März 2013, den Pflegebedürftigen werden keine Investitionsaufwendungen berechnet und der Antrag enthält konkrete – hier durch einen Steuerberater bestätigte – Angaben über die im Vorjahr nach dem SGB XI geleisteten Pflegestunden.

Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Anspruchsgrundlage sind nicht erfüllt. Die Klägerin hat das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen nicht zur Überzeugung der Kammer nachgewiesen.

Es kann vorliegend offen bleiben, ob das im Klageantrag zum Ausdruck kommende Begehren überhaupt von der Rechtsgrundlage umfasst ist. Danach begehrt die Klägerin eine Investitionskostenpauschale, die sich ihrer konkret bezifferten Höhe nach an Leistungen orientiert, die im Vorjahr an einem von ihr konkret benannten Leistungsort erbracht worden waren, nämlich in der Seniorenwohngemeinschaft in I. . Nach dem Wortlaut des § 10 Abs. 1 PfG NRW und des § 3 AmbPFFV werden jedoch lediglich die durchschnittlichen betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen durch eine Pauschale gefördert, die sich anhand der insgesamt abgerechneten Pflegestunden für Leistungen nach dem SGB XI in ambulanten Pflegeeinrichtungen orientiert. Eine Differenzierung nach konkreten Leistungs- und Einsatzorten enthält die Rechtsgrundlage nicht. Nach der Begründung des Verordnungsgebers zur AmbPFFV in der Fassung vom 4. Juni 1996 (GV. NRW. S. 205) war seinerzeit eine „möglichst zielgenaue und wenig verwaltungsaufwendige Regelung“ beabsichtigt. Der investive Aufwand sollte (lediglich) anhand der Leistungsstunden nach dem SGB XI errechnet werden. Im Rahmen der Überlegungen zum Verordnungsentwurf sind in die Berechnung der Investitionskostenpauschale folgende zu fördernde Kosten eingeflossen: Die Abschreibung und Instandhaltung der betriebsnotwendigen PKW, die Mietbelastungen inklusive Mietnebenkosten bzw. Investitionskosten für die Herstellung bzw. Anschaffung eines Gebäudes einschließlich der jährlichen Annuitäten sowie die Kosten für die Ergänzung und Instandhaltung für die Büro- und Sachausstattung.

Vgl. Landespflegegesetz Nordrhein-Westfalen, Gesetzestext, Rechtsverordnungen, Materialien, notiert, 2000, S. 42.

Die vom Verordnungsgeber als förderfähig angesehenen Investitionskosten fallen ersichtlich nicht an den jeweiligen Leistungsorten, sondern ausschließlich am Betriebssitz einer ambulanten Pflegeeinrichtung an. Es spricht daher Vieles dafür, dass die Tätigkeit des ambulanten Pflegedienstes insgesamt gefördert werden soll.

Dies war nicht abschließend zu klären, denn die Klägerin hat bereits nicht zur Überzeugung des Gerichts das Vorliegen der Fördervoraussetzungen dargelegt. Denn der geltend gemachte Anspruch auf Gewährung einer Investitionskostenpauschale steht einer ambulanten Pflegeeinrichtung jedenfalls nur dann zu, wenn die Art der Leistungserbringung auch eine ambulante Pflege darstellt. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Den Regelungen des § 10 Abs. 1 PfG NRW i. V. m. § 3 AmbPFFV sind keine konkreten Vorgaben zu entnehmen, wann die Tätigkeit eines Pflegedienstes noch eine ambulante Pflege darstellt und in welchen Fällen die Art der Leistungserbringung diese Grenze dahingehend überschreitet, dass die Gesamtumstände eher dem Bild der Erbringung von Leistungen entsprechen, die einer stationären Einrichtung vorbehalten sind.

Maßstab für die Auslegung einer Gesetzesbestimmung ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den die Norm hineingestellt ist. Diesem Auslegungsziel dienen die Auslegung aus dem Wortlaut der Norm (grammatische Auslegung), aus ihrem Zusammenhang (systematische Auslegung), aus ihrem Zweck (teleologische Auslegung) und aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte (historische Auslegung). Um den objektiven Willen des Gesetzgebers zu erfassen, sind alle diese Auslegungsmethoden erlaubt. Sie schließen einander nicht aus, sondern ergänzen sich gegenseitig. Das gilt auch für die Heranziehung der Gesetzesmaterialien, soweit sie auf den objektiven Gesetzesinhalt schließen lassen.

BVerfG, Beschluss vom 17. Mai 1960 - 2 BvL 11/59 - und - 2 BvL 11/60 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2004 - 1 L A 898/02.PVL -, juris.

Ausgehend vom Wortlaut hat eine „Pflegeeinrichtung" bzw. „Einrichtung" i. S. v. § 4 Abs. 1 Satz 1 AmbPFFV die Anforderungen des § 8 Abs. 2 PfG NRW zu erfüllen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. September 2015 - 12 A 1298/14 -, juris.

Die gesetzliche Definition für ambulante Pflegeeinrichtungen in § 8 Abs. 2 PfG NW enthält zunächst eine Bestimmung des Leistungsortes, wonach Pflegebedürftige „in ihrer Wohnung“ gepflegt werden. Sie bietet ferner Anhaltspunkte für den Leistungsumfang, denn der Pflegebedürftige wird danach gepflegt und hauswirtschaftlich versorgt. Die Legaldefinition des § 8 Abs. 2 PfG NW entspricht damit der gleichlautenden Vorschrift im Recht der Sozialen Pflegeversicherung nach § 71 Abs. 1 SGB XI.

Die anhand der in den Gesetzesmaterialien dokumentierten Entstehungsgeschichte einer Vorschrift vorgenommene Auslegung (historische Auslegung) darf zur Interpretation dieser Vorschrift nur insofern herangezogen werden, als sie auf einen objektivierten Willen des Gesetzgebers schließen lässt.

OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2004 - 1 L A 898/02.PVL -, juris.

In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass der Begriff der ambulanten Pflegeeinrichtung (sog. Pflegedienste) nach dem Willen des Gesetzgebers zum Pflegeversicherungsgesetz von 1994 bewusst weit und flexibel gefasst worden war. Insgesamt sollte durch die weit gefasste Definition der ambulanten Pflegeeinrichtungen der für eine fortschrittliche Versorgung erforderliche Auf- und Ausbau der pflegerischen Infrastruktur von vornherein für innovative Entwicklungen offen gehalten werden.

So ausdrücklich VG Aachen, Urteil vom 27. August 2013 - 2 K 1488/11 -, juris unter Bezugnahme auf die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 12/5262 S. 133, 134 zu § 80 (jetzt § 71) SGB XI.

Auch im Rahmen der Diskussion um die Einführung bzw. die Modifizierung der Anspruchsvoraussetzungen des Wohngruppenzuschlags gemäß § 38a SGB XI hat der Gesetzgeber abermals verdeutlicht, dass neue Wohn- und Betreuungsformen gestärkt werden sollten.

§ 38a SGB XI ist mit dem Pflege-Neuausrichtungs-Gesetz (PNG) vom 23. Oktober 2012 (BGBl 2012, 2246ff.) neu eingeführt worden und wurde durch Art. 8 Nr. 3 des Gesetzes vom 23. Dezember 2014 (BGBl 2014, 2462) mit Wirkung vom 1. Januar 2015 geändert.

Nach Ansicht des Bundesgesetzgebers entsprechen neue Wohn- und Betreuungsformen zwischen der ambulanten und der stationären Versorgung nicht nur den Bedürfnissen vieler Pflegebedürftiger. Sie tragen auch dazu bei, stationäre Pflege zu vermeiden. Dass die Organisation von pflegerischer Versorgung in Wohngruppen erleichtert wird, stärkt den Vorrang der ambulanten vor der stationären Versorgung,

Entwurf eines Gesetzes zur Neuausrichtung der Pflegeversicherung (Pflege-Neuausrichtungs-Gesetz – PNG), BT-Drucks. 17/9369 S. 20. Vgl. dazu auch SG Münster, Urteil vom 16. März 2014 - S 6 P 135/13 -, juris.

Die Neugründung von ambulanten Wohngemeinschaften von Pflegebedürftigen nach § 38a SGB XI ist als sinnvolle Zwischenform zwischen der Pflege in der häuslichen Umgebung und der vollstationären Pflege gewollt.

BT-Drucks. 17/9369 S. 42.

Dies gilt vom Ausgangspunkt ebenso für die gesetzgeberischen Absichten des Landesgesetzgebers, wie sie z.B. in der Diskussion um die Änderung des Landespflegegesetzes und des Wohn- und Teilhabegesetzes zum Ausdruck gekommen ist. Befürwortet wird ein möglichst flexibles System, um die Schaffung unterschiedlichster Wohnformen - je nach Bedarf der Pflegebedürftigen - zu ermöglichen.

Vgl. zur Entstehungsgeschichte und zur Diskussion im Gesetzgebungsverfahren näher Dickmann, Wohn- und Teilhabegesetz, Alten- und Pflegegesetz, 2. Auflage, 2016, S. 1ff. und S. 117ff.

Aus vorstehenden Erwägungen folgt, dass die grammatische und historische Auslegung für ein eher weites Verständnis des Begriffes der ambulanten Pflege in § 10 Abs. 1 PfG NRW i. V. m. § 3 AmbPFFV sprechen, genaue Vorgaben für eine klare Grenzziehung sind damit aber noch nicht gewonnen.

Diese Grenzen sind anhand des Sinns und Zwecks der Norm (teleologische Auslegung) und unter Berücksichtigung ihres Zusammenhangs mit anderen Vorschriften wie ihre Stellung im Recht ganz allgemein (systematische Auslegung) zu ermitteln. Daraus folgt, dass das grundsätzlich weite Verständnis der ambulanten Pflege seine Grenze dann findet, wenn nicht mehr von der Situation einer häuslichen Pflege gesprochen werden kann und die Voraussetzungen einer stationären Pflege erfüllt sind.

Die Bildung eines Prüfungsmaßstabes zur Grenzziehung orientiert sich angesichts der systematischen Stellung des § 10 Abs. 1 PfG NRW i. V. m. § 3 AmbPFFV im Recht der Sozialen Pflegeversicherung anhand sozialversicherungsrechtlicher und sozialleistungsrechtlicher Kriterien. Aufgrund der inhaltlichen Nähe bieten aber auch heimordnungsrechtliche bzw. heimaufsichtsrechtliche Kriterien hilfreiche Anhaltspunkte für die Entwicklung eines Beurteilungsmaßstabes.

Ausgangspunkt der Überlegungen ist § 71 SGB XI. Diese Norm beschreibt die Voraussetzungen, die eine Einrichtung erfüllen muss, um als ambulante oder stationäre Pflegeeinrichtung zur Erbringung ambulanter oder stationärer Pflegeleistungen zugelassen werden zu können. Nur stationäre Pflegeeinrichtungen im Sinne des § 71 Abs. 2 SGB XI dürfen stationäre Pflegeleistungen erbringen, während nur ambulante Pflegeeinrichtungen im Sinne des § 71 Abs. 1 SGB XI ambulante Pflegeleistungen erbringen dürfen. Nach der Legaldefinition des § 71 Abs. 2 SGB XI sind stationäre Pflegeeinrichtungen (Pflegeheime) selbstständig wirtschaftende Einrichtungen, in denen Pflegebedürftige unter ständiger Verantwortung einer ausgebildeten Pflegekraft zeitlich unbefristet gepflegt, untergebracht und verpflegt werden. Der Wortlaut deckt sich mit der gesetzlichen Definition in § 8 Abs. 5 S. 1 PfG NRW.

Zunächst wird im Leistungserbringungsrecht die ambulante von der stationären Pflege insoweit abgegrenzt, als der Pflegedienst nach § 71 Abs. 1 SGB XI die Leistung in der Wohnung des Pflegebedürftigen zu erbringen hat.

Kingreen, in: Berchtold/Huster/Rehborn, Gesundheitsrecht, 2015, § 71 Rn. 6.

Allerdings bedeutet dies nicht zwingend, dass die häusliche Pflege im eigenen Haushalt des Pflegebedürftigen stattfindet, sondern nur, dass sie nicht in einer stationären Einrichtung im Sinne von § 71 Abs. 2 oder Abs. 4 SGB XI erfolgt. Wohnung im Sinne des § 71 Abs. 1 SGB XI ist daher jeder Aufenthaltsort, der nicht unter § 71 Abs. 2 oder Abs. 4 SGB XI fällt.

Wahl, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XI, Stand: 12. August 2013, § 71 Rn. 20; Kingreen, in: Berchtold/Huster/Rehborn, Gesundheitsrecht, 2015, § 71 Rn. 7.

Dies bedeutet, dass die ambulante Pflege grundsätzlich in anderen stationären Einrichtungen, wie Altenwohnheimen, Altenheimen, Wohneinrichtungen für behinderte Menschen und in Formen des betreuten Wohnens erbracht werden kann.

Leitherer, in: Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, Loseblatt, Stand: Dezember 2013, § 71 Rn. 9.

Vor dem Hintergrund, dass der Begriff der „eigenen Wohnung“ kein zwingendes und damit zielführendes Abgrenzungskriterium darstellt, werden für den Fall, dass die Pflege nicht in der „eigenen Wohnung“ erfolgt, weitere Merkmale für das Vorliegen der Voraussetzungen einer ambulanten Pflege genannt: Voraussetzung sei ferner, dass der Pflegebedürftige im Falle der Pflege außerhalb seiner „eigenen Wohnung“ ein hinreichendes Maß an Selbstbestimmungsmöglichkeiten besitzt. Dabei komme es nicht darauf an, ob dem Pflegebedürftigen nach seiner individuellen Einsichts- und Steuerungsfähigkeit eine eigenverantwortliche Wirtschaftsführung (noch) möglich ist. Entscheidend sei vielmehr, ob er in der freien Wählbarkeit des Erbringers der Pflegeleistungen rechtlich oder tatsächlich eingeschränkt ist. In diesem Fall werde der Pflegebedürftige pflegeheimmäßig, d.h. wie in einem Pflegeheim, betreut, mit der Folge, dass faktisch eine stationäre Pflegeeinrichtung betrieben werde.

Wahl, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XI, Stand: 12. August 2013, § 71 Rn. 21 unter Bezugnahme auf SG Chemnitz, Urteil vom 2. Dezember 1999 - S 15 P 96/98 -, juris.

Ferner wird als wesentliches Merkmal für das Vorliegen einer ambulanten Pflege verlangt, dass die Einrichtung so gestaltet sein müsse, dass der Pflegebedürftige das hauswirtschaftliche Geschehen selbst oder zusammen mit anderen beeinflussen könne.

Kingreen, in: Berchtold/Huster/Rehborn, Gesundheitsrecht, 2015, § 71 Rn. 7.

Die Abgrenzung zwischen ambulanter und stationärer Pflege bestimmt sich ferner danach, ob der Pflegebedürftige in seiner Wohnung verbleibt (§ 71 Abs. 1 SGB XI) oder aus seiner häuslichen Umgebung herausgenommen und in einer Pflegeeinrichtung untergebracht wird (§ 71 Abs. 2 Nr. 2 SGB XI). Von entscheidender Bedeutung ist, ob dem Pflegebedürftigen die notwendige Betreuung „ins Haus gebracht" wird, oder ob er aus seinem bisherigen Umfeld, seiner bisherigen häuslichen Umgebung herausgenommen und in einer Pflegeeinrichtung untergebracht wird, in der er sich einem fremd-strukturierten Tagesablauf unterordnen muss.

So ausdrücklich SG Chemnitz, Urteil vom 2. Dezember 1999 - S 15 P 96/98 -, juris m.w.N.

Weitere Anhaltspunkte für Abgrenzungskriterien finden sich im sozialversicherungsrechtlichen Leistungsrecht, da den leistungsrechtlichen Bestimmungen der §§ 36ff. SGB XI (Leistungen bei häuslicher Pflege), § 41f. SGB XI (Teilstationäre Pflege und Kurzzeitpflege) und § 43f. SGB XI (Vollstationäre Pflege) eine klare Trennung zwischen ambulanten und stationären Pflegeleistungen zugrunde liegt. Dabei ist das Leistungsspektrum der pflegerischen Leistungen bei der stationären Pflege weiter als bei der ambulanten Pflege. Während bei der ambulanten Pflege die Grundpflege und die hauswirtschaftliche Versorgung eingeschlossen sind (§§ 36 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 14 Abs. 4 SGB XI), umfasst die stationäre Pflege auch Leistungen der sozialen Betreuung und der medizinischen Behandlungspflege (vgl. §§ 43 Abs. 2 Satz 1, 82 Abs. 1 Satz 3 SGB XI). Neben den Kernleistungen, d. h. der Pflege, werden bei der stationären Pflege zusätzlich Unterkunfts- und Verpflegungsleistungen angeboten.

Zitiert nach Wahl, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XI, Stand: 12. August 2013, § 71 Rn. 25. Vgl. auch Leitherer, in: Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, Loseblatt, Stand: Dezember 2013, § 71 Rn. 18.

Hilfreiche Kriterien für eine Grenzziehung zwischen ambulanter und stationärer Pflege bieten auch die Rechtsprechung und Literatur zu § 38a Abs. 2 Satz 1 SGB XI. Die im sozialversicherungsrechtlichen Leistungsrecht verortete Vorschrift bezweckt eine Förderung der ambulant betreuten Wohngruppen durch einen sog. Wohngruppenzuschlag. Dieser Wohngruppenzuschlag soll nicht für „stationäre Hausgemeinschaften“ gewährt werden. Dies sind - in Abgrenzung zu den stattdessen geförderten „ambulant betreuten Wohngemeinschaften“ - wohngruppenorientierte Betreuungsformen, die im Rahmen einer stationären Versorgung praktiziert werden.

Vgl. Behrend, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XI, Stand: 22. Juni 2015, § 38a SGB XI Rn. 14.

Kennzeichnend für diese Wohnformen ist, dass deren Bewohner eigenständige Mieter sind, eine strikte Trennung von Miet- und Pflegevertrag erfolgt, wobei es sich bei dem Pflegeanbieter und dem Vermieter um getrennte juristische Personen handeln muss.

Behrend, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XI, Stand: 22. Juni 2015, § 38a SGB XI Rn. 26. Vgl. dazu näher Griep, Wohngruppenzuschlag nach § 38a SGB XI, Sozialrecht aktuell 2013, 186 (189).

Bei der Voraussetzung der Selbstorganisation sei wesentlich darauf abzustellen, ob die Wahlfreiheit der Pflege und Betreuung in der Wohngemeinschaft gewährleistet sei. Bei der Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen sei also zu fragen, ob sich in den Gesamtumständen Hinweise auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme anderer Pflegedienste finden und ob von einer freien Wählbarkeit der Pflege- und Betreuungsleistungen in tatsächlicher Hinsicht ausgegangen werden könne.

Zum Prüfungsprogramm näher SG Mainz, Urteil vom 6. Februar 2015 - S 7 P 14/14 -, juris. SG Münster, Urteil vom 16. März 2014 - S 6 P 135/13 -, juris. Vgl. auch Griep, Wohngruppenzuschlag nach § 38a SGB XI, Sozialrecht aktuell 2013, 186 (189).

Dem ist einschränkend hinzuzufügen, dass nach der Gesetzesänderung zum 1. Januar 2015 die freie Wählbarkeit dagegen kein maßgebliches leistungsrechtliches Merkmal für das Vorliegen einer ambulant betreuten Wohngruppe mehr ist.

Dalichau, GuP 2015, Neue Anforderungen an die ambulant betreute Wohngruppe, 61 (68).

Aus der Gesetzesbegründung geht hervor, dass der Gesetzgeber mit Änderung der Vorschrift des § 38a Abs. 2 SGB XI (Weiterentwicklung des Wohngruppenzuschlags) den Versuch unternimmt, einer missbräuchlichen Deklarierung einer stationären Pflegeeinrichtung als Wohngruppe durch eine stärkere Bezugnahme auf die aus dem Leistungserbringungsrecht vertrauten Kriterien entgegenzuwirken. Hierzu wird in den Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 18/2909, S. 41) ausgeführt:

„Maßgebliches Abgrenzungskriterium ist dabei, dass die ambulante Leistungserbringung nicht tatsächlich weitgehend den Umfang einer stationären Versorgung erreicht, und somit eine Situation vermieden wird, in der ein Anbieter der Wohngruppe oder ein Dritter für die Mitglieder der Wohngruppe eine Vollversorgung anbietet. Das zentrale Merkmal einer ambulanten Versorgung ist, dass regelhaft Beiträge der Bewohnerinnen und Bewohner selbst, ihres persönlichen sozialen Umfelds oder von bürgerschaftlich Tätigen zur Versorgung notwendig bleiben. Ist nicht vorgesehen, dass sich das soziale Umfeld der in der Wohngruppe lebenden Menschen in die Leistungserbringung und in den Alltag einbringen kann – etwa durch die Sicherstellung der Arztbesuche, die Gestaltung und kleine Reparaturen in der Wohnung, Entscheidungen über neue Bewohnerinnen und Bewohner, die Neuanschaffung von Geräten, den Einkauf von Lebensmitteln oder die Verwaltung der Gruppenkasse, – besteht keine mit der häuslichen Pflege vergleichbare Situation. (…) Entscheidend ist (…), ob nach der Konstruktion der Wohngruppe Möglichkeiten vorhanden sind, dass sich das soziale Umfeld engagiert.“

Charakteristisch für die ambulante Wohngruppe ist danach auch die „hauswirtschaftliche Unterstützung“. Eine Unterstützung im Sinne dieser Vorschrift ist keine vollständige Übernahme von Tätigkeiten, sondern setzt eine Einbeziehung des Pflegebedürftigen voraus (z. B. beim gemeinschaftlichen Kochen). Nach der Gesetzesbegründung ist eine teilweise Übernahme von Tätigkeiten gemeint, aber auch die Beaufsichtigung der Ausführung von Verrichtungen oder die Anleitung zur Selbstvornahme.

Vgl. BT-Drs. 18/2909, S. 41. Siehe dazu auch Behrend, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XI, Stand: 22. Juni 2015, § 38a SGB XI Rn. 27.4.

Als Kriterium zur Abgrenzung zu stationären oder quasi-stationären Versorgungsformen wird in diesem Zusammenhang in der Literatur auch „die Sicherstellung des Alltags durch die Bewohner selbst“ genannt. Ferner müsse die Konstruktion der Wohngruppe die Eigenverantwortung der Mitglieder - rechtlich wie auch tatsächlich - zulassen und vorsehen, ohne dass dies im Einzelfall und von jedem Bewohner realisiert werden müsse. Insbesondere müsse die Wohngruppe in sämtlichen Belangen entscheidungsbefugt und entscheidungsverpflichtet sein, auch gegebenenfalls durch die jeweiligen Betreuerinnen und Betreuer der Mitbewohner.

Vgl. dazu näher Dalichau, GuP 2015, Neue Anforderungen an die ambulant betreute Wohngruppe, 61, (71) unter Bezugnahme auf BT-Drucks. 18/2909, S. 42.

Weitere Abgrenzungskriterien können schließlich dem Heimordnungs- bzw. Heimaufsichtsrecht entnommen werden. In diesem Zusammenhang wird dem Merkmal der „Selbstbestimmtheit“ ein hoher Stellenwert eingeräumt. Danach sind Wohngemeinschaften dann „selbstbestimmt“, wenn sie maßgeblich die Regeln über das Zusammenleben sowie die Alltagsgestaltung und die Tagesstruktur selbst festlegen, das Hausrecht uneingeschränkt bei ihnen liegt und die Mitarbeiter des ambulanten Pflegedienstes in der Wohnung lediglich über einen Gaststatus, nicht jedoch faktisch über die Rolle des Hausherrn verfügen. Selbstbestimmtheit drückt sich auch darin aus, dass die Entscheidung über die Anschaffung gemeinschaftlich genutzter Einrichtungsgegenstände, gemeinschaftlich genutzter oder konsumierter Verbrauchsgüter, gemeinschaftlich oder durch Dritte zu erledigende Tätigkeiten oder Dienstleistungen wie Reinigungsarbeiten, Wäschepflege oder handwerkliche Tätigkeiten, maßgeblich von der Gemeinschaft beschlossen und geregelt werden.

VG Oldenburg, Urteil vom 21. Mai 2012 - 12 A 1136/11 -, juris (in Bezug auf die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 NHeimG). Vgl. auch VG Bayreuth, Urteil vom 1. Juli 1999 - B 6 K 289/95 -, juris; Bay. VGH, Beschluss vom 14. August 2003 - 22 CS 1664/03 -, juris; VG Frankfurt, Beschluss vom 26. September 2008 - 3 L 2665/08.F -, juris.

100

Soweit die Beteiligten im vorliegenden Verfahren die Anwendbarkeit des Wohn- und Teilhabegesetzes NRW vom 18. November 2008 (GV.NRW. S. 738) in der hier maßgeblichen, bis zum 15. Oktober 2014 gültig gewesenen Fassung,

101

dieses ist gemäß § 49 Abs. 1 des Wohn- und Teilhabegesetzes vom 2. Oktober 2014 ersetzt worden; vgl. Art. 2 des Gesetzes zur Entwicklung und Stärkung einer demographiefesten, teilhabeorientierten Infrastruktur und zur Weiterentwicklung und Sicherung der Qualität von Wohn- und Betreuungsangeboten für ältere Menschen, Menschen mit Behinderungen und ihre Angehörigen (GEPA NRW) vom 2. Oktober 2014, GV. NRW. S. 625,

102

diskutieren und Kriterien für die Einordnung der in I. erbrachten Pflegeleistungen herleiten wollen, führt dies nicht entscheidend weiter. Denn gemäß § 2 Abs. 6 WTG NRW a. F. lässt die Feststellung, ob eine Einrichtung dem Geltungsbereich dieses Gesetzes unterfällt, die leistungsrechtliche Einordnung der Einrichtung unberührt.

103

Ungeachtet dessen ist den Verfahrensbeteiligten aber darin zu folgen, dass den heimordnungs- bzw. heimaufsichtsrechtlichen Bestimmungen und der dazu ergangenen Rechtsprechung hilfreiche Abgrenzungskriterien für die vorliegende Fragestellung entnommen werden können.

104

Ausgangspunkt ist die Vorschrift des § 2 Abs. 2 Satz 1 WTG NRW a. F., wonach für die Feststellung des Anwendungsbereiches des Gesetzes überwiegend auf die rechtliche Verbundenheit zwischen Betreiber und Vermieter abzustellen war. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 WTG NRW a. F. gilt dieses Gesetz auch dann, wenn von verschiedenen natürlichen oder juristischen Personen Wohnraum überlassen und Betreuungsleistungen zur Verfügung gestellt oder vorgehalten werden und diese Personen rechtlich miteinander verbunden sind. § 4 Abs. 2 WTG NRW a. F. lautet: Betreiber einer Betreuungseinrichtung ist, wer älteren Menschen oder Volljährigen mit Behinderung oder pflegebedürftigen Volljährigen Wohnraum überlässt und sie betreut (lit. a) oder ihnen Wohnraum überlässt und mit einem Dritten, der diese Menschen betreut, rechtlich verbunden ist (lit. b) oder diese Menschen betreut und mit einem Dritten, der ihnen Wohnraum überlässt, rechtlich verbunden ist (lit. c). Gemäß § 4 Abs. 3 WTG NRW a. F. sind natürliche oder juristische Personen rechtlich miteinander verbunden, die gemeinschaftlich ältere Menschen, Volljährige mit Behinderung oder pflegebedürftige Volljährige in Betreuungseinrichtungen aufnehmen. Dies sind nach § 4 Abs. 3 Nr. 4 WTG NRW a. F. natürliche oder juristische Personen, die eine Vereinbarung zu dem Zweck abgeschlossen haben, denselben Menschen solche Leistungen anzubieten.

105

Neu eingeführte Kriterien können der Regelung des § 24 Abs. 2 WTG NRW in der ab dem 16. Oktober 2014 gültigen Fassung – die im streitgegenständlichen Zeitraum noch nicht in Kraft getreten war – entnommen werden. Danach ist eine Wohngemeinschaft selbstverantwortet, wenn die Ansprüche auf Wohnraumüberlassung und Betreuungsleistungen rechtlich voneinander unabhängig sind und die Nutzer oder ihre Vertreter mindestens bei der Wahl und dem Wechsel der Leistungsanbieter frei sind, das Hausrecht ausüben, über die Aufnahme neuer Nutzer entscheiden, die Gemeinschaftsräume selbst gestalten, die gemeinschaftlichen Finanzmittel selbst verwalten und die Lebens- und Haushaltsführung sowie das Alltagsleben selbstbestimmt gemeinschaftlich gestalten. Die Leistungsanbieter dürfen auf diese Entscheidungen keinen bestimmenden Einfluss haben. Sofern Leistungsanbieter bei der Gründung einer Wohngemeinschaft bestimmend mitwirken, ist eine selbstverantwortete Wohngemeinschaft nur dann gegeben, wenn nach Abschluss der Gründungsphase die oben genannten Voraussetzungen vorliegen. Werden diese Kriterien erfüllt, ist die Wohngemeinschaft also als selbstverantwortet zu qualifizieren, dann unterfällt sie nicht diesem Gesetz, es gilt vielmehr die Rechtsfolge des § 25 Abs. 1 WTG NRW n. F. (die heimordnungsrechtlichen Vorgaben gelten nicht bzw. es gelten für Angebote ambulanter Dienste, die in selbstverantworteten Wohngemeinschaften tätig werden, die Anforderungen nach Teil 2 Kapitel 4).

106

Vgl. dazu näher Dickmann, Wohn- und Teilhabegesetz, Alten- und Pflegegesetz, 2. Auflage, 2016, § 24 Rn. 1 ff.

107

Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen hatte zur Beurteilung der rechtlichen Einordnung eines Heimes bereits den Gesetzesentwurf zu dem Gesetz zur Entwicklung und Stärkung einer demographiefesten, teilhabeorientierten Infrastruktur und zur Weiterentwicklung und Sicherung der Qualität von Wohn- und Betreuungsangeboten für ältere Menschen, pflegebedürftige Menschen, Menschen mit Behinderung und ihre Angehörigen, LT-Drs. 16/3388 vom 26. Juni 2013, herangezogen, obwohl die neue Rechtslage zum dortigen Entscheidungszeitpunkt noch gar nicht galt. Es hat ausdrücklich hervorgehoben, es sei nicht zu erkennen, dass der Gesetzgeber vorher andere Kriterien für maßgeblich erachtet hätte.

108

VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15. Januar 2014 - 10 K 2694/12 -, juris; vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Juli 2013 - 12 A 2623/12 -, juris. Siehe auch Urteil vom 15. Januar 2014 - 10 K 2661/12 -, juris;

109

Für die Beurteilung der Frage, ob eine Wohngemeinschaft als selbstorganisiert und selbstbestimmt bzw. selbstverantwortet zu qualifizieren ist, könnten die Kriterien des Gesetzentwurfs herangezogen werden. Dort habe der Gesetzgeber erstmals positiv definiert, wann – bei gleichzeitigem Fehlen eines bestimmenden Einflusses der Anbieter bei den Entscheidungen – eine selbstverantwortete Wohngemeinschaft mit Betreuungsleistungen gegeben sei. Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen hat insoweit ausgeführt, es sei wesentlich, dass die Nutzer gemeinschaftlich in einer gemeinsamen „Wohnung" lebten und gemeinsam den Haushalt führten. Aus der Wohnung selbst müsse eine vollständige Versorgung der Nutzer möglich sein. Dies umfasse die Möglichkeit, die im Haushalt üblicherweise anfallenden Verrichtungen, wie z. B. Kochen und Waschen, selbst durchführen zu können. Dabei sei nicht erforderlich, dass die Nutzer diese Aufgaben tatsächlich selbst erledigten. Die Hilfe anderer könne insoweit in Anspruch genommen werden. Entscheidend sei weiter, dass die Nutzer alle Angelegenheiten des Wohnens, der Betreuung sowie des Zusammenlebens in der Wohngemeinschaft selbst organisierten und verantworteten. Die in Art. 2 § 24 Abs. 2 des Gesetzentwurfs genannten Entscheidungsbefugnisse müssten von den Nutzern oder ihren Vertretern selbstverantwortet und ohne Einflussnahme Dritter ausgeübt oder gestaltet werden. Dazu gehöre u. a. die Wahlfreiheit hinsichtlich Inhalt, Umfang und Wechsel von Pflege-, Betreuungs- oder anderen Dienstleistungen durch Dritte. Die Nutzer müssten die Dienstleistungen jederzeit innerhalb einer angemessenen Frist ohne Auswirkungen auf das Mietverhältnis kündigen können. Entscheidend sei auch die gemeinschaftliche Entscheidung über die Aufnahme neuer Nutzer sowie die Ausübung des Hausrechts. Die Dienstleistungsanbieter hätten in einer selbstverantworteten Wohngemeinschaft nur Gaststatus. Das sei nicht mehr der Fall, wenn ein Leistungsanbieter auf das Leben und den Alltag in der Wohngemeinschaft bestimmenden Einfluss habe. Die Nutzer verwalteten die gemeinschaftlichen Finanzmittel selbst und gestalteten selbstbestimmt und gemeinschaftlich die Lebens- und Haushaltsführung sowie das Alltagsleben.

110

VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15. Januar 2014 - 10 K 2694/12 -, juris, unter Bezugnahme auf die Gesetzesbegründung zu Art. 2 § 24 Abs. 2 des Gesetzentwurfs LT-Drs. 16/3388 vom 26. Juni 2013 (S. 101, 102).

111

Gemessen an vorstehenden Prüfkriterien und unter Berücksichtigung der die systematische Stellung der Rechtsgrundlage in den Blick nehmenden Auslegungsmethode hat die Klägerin das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen nicht zur Überzeugung des Gerichts dargelegt. Sie hat nach Würdigung der Gesamtumstände, insbesondere nach Auswertung der von ihr vorgelegten Unterlagen und der schriftlichen Beantwortung der Aufklärungsverfügung vom 17. Februar 2016 sowie nach dem gewonnen Eindruck in der mündlichen Verhandlung nicht nachgewiesen, dass die Leistungserbringung in der Pflegewohngemeinschaft in I. ihrem Gesamtbild nach der Gewährung einer ambulanten Pflege entspricht.

112

Dabei wird nicht verkannt, dass der Oberbergische Kreis mit Bescheid vom 16. Oktober 2015 festgestellt hat, die Wohngemeinschaft H.-----straße sei eine selbstverantwortete Wohngemeinschaft im Sinne von § 24 Abs. 2 WTG NRW n.F. Dies entfaltet für den vorliegend zu beurteilenden Streitgegenstand allerdings schon deshalb keine Bindungswirkung, weil sich diese Feststellung auf einen Zeitpunkt bezieht, der dem hier maßgeblichen Zeitraum nachgelagert ist. Eine irgendwie geartete Tatbestandswirkung der heimaufsichtsrechtlichen Entscheidung sehen zudem weder die alte noch die neue Fassung des WTG NRW vor. Im Übrigen stellt die Feststellung im Bescheid vom 16. Oktober 2015 lediglich eine Momentaufnahme dar. Denn die Frage, ob eine Wohnform dem Anwendungsbereich des WTG NRW unterfällt, hängt nicht nur von den veränderbaren rechtlichen und tatsächlichen Beziehungen zwischen den Anbietern und den Leistungen ab, sondern gerade im Bereich der Wohngemeinschaften ganz maßgeblich auch von den freien Entscheidungen der Bewohner, von den – potenziell wechselnden – persönlichen Verhältnissen und Lebensumständen der Bewohner sowie von der konkreten Zusammensetzung des – ebenfalls einem potenziellen Wechsel unterliegenden – Kreises der Bewohner.

113

So ausdrücklich OVG NRW, Urteile vom 9. Juli 2013 - 12 A 2911/12 - und - 12 A 2623/12 -, juris.

114

Wie sich die Situation im streitgegenständlichen Zeitraum konkret dargestellt hat, ist von der Heimaufsicht des Oberbergischen Kreises gerade nicht abschließend geprüft und durch Bescheid festgestellt worden.

115

Entgegen der Ansicht der Klägerin kann aus dem Umstand, dass sich der Versorgungsvertrag ausschließlich auf die Erbringung ambulanter Leistungen bezieht und die Pflegekassen lediglich Leistungen der ambulante Pflege mit ihr abrechneten, nicht der zwingende Schluss gezogen werden, dass die Leistungserbringung in I. eine ambulante Pflege darstellt. Mangels gesetzlicher Anhaltspunkte ergibt sich eine solche Tatbestandswirkung weder aus den Regelungen des nordrhein-westfälischen Landespflegegesetzes noch aus den Regelungen der Sozialen Pflegeversicherung des SGB XI. Gleiches gilt für die Annahme der Klägerin, die Gewährung des Wohngruppenzuschlages durch die Pflegekassen spreche zwingend für das Vorliegen einer Leistungserbringung der ambulanten Pflege.

116

Demgegenüber deckt sich die in der Wohngemeinschaft I. im streitgegenständlichen Zeitraum erbrachte Leistung nach den im Klageverfahren gewonnenen Erkenntnissen nicht mit dem Bild einer ambulanten Pflege. Die Kammer hat auch nach Durchführung der mündlichen Verhandlung nicht die Überzeugung gewinnen können, dass die Bewohner dort unter Bedingungen gewohnt haben, die dem Gesamtbild einer ambulanten Pflege im Sinne der hier entwickelten Abgrenzungskriterien entsprechen. Es fehlt insbesondere am Nachweis der fehlenden Verbundenheit zwischen Vermieterin und Klägerin, am Nachweis der Unabhängigkeit der Bewohner vom leistungserbringenden Pflegedienst sowie am Nachweis, dass die Bewohner selbstbestimmt ihren Alltag regeln können.

117

Soweit die Klägerin auf die strikte (rechtliche) Trennung des Mietvertrages, des Betreuungsvertrages und des Vertrages über die ambulante pflegerische Versorgung verweist, mag dies von den vertraglichen Gegebenheiten zutreffen. Mangels Vorlage eines zwischen einem Bewohner der Wohngruppe in I. und der Vermieterin abgeschossenen Mietvertrages oder gegebenenfalls eines „Mustermietvertrages“ ist die rechtliche Unabhängigkeit der Vertragsbeziehungen für das Gericht allerdings nicht nachprüfbar und daher von der Klägerin nicht nachgewiesen worden. Zwar hat sie in ihrem gesamten Vorbringen während des Verwaltungsverfahrens und im gerichtlichen Verfahren schon eine irgendwie geartete „Kooperation“ mit der Vermieterin bestritten. Angesichts der fehlenden Vorlage sämtlicher, für die abschließende Beurteilung erforderlicher Verträge sieht sich die Kammer indessen nicht in der Lage, das Fehlen einer solchen Verbindung zu überprüfen. Die Erklärung, weshalb sie trotz ausdrücklicher Aufforderung in der Aufklärungsverfügung vom 17. Februar 2016 und unter Fristsetzung gemäß § 87 b VwGO dem Bitten des Gerichts nach Vorlage eines Vertrages nicht nachgekommen ist, blieb insofern vage, als sie lediglich schriftsätzlich vorgebracht hat, sie könne den Mietvertrag nicht vorlegen. Dass ihr die Beschaffung aus tatsächlichen Gründen unmöglich wäre, hat sie zu keinem Zeitpunkt behauptet. In der mündlichen Verhandlung haben die Gesellschafterinnen dazu lediglich erklärt, mit der Vermietung „nichts zu tun“ zu haben. Die Gesamtumstände lassen daran jedoch Zweifel aufkommen. Dabei war für die Kammer ausschlaggebend, dass die Klägerin die Wohngemeinschaften sowohl im Rahmen ihrer Internetpräsenz als auch in der Tagespresse als „ihre Wohngemeinschaften“ bewirbt. In einer Werbeanzeige in der Stadtzeitung X. von März 2016 (Ausgabe 11) bewirbt die Klägerin ihre Seniorenwohngemeinschaften mit dem Slogan „Alle Pflegeleistungen aus einer Hand“, wobei sie „Sicherheit und Lebensqualität, barrierefreies Wohnen, Hilfe, Betreuung und Pflege rund um die Uhr, die gemeinsame Gestaltung oder bei Bedarf die Übernahme der hauswirtschaftlichen Versorgung“ anbietet. Eine strikte Trennung von Pflege und Betreuung einerseits sowie Wohnen andererseits kommt darin gerade nicht zum Ausdruck. Es blieb auch nach ausführlicher Befragung in der mündlichen Verhandlung offen, wie die Gesellschafterinnen interessierten Bewerbern die Modalitäten des Wohnens in der Wohngemeinschaft erläutern können, wenn sie mit der Vermieterin „nichts zu tun“ haben wollen. Dazu gaben sie an, lediglich die Kontaktdaten aufzunehmen und entsprechend weiterzuleiten. Den damit kaum zu vereinbarenden Widerspruch, dass ihr Internetauftritt einen tagesaktuellen Belegungsplan bereithält, aus dem sich die freien sowie belegten Zimmer jeder einzelnen Wohngemeinschaft ergeben, vermochten die Gesellschafterinnen ebenso wenig aufzulösen wie den Umstand, dass der Klägerin gemäß § 4 Nr. 3 lit. c) des Betreuungsvertrages ein Kündigungsrecht für den Fall eingeräumt wird, dass die Fortsetzung des Zusammenwohnens durch die übrigen Bewohner in ihrer Mehrheit abgelehnt wird. Auch diese Bestimmung weckt Zweifel daran, dass eine Unabhängigkeit von Mietvertrag einerseits und Betreuungs- bzw. Pflegevertrag andererseits besteht. Vielmehr spricht schon aus Gründen der Wirtschaftlichkeit Vieles dafür, dass zwischen Vermieterin und Klägerin eine Art „Kooperationsabrede“ besteht. Es ist kaum zu vermuten, dass die Vermieterin von sich aus die Räumlichkeiten an Personen vermieten wird, die an den Pflege- und Betreuungsleistungen der Klägerin nicht interessiert sind, oder die Klägerin eine solche Vermietung zulassen würde. Anderenfalls würde sie ein wirtschaftliches Risiko in Kauf nehmen, das nicht ohne weiteres nachvollziehbar wäre.

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Darüber hinaus bestehen Zweifel an der Unabhängigkeit der Bewohner vom leistungserbringenden Pflegedienst. Im Ergebnis vermag die Kammer eine echte Wahlfreiheit hinsichtlich des Leistungsanbieters aufgrund der faktisch beherrschenden Stellung der Klägerin und ihres Pflegedienstes in der Seniorenwohngemeinschaft in I. nicht zu erkennen. Dies folgt zunächst daraus, dass die Klägerin sowohl auf ihrer Internetseite als auch in der Tagespresse den Eindruck erweckt, es werde – ihrem Werbekonzept entsprechend – eine komplette Dienstleistung mit Vollversorgung angeboten, und zwar „rund um die Uhr an sieben Tagen in der Woche“. Damit entspricht aber das von der Klägerin beworbene Leistungsspektrum eher demjenigen einer stationären Einrichtung und gerade nicht dem Bild der häuslichen Pflege. Dies gilt in Bezug auf die eigentlichen Pflegeleistungen, denn die Bewohner werden von einem festen Pflegeteam der Klägerin 24 Stunden am Tag betreut. Ebenso verhält es sich hinsichtlich der vollständig von ihr übernommenen hauswirtschaftlichen Tätigkeiten, die von insgesamt vier Hauswirtschaftskräften erbracht werden. Ein weiteres Indiz für eine Vollversorgung, die die Grenze der ambulanten Pflege überschreitet, enthält § 2 Nr. 5 des Versorgungsvertrages, der die Verpflegung im Detail regelt. Danach erhält der zu Betreuende neben Frühstück, Mittag- und Abendessen auch eine Zwischenmahlzeit, d.h. sämtliche Mahlzeiten sind vertraglich festgelegt worden. Ferner organisiert die Klägerin ein Unterhaltungs- und Beschäftigungsangebot (§ 2 Nr. 7 des Betreuungsvertrages). Gemäß § 2 Nr. 8 des Betreuungsvertrages nimmt der Pflegedienst die Post für die Bewohner entgegen und reicht sie an diese weiter. Selbst die Bargeldverwaltung durch die Mitarbeiter der Klägerin wird im Betreuungsvertrag geregelt (§ 2 Nr. 8 lit. c). Unter Berücksichtigung der angebotenen Leistungen der Klägerin reicht das Leistungsspektrum schon an die einer vollstationären Unterbringung innewohnende Intensität und Qualität heran, die eine Einordnung als ambulante Pflegeleistung nicht mehr zu rechtfertigen vermag.

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Soweit die Klägerin dagegen vorbringt, es bestehe ungeachtet des großen Leistungsspektrums eine Wahlfreiheit der Bewohner in Bezug auf den ambulanten Pflegedienst, da sämtliche Verträge jederzeit kündbar seien, mag dies in rechtlicher Hinsicht zutreffen. Rein tatsächlich hat aber nach ihren eigenen Angaben noch keine Kündigung des Betreuungsvertrages bzw. des Pflegevertrages stattgefunden. Es ist auch fraglich, ob dies von den Bewohnern überhaupt gewünscht wird. Denn sie dürften sich bewusst für ein Wohnen „in der Wohngemeinschaft der Klägerin“ mit einem feststehenden Team und dem breiten Leistungsangebot entschieden haben. Zwar ist für die Kammer nicht nachvollziehbar, in welchem Umfang die Betreuung und Versorgung tatsächlich stattfindet. Der genaue Arbeitsablauf ist von der Klägerin nicht konkret dargelegt worden, insbesondere hat sie den mit der Aufklärungsverfügung ausdrücklich erbetenen Stellenplan/Dienstplan nicht vorgelegt. Ungeachtet dessen steht aber zur Überzeugung des Gerichts fest, dass sich durch die ständige Anwesenheit der Mitarbeiter der Klägerin eine gewisse strukturelle Abhängigkeit gegenüber der Klägerin ergibt, die sich mit dem Bild einer ambulanten Pflege nicht mehr vereinbaren lässt. Dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass nach Angaben der Klägerin eine Bewohnerin ihre Betreuungskraft selber organisiert habe und sich nicht an dem für die Finanzierung der weiteren Hauswirtschaftskraft gebildeten Pool beteilige. Dieses Ausscheren bezieht sich aber lediglich darauf, dass diese Bewohnerin ihren Wohngruppenzuschlag nicht in den aus dem Wohngruppenzuschlag gemäß § 38a SGB XI gebildeten Pool einzahlt. Es spricht aber nicht entscheidend dafür, dass die Bewohner flexibel einzelne Vertragskomponenten bei der Klägerin abschließen könnten. Die übrigen Bewohner haben die weitere, von dem Wohngruppenzuschlag finanzierte Hauswirtschaftskraft nicht selbst angestellt, sondern die Klägerin, die insoweit als Arbeitgeberin auftritt. Auch diese weiteren Umstände sprechen für eine sehr enge Verknüpfung von Pflegedienst und Bewohnern der Wohngruppe. Demgegenüber finden sich keine konkreten Hinweise auf die Möglichkeit einer Inanspruchnahme anderer Pflegedienste.

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Schließlich hat die Klägerin nicht ausreichend dargelegt, inwiefern die Selbstbestimmungsmöglichkeiten der Bewohner - vergleichbar mit der Situation in der eigenen Wohnung - gewahrt bleiben. In diesem Zusammenhang trägt die Klägerin vor, die Bewohner seien für die Möblierung ihrer Räume zuständig. Dies fällt aber nicht derart entscheidend ins Gewicht, dass davon gesprochen werden könnte, die Pflegebedürftigen lebten selbstbestimmt in ihrer eigenen Wohnung. Selbstbestimmtheit drückt sich unter anderem darin aus, dass die Entscheidung über die Anschaffung gemeinschaftlich genutzter Einrichtungsgegenstände, durch Dritte zu erledigende Tätigkeiten oder Dienstleistungen, wie Reinigungsarbeiten, Wäschepflege oder handwerkliche Tätigkeiten, maßgeblich von der Gemeinschaft beschlossen und geregelt werden. Diese Beschreibung einer selbstverantworteten Wohngemeinschaft nach dem WTG NRW n.F. lässt sich hingegen schwerlich mit der im Betreuungsvertrag geregelten und im Internet beworbenen Vollversorgung in Einklang bringen. Gegenteiliges folgt auch nicht aus den Schilderungen der Gesellschafterinnen in der mündlichen Verhandlung, die Bewohner könnten beliebig aufstehen und frühstücken, lediglich die Mittagsmahlzeit werde gemeinsam eingenommen, auch die Fernsehzeiten seien frei und würden nicht von ihren Mitarbeitern vorgegeben, es könnten spontan Backnachmittage und Grillabende organisiert werden. Diese Möglichkeiten vermochten die Kammer nicht davon zu überzeugen, dass in der Gesamtheit von einer Lebenssituation gesprochen werden kann, die dem Bild der häuslichen Pflege entspricht. Wie die pflegebedürftigen Bewohner die Fragen des Alltags untereinander regeln und gegebenenfalls gegenüber der Klägerin berechtigte Interessen durchsetzen können, blieb vielmehr nach Würdigung der von der Klägerin vorgebrachten Gesamtumstände im Ergebnis offen.

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Hinzu kommt, dass die Behauptung der Klägerin, die laufende Organisation der Wohngruppe werde von den Bewohnern in völliger Selbstbestimmtheit geregelt, nicht durch konkrete Beispiele untermauert worden ist. Zwar soll die Klägerin hinsichtlich der Gestaltung der Gemeinschaftsräume keinen Einfluss haben. Sie hat weiter vorgebracht, über Renovierungen, Neuanschaffungen und vergleichbare Entscheidungen entschieden die Bewohner selbst. Allerdings blieb dabei der konkrete Ablauf der Entscheidungsfindung der Bewohner untereinander gänzlich unklar. Inwiefern der Sprecher der Pflegewohngemeinschaft und die „Angehörigenvertretung“ die Autonomie der Bewohner in Bezug auf die Haushaltsführung, die Gestaltung des Alltagslebens und die Wahrung der Interessen gegenüber der Klägerin sicherstellen, wurde von den Gesellschafterinnen der Klägerin nicht konkret beantwortet. Die vom Gericht erbetene Gemeinschaftsordnung der Angehörigen hat sie nicht vorgelegt. Auch die weiteren Fragen, ob die Gemeinschaftsordnung bei Ausscheiden von Bewohnern oder Veränderung der Wohngruppe durch Hinzukommen neuer Bewohner aktualisiert werde, und falls dies der Fall sein sollte, nach welcher Verfahrensweise, hat die Klägerin nicht konkret beantwortet.

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Auch steht die Autonomie der Bewohner insbesondere mit Blick auf die Führung der Haushaltskasse und die Art und Weise, wie die Bewohner über die Verwendung der Mittel entscheiden können, in Zweifel. Nach Angaben der Gesellschafterinnen in der mündlichen Verhandlung sei die Führung der Haushaltskasse an eine bei der Klägerin angestellte Hauswirtschaftskraft delegiert worden, die von den Bewohnern je 200,00 Euro monatlich für die Anschaffung von Verpflegung und laufendem Haushaltsbedarf erhalte. Lediglich die Rücklagenkasse, in die monatlich ein Betrag von 30,00 Euro einzuzahlen sei, liege in der Hand der Angehörigen. Es ist fraglich, ob hier von einem selbständigen Wirtschaften der Wohngemeinschaft gesprochen werden kann. Dies musste nicht abschließend bewertet werden, denn auch die Ausübung des Hausrechts in der Wohngemeinschaft ist nicht hinreichend deutlich geworden. Nach Würdigung der vorliegenden Erkenntnisse liegt die Ausübung des Hausrechts jedenfalls nicht uneingeschränkt bei den Bewohnern. Zweifel ergeben sich nicht nur mit Blick auf die Regelungen im Betreuungsvertrag, der Vorgaben bezüglich der Benutzung elektrischer Geräte enthält und sowohl offenes Feuer als auch das Rauchen untersagt (§ 5 Nr. 3). Dieses sind Regelungen, die einer Gemeinschaftsordnung vorbehalten sein müssten, wäre die Klägerin tatsächlich nur – wie sie vorbringt – „zu Besuch“ in der Seniorenwohngemeinschaft. Hier aber werden den Bewohnern Regeln der Hausordnung von einem Dritten – der Klägerin – von außen auferlegt.

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Aus vorstehenden Erwägungen ist der Klägerin nicht der Nachweis gelungen, dass in der Seniorenwohngemeinschaft in I. im streitgegenständlichen Zeitraum ausschließlich Leistungen der ambulanten Pflege erbracht worden sind. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der anspruchsbegründenden Voraussetzungen für die Bewilligung einer Investitionskostenförderung obliegt jedoch der Klägerin. Sie hat die anspruchsbegründenden Umstände substantiiert darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Wenn das Vorliegen der anspruchsbegründenden Voraussetzungen – wie hier – nicht festgestellt werden kann, geht dies zu ihren Lasten.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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Die Berufung war gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil die Frage der Grenzziehung zwischen ambulanter und der stationärer Leistungserbringung im Rahmen der Förderung durch Investitionskostenpauschalen und insbesondere die dabei anzulegenden Abgrenzungskriterien von grundsätzlicher Bedeutung sind. Zwar haben Rechtsfragen, die sich auf ausgelaufenes Recht beziehen, regelmäßig keine grundsätzliche Bedeutung.

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OVG NRW, Beschluss vom 16. Januar 2015 - 12 A 2101/13 - juris.

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Das der Rechtsstreitigkeit zu Grunde liegende Landespflegegesetz ist außer Kraft getreten (vgl. § 23 Abs. 1 Satz 2 APG NRW). Gleiches gilt für die Verordnung über die Förderung ambulanter Pflegeeinrichtungen nach dem Landespflegegesetz (vgl. § 33 Abs. 2 Nr. 3 APG DVO NRW). Allerdings stellen sich die vorstehend aufgeworfenen Fragen für die Nachfolgevorschriften mit Blick auf den sich zunehmend entwickelnden Markt der Wohngemeinschaften in gleicher Weise und werden daher auch zukünftig von Bedeutung sein (vgl. § 12 APG i. V. m. § 23ff. APG DVO NRW).

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Beschluss

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Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.797,63 Euro festgesetzt und entspricht dem Wert der begehrten Investitionskostenpauschale für das Jahr 2013 (§ 52 Abs. 3 GKG).

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 21 K 4982/13