Verwaltungsgericht Düsseldorf, Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung

Tatbestand:

Der im Oktober 1948 geborene Kläger ist Diplom-Chemiker und stand als Angehöriger der mathematisch-naturwissenschaftlichen Fakultät im Dienst der Beklagten. Er wurde im November 1977 zum Akademischen Rat und im April 1982 zum Akademischen Oberrat (Besoldungsgruppe A 14 BBesO) ernannt. Seit Januar 2014 befindet er sich wegen Erreichens der Altersgrenze im Ruhestand.

Im April 2006 bewarb sich der Kläger um die Beförderung auf ein Amt nach A 15 BBesO (Akademischer Direktor) und führte unter anderem aus, er sei schon sehr lange in hervorragender Weise qualifiziert, einen A 15 - Dienstposten zu bekleiden. Der Rektor der Beklagten antwortete unter dem 17. Mai 2006, in der Mathematisch-Naturwissenschaftlichen Fakultät gebe es derzeit kein Verfahren zur Besetzung einer A 15 - Position. Wann ein entsprechendes Besetzungsverfahren eingeleitet werde, sei noch nicht bestimmt worden. Es werde gebeten, die Einleitung eines Verfahrens abzuwarten.

Mit Schreiben vom 29. November 2010 beantragte der Kläger, ihn zum nächstmöglichen Zeitpunkt zum Akademischen Direktor zu befördern.

Nach längerem Schriftverkehr mit dem Kläger lehnte der Rektor mit Bescheid vom 20. Januar 2012 den Antrag ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus: Beamtinnen und Beamte hätten keinen Anspruch auf Beförderung, auch nicht auf die sofortige Besetzung frei werdender Beförderungsstellen. Dies erstrecke sich somit auch auf seine Entscheidung, Beförderungsstellen im Akademischen Mittelbau bis zur Entwicklung einheitlicher Beförderungsmaßstäbe und eines darauf fußenden, allgemein gültigen Verfahrens nicht zu besetzen. Die bisherige Vorgehensweise gebe keine hinreichende Gewähr dafür, dass dem Prinzip der Bestenauslese Rechnung getragen werde. Es stelle kein Versäumnis der Dienststelle dar, dass die Entwicklung eines strukturierten Verfahrens zur Vergabe von Beförderungsstellen nicht derart habe gesteuert werden können, dass mit Blick auf die Beförderungssperre des § 10 Abs. 2 LVO NRW (heute: § 11 Abs. 2 Satz 2 LVO NRW) die Beförderung des Klägers rechtlich noch möglich gewesen wäre. Der zeitliche Verzug im Verfahren sei allein der Komplexität der Materie und dem unerwartet hohen Koordinierungs- und Abstimmungsbedarf geschuldet.

Bereits zuvor, am 8. Dezember 2011, hatte der Kläger Klage erhoben (VG Düsseldorf, 13 K 7439/11), mit der er einen Anspruch auf Beförderung zum Akademischen Direktor, hilfsweise auf Schadensersatz geltend machte.

Mit Urteil vom 22. August 2012 wies der damalige Einzelrichter jene Klage ab mit der Begründung, der Anspruch auf Beförderung scheitere bereits daran, dass die Beklagte keine Stelle eines Akademischen Direktors, die für den Kläger in Betracht komme, zur Besetzung ausgeschrieben habe und dazu dem Kläger gegenüber auch nicht verpflichtet sei. Unabhängig davon stehe einer Beförderung des Klägers die Vorschrift des § 10 Abs. 2 Satz 2 LVO NRW entgegen, wonach innerhalb von zwei Jahren vor Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze eine weitere Beförderung nicht zulässig sei.

Der Kläger beantragte dagegen beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) die Zulassung der Berufung (Az. 6 A 2202/12).

Während des Klageverfahrens, im Januar 2012, hatte das Rektorat der Beklagten beschlossen, vier Beförderungsstellen nach A 15 BBesO für den Akademischen Mittelbau bereitzustellen. Innerhalb der nach dem neuen System vorgesehenen Vergleichsgruppen sollten auf die Vergleichsgruppe 1 (= Fakultäten) drei Beförderungsstellen und auf die Vergleichsgruppe 2 (= Zentrale Dienste) eine Beförderungsstelle entfallen.

Unter dem 5. September 2012 wies der Kläger den Rektor darauf hin, dass er davon ausgehe, dass sein Antrag vom 29. November 2010, mit dem er die Beförderung zum Akademischen Direktor zum nächstmöglichen Zeitpunkt anstrebe, als Bewerbung im aktuellen Verfahren Berücksichtigung finden werde.

Der Rektor antwortete mit Schreiben vom 24. September 2012, dass er den Antrag des Klägers auf Beförderung bereits mit Bescheid vom 20. Januar 2012 abgelehnt habe. Inzwischen sei dies vom Verwaltungsgericht als rechtmäßig bestätigt worden. Der Antrag sei damit beschieden. Es greife das Beförderungsverbot des § 10 Abs. 2 Satz 2 LVO NRW. Der Kläger gehöre wegen des bevorstehenden Eintritts in den Ruhestand aus Altersgründen am 31. Dezember 2013 seit dem 31. Dezember 2011 laufbahnrechtlich nicht mehr zum potentiellen Bewerberkreis der aktuellen Beförderungsrunde. Eine Berücksichtigung im Beförderungsverfahren sei daher nicht möglich.

Unter dem 22. Oktober 2012 widersprach der Kläger der Rechtsauffassung, seine Beförderung scheitere an dem Verbot des § 10 Abs. 2 Satz 2 LVO NRW. Die Vorschrift spreche von „weiterer“ Beförderung; dies bedeute, dass es in den zwei Jahren vor Eintritt in den Ruhestand eine Beförderung geben dürfe, nur keine weitere. Der Kläger beantragte erneut seine Zulassung zum aktuellen Beförderungsverfahren und forderte den Rektor auf, ihn mit einem Vorlauf von mindestens zwei Wochen vor Vornahme von Beförderungen nach A 15 BBesO zu unterrichten.

In dem anhängigen verwaltungsgerichtlichen Verfahren lehnte das OVG NRW mit Beschluss vom 28. Januar 2013 den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ab. In den Gründen des Beschlusses heißt es unter anderem: Allerdings sei der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht zu folgen, dass § 10 Abs. 2 Satz 2 LVO NRW der Beförderung des Klägers entgegenstehe. Nach dieser Vorschrift sei vielmehr eine Beförderung innerhalb von zwei Jahren vor Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze zulässig.

Der Beschluss des OVG NRW wurde der Beklagten am 30. Januar 2013 per Fax übersandt. Ebenfalls am 30. Januar 2013 erhielten zwei Bewerber auf die A 15 - Stellen, Frau H. und Herr Dr. T. , ihre Ernennungsurkunden ausgehändigt.

Am 5. April 2013 erhob der Kläger erneut Klage (VG Düsseldorf, 13 K 3569/13), mit der er unter anderem die Ernennung des Herrn Dr. T. anfocht und eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs geltend machte, da er zu Unrecht nicht in die Bewerberauswahl einbezogen worden sei. Nachdem der Kläger in den Altersruhestand getreten war und daher in der mündlichen Verhandlung das Klagebegehren auf einen Fortsetzungsfeststellungantrag umgestellt hatte, stellte das Verwaltungsgericht mit rechtskräftigem Urteil vom 30. Oktober 2014 fest, dass die Ernennung des Herrn Dr. T. in das Amt des Akademischen Direktors nach Besoldungsgruppe A 15 BBesO rechtswidrig gewesen ist und den Kläger in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt hat. In den Gründen des Urteils heißt es, der Kläger habe ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung im Hinblick auf einen zu erwartenden Schadensersatzprozess, der nicht offensichtlich aussichtslos sei; insbesondere sei ein Verschulden des Rektors der Beklagten an der unterbliebenen Einbeziehung des Klägers in das Auswahlverfahren nicht offensichtlich ausgeschlossen.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 21. November 2014 beantragte der Kläger bei der Beklagten, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er im Januar 2013 zum Akademischen Direktor befördert worden wäre. Zur Begründung berief er sich im Wesentlichen auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 30. Oktober 2014.

Die Beklagte lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 15. Januar 2015, der keine Rechtsbehelfsbelehrung enthält, ab. Zur Begründung führte sie aus: Es fehle an der Kausalität zwischen einer eventuell schuldhaften Pflichtverletzung des Rektors und der Nichtbeförderung des Klägers. Es sei nicht davon auszugehen, dass der Kläger im Fall seiner Einbeziehung in das Auswahlverfahren zum Akademischen Direktor ernannt worden wäre. Im konkreten Beurteilungsverfahren müssten die Leistungen des einzelnen Bewerbers in einen vergleichbaren Zusammenhang mit den Leistungen der anderen Bewerber gebracht werden. Hierbei sei nicht eindeutig zu belegen, dass die aktuellen Leistungen des Klägers die der anderen Bewerber und vor allem die des ausgewählten Herrn Dr. T. wesentlich überragt hätten. Vielmehr sei festzuhalten, dass die Berufungskommission die vorliegenden Bewerbungen ausführlich geprüft und gewissenhaft gewürdigt und letztlich nur die Leistungen des Herrn Dr. T. einer Beförderung für würdig erachtet habe. Versorgungsrechtlich sei dem Kläger ohnehin kein Schaden entstanden; eine Beförderung im Januar 2013 hätte insoweit keine Auswirkungen gehabt, weil Bezüge eines Amtes nur dann ruhegehaltsfähig seien, wenn sie vor Eintritt in den Ruhestand mindestens zwei Jahre bezogen worden seien.

Der Kläger hat am 9. März 2015 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor, er könne von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, da der Dienstherr bei der Vergabe des Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt habe, dies schuldhaft geschehen sei, die Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung kausal gewesen sei und er, der Kläger, es nicht schuldhaft unterlassen habe, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Insbesondere scheitere der Schadensersatzanspruch nicht an einer fehlenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Nichtbeförderung. Insoweit lege die Beklagte in ihrem Ablehnungsbescheid falsche Maßstäbe an. Er habe nicht nachzuweisen, dass er zwingend hätte befördert werden müssen. Der hypothetische Kausalverlauf lasse sich nämlich nicht mehr rekonstruieren. Die Unerweislichkeit gehe zu Lasten der Beklagten. Im Rahmen einer solchen Beweislastumkehr komme ein Schadensersatzanspruch bereits dann in Betracht, wenn der Beamte bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also eine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre. Eine reelle Beförderungschance könne ihm nicht abgesprochen werden.

Der Kläger hat schriftsätzlich den Antrag angekündigt,

ihn dienst- und besoldungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. Januar 2013, hilfsweise zum 30. November 2013 nach Besoldungsgruppe A 15 (Akademischer Direktor) befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden wäre.

In der mündlichen Verhandlung hat er die Klage zurückgenommen, soweit sie sich auf den Zeitraum vom 1. bis 29. Januar 2013 erstreckt hat.

Nunmehr beantragt der Kläger,

die Beklagte unter Aufhebung ihres ablehnenden Bescheides vom 15. Januar 2015 zu verpflichten, ihn dienst- und besoldungsrechtlich so zu stellen, als ob er am 30. Januar 2013 zum Akademischen Direktor (Besoldungsgruppe A 15 BBesO) befördert worden wäre.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Soweit der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers durch die Nichteinbeziehung in die Beförderungsrunde 2012 verletzt worden sei, liege kein Verschulden vor. Insbesondere habe sie nicht fahrlässig gehandelt. Sie sei der vertretbaren Auffassung gewesen, dass eine Beförderung des Klägers wegen der Beförderungssperre des § 10 Abs. 2 Satz 2 LVO NRW a.F. ohnehin nicht in Frage komme. Diese Auslegung sei durch das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 22. August 2012 (13 K 7439/11) bestätigt worden. Zwar gelte in diesem Fall die ein Verschulden ausschließende sog. Kollegialgerichtsregel nicht. Das Urteil stelle aber ein wesentliches Indiz dafür dar, dass ihre Auffassung vertretbar gewesen sei. Die abweichende Rechtsauffassung des OVG NRW sei ihr bei der Ernennung des Herrn Dr. T. nicht bekannt gewesen. Eine Klärung der Frage in der Rechtsprechung habe bis dahin ebenso wenig vorgelegen wie eine abschließende Behandlung im Schrifttum. Auch das Schreiben des Klägers vom 22. Oktober 2012 habe sie nicht veranlassen müssen, ihre Auffassung zu überdenken. In diesem Schreiben habe der Kläger als juristischer Laie erstmals den Standpunkt vertreten, dass § 10 Abs. 2 Satz 2 LVO NRW a.F. für ihn nicht gelte. Dabei habe es sich um eine reine, durch nichts belegte Behauptung der Gegenseite in einem gerichtlichen Verfahren gehandelt. Zuvor sei auch der Kläger stets davon ausgegangen, dass seine Beförderung bis zum Beginn des Zweijahreszeitraums am 31. Dezember 2011 erfolgen müsse. Doch selbst wenn eine schuldhafte Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs vorläge, wäre dieser Rechtsverstoß nicht adäquat kausal für die Nichtbeförderung des Klägers. Hierfür reiche die bloße Möglichkeit der Beförderung, wie in einem Konkurrentenstreitverfahren, nicht aus. Vielmehr müsse es wahrscheinlich sein, dass dem Kläger bei einem rechtmäßigen Vorgehen das angestrebte Amt übertragen worden wäre. Hierfür hätten dessen Leistungen im Vergleich zu den Konkurrenten, insbesondere zum beförderten Herrn Dr. T. , jedoch nicht ausgereicht. Dies könne im Wege eines hypothetischen Kausalverlaufs nachgezeichnet werden. Daher greife auch die vom Kläger angesprochene Beweislastumkehr nicht. Insbesondere könne ihr die Tatsache, dass für die Beamten im wissenschaftlichen Dienst keine dienstlichen Beurteilungen erstellt worden seien, nicht als ein eine Beweislastumkehr rechtfertigender Fehler im Auswahlverfahren entgegen gehalten werden. Die wissenschaftlichen Beamten stellten eine Sondergruppe im Sinne des § 93 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 LBG NRW dar, für die eine Ausnahme vom Beurteilungserfordernis möglich sei, weil sich insbesondere Forschungsleistungen mit den Kriterien einer beamtenrechtlichen Beurteilung nur schwer messen ließen. Um gleichwohl die Beförderungen der wissenschaftlichen Beamten nach den Kriterien der Bestenauslese vornehmen zu können, habe sie ein einheitliches Beförderungsverfahren entwickelt. Mit diesem Verfahren habe sie gewährleistet, dass die Beamten aus den unterschiedlichen wissenschaftlichen Bereichen hätten verglichen werden können und so der leistungsstärkste Kandidat ausgewählt worden sei. So habe man Beratungsgruppen zusammengestellt, um den Rektor bei seiner Auswahlentscheidung zu beraten. Ferner sei ein Katalog mit Leistungskriterien für die jeweiligen Besoldungsgruppen erstellt worden, anhand derer die Auswahl erfolgt sei. Aus dem Protokoll der Beförderungskommission gehe hervor, dass danach Voraussetzung für die Beförderung grundsätzlich eine Habilitation oder habilitationsähnliche Leistung, eine deutliche personelle und wirtschaftliche Verantwortung in den ausgeübten Tätigkeiten sowie ein überdurchschnittlicher Einsatz gewesen sei. Die Bewertung durch die Kommission sei nach Erläuterung durch den Dekan der Fakultät, der der jeweilige Bewerber angehört habe, und aufgrund einer Beurteilung durch den Fachvorgesetzten erfolgt. So sei eine objektive Bewertung der wissenschaftlichen Leistung durch einen fachnahen Gutachter gewährleistet worden. Die Beförderungskommission habe alle Bewerbungen nach den genannten Kriterien bewertet und dem Rektor als Dienstvorgesetztem einen Vorschlag zur Beförderung unterbreitet. Der Rektor habe sich nach Sichtung der relevanten Unterlagen den nach den Prinzipien der Bestenauslese erstellten Vorschlag zu eigen gemacht und diese Entscheidung durch seine Unterschrift mit dem Zusatz „einverstanden“ dokumentiert. Insoweit liege eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung vor. Nach den genannten Kriterien wäre eine Auswahl des Klägers nicht ernsthaft wahrscheinlich gewesen, da dessen Leistungen nicht den hohen Standards entsprochen hätten, die sie für eine Beförderung zum Akademischen Direktor vorausgesetzt habe. Die Leistungen des Klägers stünden in einer Reihe mit den anderen hochrangigen Bewerbern, die ein gleiches Leistungsniveau erreicht hätten. Eine herausragende Leistung des Klägers, die eine Beförderung im Vergleich zu den anderen Bewerbern gerechtfertigt hätte, sei nicht ersichtlich. Insbesondere liege keine Habilitation oder habilitationsähnliche Leistung vor. Auch im Bereich der Lehre habe der Kläger keine herausragenden Leistungen erbracht, die ihn zwangsläufig vor die Konkurrenten gesetzt hätten. Zwar habe er viele sehr gut evaluierte Veranstaltungen durchgeführt; dies gelte aber in gleichem Maße für alle Bewerber. Auch im Bereich der Einwerbung von Drittmitteln seien die Leistungen des Klägers nicht vorzugswürdig gegenüber denen der anderen Bewerber. Ferner sei allen Bewerbern in den jeweiligen Beurteilungen der Fachvorgesetzten ein hohes Engagement in der akademischen Selbstverwaltung attestiert worden. Wie der Kläger seien alle Bewerber neben ihrer eigentlichen Tätigkeit in hohem Maße in weiteren Gremien oder als Gutachter tätig gewesen. Zwar sei das Engagement des Klägers, insbesondere seine Personalratstätigkeit, beachtlich, aber keineswegs herausragend gegenüber anderen Beamten in einer vergleichbaren Position. Insgesamt zeige sich, dass die Leistungen des Klägers zwar vergleichbar mit denen der anderen Bewerber seien, aber keineswegs so herausragten, dass eine Beförderung ernsthaft möglich gewesen wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den sonstigen Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens sowie der Verfahren VG Düsseldorf 13 K 7439/11 und 13 K 3569/13, ferner auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, war das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

Im Übrigen hat die Klage Erfolg; sie ist zulässig und begründet.

Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 15. Januar 2015 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat einen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes dienst- und besoldungsrechtlich so gestellt zu werden, als wenn er am 30. Januar 2013 zum Akademischen Direktor (Besoldungsgruppe A 15 BBesO) ernannt worden.

Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7/09 -, juris, Rz. 15 m.w.N.; OVG NRW, Urteil vom 20. Juni 2013 - 1 A 1/11 -, juris, Rz. 29.

Die genannten Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs liegen hier vor:

1. Aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 30. Oktober 2014 (13 K 3569/13) steht gemäß § 121 Nr. 1 VwGO für die Beteiligten bindend fest, dass die Beklagte den Kläger in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt hat, indem sie ihn unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG, der jedem Bewerber um ein höherwertiges Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl gewährt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 -, juris, Rz. 21,

nicht in dem Auswahlverfahren berücksichtigt hat.

2. An dem Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG trifft die Beklagte ein Verschulden.

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (vgl. § 276 Abs. 2 BGB).

Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Beamten generell erwartet werden kann. Dies bedeutet, dass jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Wird eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C 37/04 ‑, juris, Rz. 25 und vom 11. Februar 2009 ‑ 2 A 7/06 -, juris, Rz. 21 f.

Ausgehend von diesen Maßstäben hat der Rektor der Beklagten fahrlässig gehandelt, als der den Kläger nicht in die Beförderungsrunde einbezogen hat.

a) Der Rektor wird zunächst nicht durch die sog. Kollegialgerichtsregel entlastet. Danach kann ein Verschulden entfallen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig gebilligt hat. Ihr liegt die Erwägung zugrunde, dass von einem Beamten eine bessere Rechtseinsicht als von einem Kollegialgericht nicht erwartet und verlangt werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2000 - 2 C 5/99 -, juris, Rz. 65 ff.; BGH, Urteile vom 16. Oktober 1997 - III ZR 23/96 -, juris, Rz. 13 und vom 6. Februar 1986 - III ZR 109/84 -, juris, Rz. 33.

Die Kollegialgerichtsregel kommt hier nicht zur Anwendung. Zwar hat das VG Düsseldorf mit Urteil vom 22. August 2012 (13 K 7439/11) einen Anspruch des Klägers auf Beförderung nach damaliger Sachlage verneint und dies (unter anderem) auf das - im Rechtsmittelverfahren vom OVG NRW als unzutreffend beanstandete - Argument gestützt, dass § 10 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten im Land Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung - LVO) in der bis zum 7. Februar 2014 geltenden Fassung (heute: § 11 Abs. 2 Satz 2 LVO), wonach innerhalb von zwei Jahren vor Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze eine weitere Beförderung nicht zulässig ist, einer Beförderung entgegen gestanden habe (so dass der Kläger von vornherein nicht beförderungsfähig gewesen wäre und daher in das Bewerbungs- und Auswahlverfahren nicht hätte einbezogen werden müssen). Das Urteil wurde aber nicht von der Kammer als mit mehreren Rechtskundigen besetztem Gremium, sondern gemäß § 6 VwGO von einem Einzelrichter erlassen.

b) Im Übrigen hat die Kammer in ihrem Urteil vom 30. Oktober 2014 (13 K 3569/13) zur Fahrlässigkeit ausgeführt (Seite 9 unten des Entscheidungsabdrucks):

„Insoweit ist zu berücksichtigen, dass er [der Rektor] spätestens mit Schreiben des Klägers vom 22. Oktober 2012, in dem dieser im Einzelnen begründet dargelegt hatte, dass bei zutreffender Auslegung des § 10 Abs. 2 Satz 2 LVO a.F. kein Beförderungsverbot bestehe, für diese Problematik sensibilisiert wurde und Veranlassung hatte, der Frage, wie die Vorschrift richtigerweise auszulegen ist, durch vertiefte Beschäftigung mit Rechtsprechung und Schrifttum nachzugehen. Bei der gebotenen Sichtung des Schrifttums zur LVO hätte er auf den Loseblattkommentar von Tadday/Rescher stoßen müssen, wo es unter Anm. 5a) zu § 11 (damals: § 10) heißt, dass eine Beförderung innerhalb des Zweijahreszeitraums zulässig ist. Ferner ist in der genannten Loseblattsammlung auch der Text der Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (LVOPol) enthalten. Dort heißt es unter § 8 Abs. 4 Nr. 5: „Eine Beförderung ist nicht zulässig, wenn innerhalb von zwei Jahren vor Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze bereits eine Beförderung erfolgt ist“. Ein Vergleich der beiden Vorschriften zum Beförderungsverbot aus Altersgründen hätte dem Rektor Klarheit verschaffen können, da der Wortlaut des § 8 Abs. 4 Nr. 5 LVOPol völlig eindeutig ist und die Annahme, § 10 Abs. 2 Satz 2 LVO a.F. sei abweichend auszulegen, angesichts seines erkennbar identischen Regelungsziels fern liegt.“

Danach beruhte die Rechtsauffasssung des Rektors der Beklagten, der Kläger sei wegen des Beförderungsverbots des § 10 Abs. 2 Satz 2 LVO a.F. nicht in das Auswahlverfahren einzubeziehen, nicht auf einer sorgfältigen rechtlichen und tatsächlichen Prüfung. Die oben zitierten Ausführungen hält das Gericht nach Prüfung unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten im vorliegenden Verfahren weiterhin für zutreffend, weshalb es an ihnen festhält und sie seiner Entscheidung zugrunde legt. Zwar ist es richtig, dass - wie die Beklagte geltend macht - es sich bei der Argumentation des Klägers zum Nichteingreifen des Beförderungsverbots des § 10 Abs. 2 Satz 2 LVO a.F. in dessen Schreiben vom 22. Oktober 2012 (das allerdings entgegen ihrer Auffassung außerhalb des gerichtlichen Verfahrens ergangen ist) um die bloße Äußerung einer Rechtsansicht eines Eigeninteressen verfolgenden juristischen Laien handelt. Dies rechtfertigt es aber nicht, sie ohne jede Abklärung als von vornherein unzutreffend zu ignorieren. Gerade weil auch der Rektor juristischer Laie ist, hätte er nicht einfach auf besseres Wissen vertrauen dürfen, sondern sich mit der Argumentation des Klägers, die nicht ersichtlich abwegig war, auseinandersetzen müssen. Hiervon durfte er auch nicht mit Blick auf die Begründung des Urteils des VG Düsseldorf vom 22. August 2012 (13 K 7439/11) absehen. Das Urteil stellt tragend darauf ab, dass die Beklagte keine Stelle eines Akademischen Direktors, die für den Kläger in Betracht gekommen wäre, ausgeschrieben hatte und dazu auch nicht verpflichtet war. Bei den dortigen Ausführungen zum Eingreifen des Beförderungsverbots des § 10 Abs. 2 Satz 2 LVO a.F. handelt es sich mithin nur um ein zusätzliches, für sich gesehen nicht entscheidungstragendes Begründungselement. Abgesehen davon musste der Einzelrichter bezüglich der zutreffenden Auslegung des § 10 Abs. 2 Satz 2 LVO a.F. auch nicht zwingend über ein gesteigertes Problembewusstsein verfügen, da im Klageverfahren - anders als später mit dem Schreiben des Klägers an den Rektor vom 22. Oktober 2012 - die Möglichkeit eines abweichenden Normverständnisses von keinem Beteiligten thematisiert worden war. Die aus diesen Gründen gebotene Prüfung der Rechtslage war dem Rektor (bzw. einem in der Universitätsverwaltung tätigen Juristen, der mit der Angelegenheit hätte beauftragt werden können) schließlich auch ohne Weiteres durch einen Blick in die einschlägige Kommentarliteratur möglich. Dass der Rektor noch nicht einmal eine so einfache, sich gleichsam aufdrängende Maßnahme ergriffen hat, um sich Gewissheit über die Rechtslage zu verschaffen, obwohl er vom Kläger auf die Problematik aufmerksam gemacht worden war und die ausschlaggebende Bedeutung des laufbahnrechtlichen Beförderungsverbots auf der Hand lag, nachdem die Beklagte inzwischen Beförderungsstellen zur Verfügung gestellt hatte, also das im Vordergrund stehende Begründungselement des verwaltungsgerichtlichen Urteils hinfällig geworden war, muss er sich als fahrlässiges Versäumnis anlasten lassen.

3. Weiter ist davon auszugehen, dass die aufgezeigte Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Klägers kausal war.

Die schuldhafte Verletzung des Anspruchs eines Beamten auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Besetzung eines Beförderungsamtes löst einen Schadensersatzanspruch aus, wenn der Rechtsverstoß adäquat kausal für die Nichtbeförderung war. Dies ist der Fall, wenn der Beamte bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. August 1988 - 2 C 51/86 -, juris, Rz. 23, vom 29. August 1996 ‑ 2 C 23/95 -, juris, Rz. 22, vom 17. August 2005 - 2 C 37/04 -, juris, Rz. 36, vom 11. Februar 2009 ‑ 2 A 7/06 -, juris, Rz. 24 und vom 26. Januar 2012 - 2 A 7/09 -, juris, Rz. 42; OVG NRW, Urteile vom 20. Juni 2013 - 1 A 1/11 -, juris, Rz. 50 und vom 27. Juni 2013 - 6 A 63/12 -, juris, Rz. 58.

Grundsätzlich obliegt dem Beamten, der einen Schadensersatzanspruch geltend macht, die materielle Beweislast dafür, dass er bei rechtsfehlerfreier Behandlung seiner Bewerbung um ein Beförderungsamt voraussichtlich zum Zuge gekommen wäre. Aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG folgt aber, dass dem Beamten nicht die Beweislast für diejenigen zur Beurteilung des hypothetischen Kausalverlaufs erforderlichen Tatsachen auferlegt werden darf, deren Ermittlung ihm aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist. Dies gilt jedenfalls für alle Vorgänge aus dem Verantwortungs- und Verfügungsbereich des Dienstherrn, die dem Einblick des Beamten entzogen sind. Insoweit trifft die Behörde eine Darlegungspflicht (§ 86 VwGO) und findet im Falle der Nichterweislichkeit dieser Tatsachen eine Umkehr der materiellen Beweislast zu Lasten des Dienstherrn statt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 ‑ 2 C 14/02 ‑, juris, Rz. 25 und vom 17. August 2005 ‑ 2 C 37/04 -, juris, Rz. 37; BGH, Urteil vom 6. April 1995 ‑ III ZR 183/94 -, juris, Rz. 20, 23 f.

Hat der Dienstherr - wie hier die Beklagte - Beförderungsentscheidungen nicht auf dienstliche Beurteilungen gestützt, muss regelmäßig der Prozess der Entscheidungsfindung aufgeklärt werden, um beurteilen zu können, welchen Verlauf die Dinge bei Vermeidung des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätten. Es muss in Erfahrung gebracht werden, welche Handlungsalternativen der Dienstherr erwogen und aus welchen Gründen er sich für das rechtswidrige Vorgehen entschieden hat. Bei dem Prozess der Entscheidungsfindung handelt es sich um interne Vorgänge aus dem Verantwortungsbereich des Dienstherrn, die sich dem Einblick des Beamten in aller Regel entziehen. Sie unterliegen der Verfügung des Dienstherrn. Nur er kann Aufschluss darüber geben, welche Gründen den Ausschlag für ein bestimmtes Auswahlkriterium gegeben haben und welche anderen Kriterien alternativ in Erwägung gezogen worden sind.

Ist die Feststellung eines hypothetischen Kausalverlaufs nicht möglich, weil der Dienstherr seiner Mitwirkungspflicht bei der Aufklärung der internen Entscheidungsfindung nicht nachgekommen ist, so haftet er denjenigen Bewerbern auf Schadensersatz, deren Beförderung nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 ‑ 2 C 37/04 -, juris, Rz. 38 f. und vom 26. Januar 2012 ‑ 2 A 7/09 -, juris, Rz. 44 f.

Gleiches muss nach Auffassung des erkennenden Gerichts gelten, wenn der Dienstherr im Schadensersatzprozess zwar seiner Darlegungslast im Rahmen des ihm Möglichen nachkommt, er aber aus Gründen, die allein in seiner Sphäre liegen und auf die der übergangene Beamte keinen Einfluss hat, objektiv nicht in der Lage ist, Tatsachen aufzuzeigen, auf deren Grundlage eine nachträgliche, rechtsfehlerfreie Bewertung der Leistungen der Bewerber um ein Beförderungsamt nur vorgenommen werden kann.

So liegt der Fall hier. Es ist unmöglich, eine hypothetische Auswahlentscheidung unter Einbeziehung des Klägers zu rekonstruieren, weil es an einer gesicherten Vergleichsbasis in der Gestalt dienstlicher Beurteilungen fehlt. Ob die Beklagte auf der Grundlage des § 93 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz - LBG) in rechtmäßiger Weise auf die Erstellung dienstlicher Beurteilungen verzichtet hat, kann dahinstehen. Entscheidend ist, dass sich mangels dienstlicher Beurteilungen nicht feststellen lässt, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen der Beklagten voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre. Dies wirkt sich insofern zu Lasten der Beklagten aus, als es für das Kausalitätserfordernis bereits ausreicht, dass der Kläger bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, seine Beförderung nach Lage der Dinge also ernsthaft möglich gewesen wäre.

a) Die nachträgliche Rekonstruktion des Ergebnisses einer Auswahlentscheidung unter Einbeziehung des Klägers ist aus Gründen, die ausschließlich in der Sphäre der Beklagten liegen, nicht möglich. Das von der Beklagten diesbezüglich praktizierte Verfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass die Auswahl der zu befördernden Beamten nicht auf dem Vergleich dienstlicher Beurteilungen beruhte, sondern das Ergebnis einer Gremiumsentscheidung war. Die Beklagte stellte eine Beförderungskommission zusammen, die die Aufgabe hatte, die einzelnen Bewerbungen zu sichten, zu diskutieren, eine Auswahl zu treffen und dann dem Rektor die Auswahlentscheidung vorzuschlagen (der sich den Vorschlag zu eigen machte). Ausweislich des Protokolls der 1. Sitzung der Beförderungskommission 1 („Fakultäten und PRuF“) am 28. September 2012 (Blatt 44 ff. der Beiakte Heft 2) legte die Kommission zu diesem Zweck zunächst „Kriterien zur Bestimmung der Leistung, die durch die Kommission für die Beförderung nach … A 15 als ausschlaggebend bewertet werden“, fest. Dabei kam sie zu dem Ergebnis, dass für eine erfolgreiche Bewerbung „eine höhere wissenschaftliche Qualifikation, d.h. eine Habilitation oder habilitationsäquivalente Leistungen, eine deutliche personelle oder wirtschaftliche Verantwortung in den ausgeübten Tätigkeiten sowie ein überdurchschnittlicher Einsatz“ gegeben sein sollten. Anschließend stellte ein Kommissionsmitglied jeweils eine Bewerbung mit Votum vor, und es folgte eine an den festgelegten Kriterien orientierte Diskussion. Es liegt auf der Hand, dass diese Verfahrensweise in hohem Maße von subjektiven Faktoren geprägt war. Die Entscheidungsfindung der Kommission hing von einer Vielzahl unwägbarer Einflüsse ab, wie etwa den persönlichen Vor(ein)stellungen und Erfahrungen einzelner Kommissionsmitglieder, der rhetorischen Qualität der Diskussionsbeiträge, der Nachdrücklichkeit von Meinungsäußerungen und der Offenheit für (Gegen-)Argumente, die sich einer Verobjektivierung und damit einer nachträglichen Rekonstruktion entziehen. An diesem Umstand muss der im Bescheid vom 15. Januar 2015 und in der Klageerwiderung erfolgte Versuch der Beklagten, aufzuzeigen, dass der Kläger bei seiner Einbeziehung in einen Bewerbervergleich nicht für das Beförderungsamt ausgewählt worden wäre, scheitern. Das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten beruht auf Spekulation. Die Verfasserinnen des Bescheides und der Klageerwiderung, Mitarbeiterinnen des Personaldezernats und des Justitiariats, waren noch nicht einmal Mitglieder der Beförderungskommission. Es erschließt sich nicht, woher sie rückblickend wissen wollen, welchen Verlauf die Beratung der Kommission genommen hätte, also wie das Votum ausgefallen wäre, ob in der Diskussion das Meinungsbild einheitlich gewesen wäre oder Argumente pro und contra ausgetauscht worden wären und gegebenenfalls, wer sich schließlich mit welchem Ergebnis durchgesetzt hätte, wenn die Kommission auch über den Kläger zu befinden gehabt hätte. Selbst Mitgliedern der Kommission wäre die Darlegung eines solchen hypothetischen Gesprächsverlaufs nicht möglich, erst recht nicht nach so langer Zeit.

Eine andere Beurteilung kommt nicht deshalb in Betracht, weil es sich aufgrund eines erheblichen Leistungsrückstands des Klägers zu dem im Bereich „Fakultäten“ ausgewählten Herrn Dr. T. gleichsam aufdrängen würde, dass er im Auswahlverfahren nicht zum Zuge gekommen wäre. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang geltend macht, es fehle an einer Habilitation oder habilitationsähnlichen Leistungen des Klägers, kann diese Einschätzung, von wem auch immer sie stammen mag, nicht die Beurteilung der hierfür nach dem von der Beklagten praktizierten Verfahren zunächst zuständigen Beförderungskommission ersetzen. Abgesehen davon wurde die Frage nach habilitationsähnlichen Leistungen des Klägers in der Vergangenheit von kompetenter Stelle innerhalb der Universität abweichend beantwortet. In dem Antrag des damaligen Leiters der WE (Wissenschaftlichen Einrichtung) Chemie, Prof. Dr. W. L. , vom 24. April 2001 auf Lehrstuhlvertretung im Bereich Theoretische Chemie, gerichtet an den Dekan der mathematisch-naturwissenschaftlichen Fakultät, wird der Kläger für die Vertretung des Lehrstuhls vorgeschlagen; zur Begründung heißt es: „Die Qualifikation von Herrn Dr. T1. ist nach Ansicht der WE Chemie zweifelsfrei habilitationsäquivalent, sodass einer Vertretung des Lehrstuhls Theoretische Chemie durch Herrn Dr. T1. nichts entgegensteht“ (siehe Bl. 47 der Gerichtsakte). Diese unterschiedlichen Auffassungen verdeutlichen, dass es nicht möglich ist, außerhalb des von der Beklagten vorgesehenen und praktizierten Verfahrens, nämlich zunächst im Wege des Diskurses der Mitglieder der Beförderungskommission, über die Erfüllung der Kriterien für die Beförderung zu entscheiden. Das gilt umso mehr, als ein Mitglied der Beförderungskommission, Frau Prof. Dr. N. , bereits im Jahr 2002 eine Beförderung des Klägers zum Akademischen Direktor mit ausführlicher Begründung befürwortet hatte (siehe das Schreiben an den Leiter der Wissenschaftlichen Einrichtung Chemie vom 17. April 2002, Bl. 51 der Gerichtsakte).

b) Dass nach alledem eine Beförderung des Klägers zumindest ernsthaft möglich gewesen wäre, kann nach Auffassung des Gerichts nicht zweifelhaft sein. Dies gilt nicht nur mit Blick darauf, dass dem Kläger, wie erwähnt, in der Vergangenheit habilitationsäquivalente Leistungen bescheinigt worden waren und ein Mitglied der späteren Beförderungskommission seine Beförderung empfohlen hatte. Vielmehr kommt die Beklagte bei ihrem Versuch, in der Klageerwiderung einen Bewerbervergleich nachzuholen, selbst zu dem Ergebnis, dass die Leistungen des Klägers ‑ mit Ausnahme des Kriteriums der Habilitationsäquivalenz - im Wesentlichen auf dem Niveau der Mitbewerber liegen. Insoweit führt sie aus, die Leistungen ragten zwar nicht heraus, stünden aber in einer Reihe mit denen der anderen hochrangigen Bewerber, die ein gleiches Leistungsniveau erreicht hätten (siehe Seite 7 der Klageerwiderung vom 21. April 2015). Bereits im vorausgegangenen Klageverfahren VG Düsseldorf 13 K 3569/13 hatte die Beklagte betont, sie habe nicht argumentiert, dass der Kläger nicht an Herrn Dr. T. heranreiche, sondern lediglich, dass er nicht offenkundig der Beste im Bewerberfeld gewesen sei. Dass der Kläger nicht offenkundig der Beste war, lässt jedoch die - im vorliegenden Zusammenhang allein maßgebliche - ernsthafte Möglichkeit, dass er ausgewählt worden wäre, wenn er als Beförderungskandidat in das Auswahlverfahren einbezogen worden wäre, unberührt; denn für eine solche Möglichkeit reicht es aus, dass seine Leistungen jedenfalls nicht hinter denen der Mitbewerber, insbesondere des ausgewählten Herrn Dr. T. , zurückstanden.

4. Schließlich hat der Kläger es auch nicht schuldhaft versäumt, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Von der Auswahlentscheidung setzte die Beklagte ihn erst in Kenntnis, als die Beförderung des Herrn Dr. T. durch Aushändigung der Ernennungsurkunde am 30. Januar 2013 bereits vollzogen worden war. Dadurch vereitelte sie die Erlangung vorläufigen (Primär-)rechtsschutzes. Auch mit der daraufhin vom Kläger erhobenen Anfechtungsklage (VG Düsseldorf 13 K 3569/13) ließ sich Primärrechtsschutz letztlich nicht erreichen, weil sich der Anfechtungsantrag durch den während des Klageverfahrens erfolgten Eintritt des Klägers in den Ruhestand erledigte, so dass es bei der angefochtenen Ernennung blieb.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des zurückgenommenen Teils der Klage auf § 155 Abs. 2 VwGO, im Übrigen auf § 154 Abs. 1 VwGO. Ausgehend davon, dass sich die Klagerücknahme lediglich auf den Zeitraum vom 1. bis 29. Januar 2013 bezieht und der Kläger mit Ablauf des 31. Dezember 2013 in den Ruhestand versetzt wurde, erscheint die aus dem Tenor ersichtliche Kostenverteilung angemessen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 35.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 6 Satz 4, Satz 1 Nr. 1 GKG erfolgt.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 13 K 1850/15