Verwaltungsgericht Düsseldorf, Bauvorbescheid für die Erweiterung eines Lebensmitteldiscounters

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt auf dem Grundstück C.---straße 15 in N. (Gemarkung N. , Flur 11, Flurstück 793) einen Lebensmitteldiscounter. Der Markt wurde aufgrund Baugenehmigung der Beklagten vom 6. Juni 2000 errichtet (Aktenzeichen: 63-12-56/00). Der zu dieser Baugenehmigung gehörige Grundriss weist eine Grundfläche des Verkaufsraumes einschließlich Windfang von 17,01 m x 46,51 m = 791,14 m² aus. Mit Baugenehmigung vom 24. März 2009 (Aktenzeichen: 63-12-B-5/09) wurde der Anbau eines Pfandraumes genehmigt. Nach dem zu dieser Baugenehmigung gehörigen Grundriss hat der Verkaufsraum einschließlich Windfang eine Grundfläche von 17,01 m x 46,47 m = 790,45 m². Zuzüglich der Fläche des Pfandvorraumes von 9,09 m² ergibt sich danach eine Verkaufsfläche von 799,54 m².

Das Vorhabengrundstück befindet sich in einem gewerblich genutzten Gebiet zwischen dem Stadtteil C1. im Norden und dem Hauptort N. im Süden. Die C.---straße , an dessen Ende das Vorhabengrundstück liegt, zweigt von der Straße Am L.----graben in das Innere eines Bereichs ab, der im Westen von der E.------straße , im Norden von der Straße Am L.----graben , im Osten von der Cer Chaussee und im Süden von einer C2. begrenzt wird. Innerhalb dieses Bereichs werden die Grundstücke, soweit sie bereits bebaut sind, gewerblich genutzt. Unter anderem befindet sich auf dem Grundstück C.---straße 5 ein Bau- und Gartenmarkt der Firma I.---weg , der ebenfalls unter dem 6. Juni 2000 genehmigt wurde. Er verfügt nach Mitteilung der Beklagten über eine genehmigte Verkaufsfläche von 8.118,50 m² bei einer genehmigten Geschossfläche von 8.902,94 m². Nach Westen (jenseits der E.------straße ) und Süden (jenseits der C2. ) grenzen weitere gewerblich genutzte Bereiche an. Auf der Ostseite der Cer Chaussee befindet sich eine Kläranlage. Der Bereich nördlich der Straße Am L.----graben ist unbebaut; dort befindet sich eine Kiesgrube mit Abbau.

Das Vorhabengrundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 94.1 M „Am L.----graben “ der Beklagten in der Fassung der dritten Änderung. Der Bebauungsplan setzt ein in fünf Zonen gegliedertes Gewerbegebiet fest. Das Vorhabengrundstück liegt in Zone 1, der Bau- und Gartenmarkt in Zone 5. Nach den textlichen Festsetzungen zur Art der baulichen Nutzung sind in Zone 1 bis 5 Anlagen und Betriebe der Abstandsklassen I bis VI unzulässig. Anlagen und Betriebe der Abstandsklasse VI, die in der Abstandsliste mit einem (*) gekennzeichnet sind, können ausnahmsweise zugelassen werden. Weiter heißt es in den textlichen Festsetzungen zur Art der baulichen Nutzung:

„Gemäß § 1 Abs. 4 BauNVO sind Einzelhandelsbetriebe und sonstige Betriebe mit Verkaufsflächen für den Verkauf an letzte Verbraucher innerhalb der festgesetzten Zonen 2-4 nicht und innerhalb der Zonen 1 und 5 nur ausnahmsweise zulässig. Ausnahmsweise zulässig sind in allen Zonen Einzelhandelsverkaufsflächen mit nicht zentrenrelevanten Sortimenten*, die im betrieblichen Zusammenhang mit produzierenden oder reparierenden Betrieben (z.B. Autohandel mit Werkstatt) stehen und in der Bruttogeschossfläche gegenüber der Gesamtbilanzfläche untergeordnet sein müssen.“

Zu dem * folgt eine Erläuterung der nicht zentrenrelevanten Sortimente durch eine Aufzählung entsprechend der sog. Ner Sortimentsliste. Ferner enthalten die textlichen Festsetzungen zur Art der baulichen Nutzung Regelungen zu den Ausnahmen nach § 8 Abs. 3 BauNVO. Danach werden die gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 und 3 BauNVO zulässigen Ausnahmen (Anlagen für kirchliche, kulturelle, soziale und gesundheitliche Zwecke sowie Vergnügungsstätten) nicht zugelassen. Die gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO ausnahmsweise zulässigen Wohnungen werden mit der Einschränkung zugelassen, dass sie sich in der Größe und Ausdehnung den gewerblich genutzten Gebäuden deutlich unterordnen. Wegen des Inhalts des Bebauungsplans im Übrigen wird auf diesen Bezug genommen.

Der Bebauungsplan wurde in der Ursprungsfassung vom Rat der Beklagten am 12. Juni 2003 beschlossen und am 17. Juni 2003 öffentlich bekannt gemacht. In der Begründung heißt es zum Ziel und Zweck der Planung unter anderem, das Plangebiet werde dahingehend gegliedert, dass in Teilbereichen Einzelhandelsbetriebe zugelassen werden könnten, die sich nicht schädigend auf die Innenstadt auswirkten. Ferner heißt es zur Begründung der Planinhalte zur Art der baulichen Nutzung, zu den innerhalb der GE‑Gebiete zulässigen Gewerbebetrieben aller Art gehörten auch Einzelhandelsbetriebe. Damit weite Teile der Flächen innerhalb des Plangebietes „für eine gewerbliche Nutzung“ vorgehalten werden könnten, seien in den textlichen Festsetzungen Einzelhandelsnutzungen nur ausnahmsweise in den Zonen 1 und 5 zugelassen. Auch der Ausschluss von Vergnügungsstätten und von Anlagen für kirchliche, kulturelle, soziale und gesundheitliche Zwecke sowie die Größenbeschränkung von Betriebswohnungen wird mit dieser Zielsetzung begründet.

Das Verfahren zur ersten Änderung des Bebauungsplans wurde eingestellt. Mit der zweiten Änderung wurde die überbaubare Grundstücksfläche in der Zone 3 erweitert. Mit der dritten Änderung, die am 21. Oktober 2015 vom Rat der Beklagten beschlossen und am 27. Oktober 2015 öffentlich bekannt gemacht wurde, wurde die Erläuterung des Begriffs der nicht zentrenrelevanten Sortimente eingefügt.

Dem Bebauungsplan Nr. 94.1 M vorangegangen war der Bebauungsplan Nr. 36 M, der am 18. Juli 1974 vom Rat der Beklagten beschlossen und dessen Genehmigung am 3. Januar 1975 öffentlich bekannt gemacht wurde. Er umfasst einen größeren Geltungsbereich als der Bebauungsplan Nr. 94.1 M, insbesondere im Süden den Bereich bis zur Niederstraße, und setzt GE- und GI-Gebiete fest. Das Vorhabengrundstück liegt in einem GI-Gebiet. Dieser Bebauungsplan enthält unter anderem folgende textliche Festsetzung:

„4. Immissionsschutz: § 1 (4) BBauG in Verbindung mit §§ 8 (4) und 9 (4) BauNVOAnlagen, die zu den Wohngebieten störende Luftverunreinigungen, z.B. Staub-, Ruß- oder Geruchsbelästigungen sowie einen Schallpegel von mehr als 50 dB(A) tags und 35 dB(A) nachts verursachen, sind ausgeschlossen.“

Wegen des Inhalts des Bebauungsplans im Übrigen wird auf diesen Bezug genommen.

Mit dem streitgegenständlichen Antrag vom 28. Oktober 2014, bei der Beklagten eingegangen am 3. November 2014, begehrt die Klägerin die Erteilung eines Vorbescheides zur bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit (hilfsweise beschränkt auf die Prüfung der zulässige Nutzungsart) einer Erweiterung des vorhandenen Marktes auf dem Flurstück 793 und dem südlich angrenzenden Flurstück 384. Geplant ist ein Anbau am südlichen Ende des Gebäudes mit einer Länge von 21,64 m, teilweise außerhalb der Baugrenzen sowohl des Bebauungsplanes Nr. 94.1 M als auch des Bebauungsplanes Nr. 36 M gelegen. Mit dem Anbau sollen sowohl der Verkaufsraum als auch das Lager verlängert werden; der Verkaufsraum von einer Länge von 46,47 m auf eine Länge von 68,11 m, somit auf eine Grundfläche von 1.158,55 m² (zuzüglich 9,09 m² Pfandvorraum = 1.167,64 m²).

Die Beklagte lehnte den Antrag mit dem angefochtenen Bescheid vom 26. Januar 2015 ab und setzte hierfür zugleich eine Gebühr in Höhe von 1.868,- Euro fest. Zur Begründung berief sich die Beklagte auf die Überschreitung der im Bebauungsplan festgesetzten Baugrenzen und die textlichen Festsetzungen zum grundsätzlichen Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben. Ergänzend nahm sie auf das Einzelhandelskonzept der Stadt Bezug, das an dieser Stelle großflächigen Einzelhandel mit zentrenrelevanter Produktpalette verbiete.

Die Klägerin hat am 19. Februar 2015 Klage erhoben. Sie macht geltend, dass der Bebauungsplan Nr. 94.1 M unwirksam sei. Zum einen sei die Begründung zum Einzelhandelsausschluss, die Grundstücke für Gewerbe zur Verfügung zu stellen, nicht geeignet, den Einzelhandelsausschluss zu rechtfertigen. Denn im Plangebiet blieben Lagerhäuser, Lagerplätze, öffentliche Betriebe, Geschäfts-, Büro-, Verwaltungsgebäude, Tankstellen und Anlagen für sportliche Zwecke weiterhin allgemein zulässig. Zum anderen sei der in den textlichen Festsetzungen verwandte Begriff der nicht zentrenrelevanten Sortimente unbestimmt. Die diesbezügliche dritte Änderung des Bebauungsplanes sei schon deshalb unwirksam, weil der Ursprungsbebauungsplan unwirksam sei. Sollte nunmehr erstmalig ein wirksamer Einzelhandelsausschluss durch die Konkretisierung in Kraft treten, wäre dieser zudem abwägungsfehlerhaft. Denn durch die Festsetzung würden die bestehenden Einzelhandelsbetriebe auf den Bestandsschutz gesetzt, ohne dass sich der Plangeber mit den berechtigten Eigentümerinteressen auseinandergesetzt habe. Schließlich spreche im Hinblick auf den Bau- und Gartenmarkt Überwiegendes dafür, dass die Festsetzung eines Gewerbegebietes funktionslos geworden sei bzw. dem Bebauungsplan die Vollziehbarkeit fehle, weil dieser nach § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO in einem Gewerbegebiet nicht zulässig sei. Nach dem vorangegangenen Bebauungsplan Nr. 36 M sei das Vorhaben zulässig. Dasselbe gelte, sollte auch dieser Bebauungsplan unwirksam sein, nach § 34 Abs. 1 BauGB. Einer Einstufung der näheren Umgebung als Gewerbegebiet stehe der Bau- und Gartenmarkt entgegen, der auch nicht als Fremdkörper qualifiziert werden könne. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse für den Hilfsantrag resultiere aus der Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses gegenüber der Beklagten. Mit der Verkaufsflächenerweiterung werde jährlich ein zusätzlicher Gewinn von mindestens ca. 150.000,‑ Euro erzielt.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungs- und Gebührenbescheides vom 26. Januar 2015 zu verpflichten, der Klägerin den beantragten Bauvorbescheid zur Erweiterung ihres Einzelhandelsbetriebes auf dem Grundstück C.---straße 15 in N. (Gemarkung N. , Flur 11, Flurstücke 793 und 384) zu erteilen;

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte bis zum Inkrafttreten der 3. Änderung des Bebauungsplanes Nr. 94.1 M „Am L.----graben “ verpflichtet war, den Bauvorbescheid zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt den Bebauungsplan und macht geltend, dass die Gegenausnahme für den Annexhandel für das Grundstück der Klägerin keinerlei Rolle spiele. Die Zulässigkeit entsprechender Festsetzungen sei in der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Nordrhein-Westfalen im Übrigen mittlerweile auch zur Gänze geklärt. Anhaltspunkte für eine Funktionslosigkeit des Bebauungsplanes bestünden ebenso wenig.

Die Einzelrichterin hat durch eine Ortsbesichtigung am 1. September 2015 Beweis über die örtlichen Verhältnisse erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll einschließlich der beim Ortstermin angefertigten Fotos verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat Erfolg.

Die Versagung des begehrten Vorbescheides ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Der Vorbescheid ist gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 i.V.m. 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW zu erteilen, weil dem Vorhaben unter den Gesichtspunkten, die Gegenstand der Voranfrage sind, öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen.

Maßstab für die hier antragsgemäß allein zu prüfende planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens ist § 34 BauGB.

§ 30 Abs. 1 BauGB kommt nicht zur Anwendung, weil sowohl der Bebauungsplan Nr. 94.1 M – in der Fassung der 3. Änderung ebenso wie in den früheren Fassungen – als auch der vorangegangenen Bebauungsplan Nr. 36 M unwirksam sind.

Die Unwirksamkeit des Bebauungsplans Nr. 94.1 M ergibt sich jedenfalls aus der Unwirksamkeit der Regelung zum Einzelhandelsausschluss.

Der Bebauungsplan sieht vor, dass im Grundsatz – d.h. vorbehaltlich der Möglichkeit der ausnahmsweisen Zulassung von Einzelhandel in den Zonen 1 und 5 sowie des Annexhandels in allen Zonen – jeglicher Einzelhandel ausgeschlossen sein soll, d.h. unabhängig insbesondere vom Warenangebot und von der Größe der Verkaufsfläche. Dieser Regelung fehlt es an der erforderlichen städtebaulichen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 3 BauGB 1998 (heute § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB).

Gemäß § 1 Abs. 3 BauGB 1998 haben die Gemeinden Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Dies gilt für die Planung insgesamt und für jede ihrer Festsetzungen. Was i.S.d. § 1 Abs. 3 BauGB 1998 erforderlich ist, bestimmt sich nach der planerischen Konzeption der Gemeinde. Welche städtebaulichen Ziele sich eine Gemeinde setzt, liegt grundsätzlich in ihrem planerischen Ermessen. Der Gesetzgeber ermächtigt sie, diejenige „Städtebaupolitik“ zu betreiben, die ihren städtebaulichen Ordnungsvorstellungen entspricht. Hierzu gehört auch die Entscheidung, ob und in welchem Umfang sie Teile ihres Gemeindegebiets zur Unterbringung von Einzelhandelsbetrieben zur Verfügung stellt. Wünscht sie an einem bestimmten Standort keine Einzelhandelsbetriebe, so ist es ihr unter dem Blickwinkel des § 1 Abs. 3 BauGB 1998 grundsätzlich nicht verwehrt, auf der Grundlage des § 1 Abs. 5 BauNVO ein Gewerbegebiet unter Ausschluss dieser Nutzungsart festzusetzen. Voraussetzung hierfür ist, dass sie eine städtebauliche Begründung anführen kann, die sich aus der jeweiligen Planungssituation ergibt und die Abweichung von den in der Baunutzungsverordnung vorgegebenen Gebietstypen durch hinreichend gewichtige städtebauliche Allgemeinwohlbelange in nachvollziehbarer Weise rechtfertigt,

vgl. – für ein Mischgebiet – BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 – 4 C 21/07 –, BVerwGE 133, 310 m.w.N. (juris-Rn. 17f.).

Dabei setzt § 1 Abs. 3 BauGB 1998 der Bauleitplanung (nur) eine erste, wenn auch strikt bindende Schranke, die lediglich grobe und einigermaßen offensichtliche Missgriffe ausschließt. Sie betrifft die generelle Erforderlichkeit der Planung, nicht hingegen die Einzelheiten einer konkreten planerischen Lösung. Dafür ist das Abwägungsgebot maßgeblich,

vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 2013 – 4 C 13/11 –, BVerwGE 146, 137 (juris-Rn. 9); Urteil vom 10. September 2015 – 4 CN 8/14 – juris (Rn. 12).

An der generellen Erforderlichkeit der Planung fehlt es hier. Denn eine positive städtebauliche Planungskonzeption, die den Einzelhandelsausschluss tragen könnte, ist nicht erkennbar. Der Begründung des Bebauungsplanes lässt sich – auch unter Berücksichtigung der weiteren Aufstellungsunterlagen – eine solche Konzeption nicht entnehmen.

Zweifelhaft ist bereits, welche Zielsetzung(en) die Plangeberin mit dem Einzelhandelsausschluss überhaupt verfolgte. In der Begründung des Bebauungsplanes heißt es dazu, das Plangebiet solle weitestgehend „für eine gewerbliche Nutzung“ vorgehalten werden. Die übrigen Aufstellungsunterlagen deuten hingegen darauf hin, dass es um die Verhinderung eines nicht integrierten Einzelhandelsstandortes ging. So wird die Erforderlichkeit der Aufstellung des Bebauungsplanes sowohl in der Beschlussvorlage vom 5. November 1997 zur ursprünglich beabsichtigten Aufhebung der Bebauungspläne Nr. 35 und 36 M bei gleichzeitiger Aufstellung eines neuen Bebauungsplans für die Planbereiche als auch in der Beschlussvorlage vom 29. Februar 2000 zur Teilung in die Bebauungspläne Nr. 94.1 M und 94.2 M und öffentlichen Auslegung des Bebauungsplanes Nr. 94.1 M maßgeblich mit der „Gefahr der Entwicklung eines nicht integrierten Einzelhandelsstandortes“ bzw. der Verhinderung der „Ansiedlung von zentrumsschädlichen Einzelhandelsbetrieben“ begründet, während eine Vorhaltung des Gebiets für (sonstige) gewerbliche Nutzungen überhaupt nicht thematisiert wird.

Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgeht, dass die Plangeberin beide Zielsetzungen verfolgen wollte und sie den Einzelhandelsausschluss auch jeweils selbständig tragen sollten, kann eine hinreichende städtebauliche Rechtfertigung der Regelung nicht festgestellt werden.

Soweit es in der Begründung des Bebauungsplanes heißt, das Plangebiet solle weitestgehend „für eine gewerbliche Nutzung“ vorgehalten werden, bleibt unklar, was hiermit gemeint ist. Eine positive Zielvorstellung der Plangeberin zur Gestaltung des Gewerbegebiets ist nicht erkennbar. Offensichtlich ist die Formulierung nicht wörtlich zu verstehen, denn auch der Einzelhandel stellt eine gewerbliche Nutzung dar, wie in der Begründung selbst ausgeführt wird. Für welche Art von gewerblichen Nutzungen außer Einzelhandelsnutzungen das Gebiet vorgehalten werden sollte, wird weder in der Begründung dargelegt, noch ergibt sich dies aus den sonstigen Aufstellungsunterlagen und/oder den Festsetzungen des Bebauungsplanes selbst. Die Festsetzungen zur Art der baulichen Nutzung sehen neben dem Einzelhandelsausschluss einen weitgehenden Ausschluss der nach § 8 Abs. 3 BauNVO nur ausnahmsweise zulässigen Nutzungen vor, d.h. eine weitgehende Beschränkung auf die nach Abs. 2 allgemein zulässigen Nutzungen. Wieso der Einzelhandel als einzige unter § 8 Abs. 2 BauNVO fallende Nutzungs(unter)art von der Zulässigkeit ausgenommen wird, erschließt sich nicht. Es kann auch nicht einfach davon ausgegangen werden, dass Planungsziel eine Vorhaltung des Gewerbegebiets für produzierende und artverwandte Betriebe und damit eine Zielsetzung war, die grundsätzlich geeignet ist, auch einen generellen Einzelhandelsausschluss in einem Gewerbegebiet zu rechtfertigen,

vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 27. April 2006 – 7 D 35/05.NE – m.w.N., juris (Rn. 121ff.); BVerwG, Urteil vom 10. September 2015 – 4 CN 8/14 – juris (Rn. 16).

Denn Hinweise auf ein entsprechendes Planungsziel finden sich weder in der Begründung des Bebauungsplanes, noch bestehen sonst konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Gemeinde eine solche Zielsetzung verfolgte. Hiergegen spricht im Übrigen auch, dass andere ebenfalls nicht zu den „klassischen“ Gewerbebetrieben zählende Nutzungen als der Einzelhandel zum Teil trotz konkreten Regelungsbedarfes nicht ausgeschlossen wurden. Denn aus der Beschlussvorlage vom 29. Februar 2000 zur Teilung in die Bebauungspläne Nr. 94.1 M und 94.2 M und öffentlichen Auslegung des Bebauungsplanes Nr. 94.1 M geht hervor, dass eine Ansiedlungsabsicht für eine Tankstelle im Plangebiet bestand, die inzwischen auch errichtet ist.

Soweit es um die Zielsetzung der Einzelhandelssteuerung geht, ist ebenfalls keine positive städtebauliche Planungskonzeption erkennbar, die den grundsätzlich vollständigen Einzelhandelsausschluss tragen könnte. Es ist bereits zweifelhaft, im Hinblick auf welche Versorgungsbereiche der Einzelhandelsausschluss erlassen wurde und ob es um deren Schutz und/oder um deren Stärkung gehen sollte. Die Beklagte verfügte im maßgeblichen Zeitpunkt des Satzungserlasses (2003) weder über ein von der Gemeinde beschlossenes Einzelhandelskonzept (bei dem in den Aufstellungsunterlagen erwähnten Einzelhandelskonzept handelt es sich um ein Konzept des Kreises Mettmann), noch werden hierzu in der Begründung des Bebauungsplanes oder den sonstigen Aufstellungsunterlagen nähere Ausführungen gemacht. In der Begründung des Bebauungsplanes findet sich nur die Bemerkung, dass in Teilbereichen des Plangebiets Einzelhandelsbetriebe zugelassen werden könnten, die sich nicht schädigend auf die Innenstadt auswirkten. Auch in der Beschlussvorlage zur Aufstellung des Bebauungsplanes Nr. 94.1 M vom 29. Februar 2000 heißt es, mit der Neufestsetzung solle die Ansiedlung von zentrumsschädlichen Einzelhandelsbetrieben verhindert werden. Wollte man hieraus schließen, dass mit dem Einzelhandelsausschluss ein Schutz der Innenstadt bezweckt war – wobei damit wohl die Innenstadt des Hauptortes N. gemeint ist –, so wäre diese Zielsetzung nicht geeignet, den grundsätzlichen Ausschluss jeglichen Einzelhandels zu rechtfertigen. Denn mit dieser Zielsetzung könnte jedenfalls nur ein Ausschluss des Einzelhandels mit zentrenrelevanten Sortimenten begründet werden, nicht jedoch ein genereller Einzelhandelsausschluss. Dabei ist die Zentrenrelevanz der Sortimente in einer individuelle Betrachtung der jeweiligen örtlichen Situation zu prüfen, aus der abzuleiten ist, weshalb für den betroffenen Bereich der Ausschluss gerade der gewählten Sortimente seine Rechtfertigung in dem städtebaulichen Konzept der Gemeinde findet,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. April 2006 – 7 D 35/05.NE –, juris (Rn. 106ff.).

Ob oder inwieweit im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur städtebaulichen Rechtfertigung von Einzelhandelsausschlüssen,

Urteile vom 27. März 2013 – 4 C 13/11 –, BVerwGE 146, 137; – 4 CN 6/11 –, BRS 81 Nr. 2; 4 CN 7/11, juris,

die konkrete Festlegung der zentrenrelevanten Sortimente noch eine Frage der städtebaulichen Rechtfertigung darstellt oder schon eine Frage der Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB, kann hier dahinstehen. Denn eine Beschränkung auf den Ausschluss zentrenrelevanter Sortimente ist schon im Ansatz nicht erfolgt. Dieser Mangel ist auf der Ebene des § 1 Abs. 3 BauGB 1998 zu verorten. Zwar kann der Regelung, weil der generelle Einzelhandelsausschluss den Ausschluss des konkret zentrenrelevanten Einzelhandels mit umfasst, nicht die generelle Eignung abgesprochen werden, das Ziel des Schutzes der Monheimer Innenstadt zu fördern. Jedoch schießt die Regelung von vornherein über das verfolgte Ziel hinaus. Denn es wird unterschiedslos jeglicher Einzelhandel (grundsätzlich) ausgeschlossen, obwohl nur der Schutz eines konkreten Zentrums beabsichtigt ist. Es fehlt mit anderen Worten bereits im Ansatz an einer Abstimmung der Regelung auf die verfolgte Zielsetzung. Damit sind nicht erst die Einzelheiten der konkreten planerischen Lösung betroffen, sondern die generelle Erforderlichkeit der Planung.

Die Unwirksamkeit der Festsetzung führt auch zur Unwirksamkeit des Bebauungsplanes insgesamt. Denn Mängel, die einzelnen Festsetzungen eines Bebauungsplans anhaften, führen nur dann nicht zu dessen Unwirksamkeit, wenn die übrigen Regelungen, Maßnahmen oder Festsetzungen – für sich betrachtet – noch eine sinnvolle städtebauliche Ordnung im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB bewirken können und wenn die Gemeinde nach ihrem im Planungsverfahren zum Ausdruck gelangten Willen im Zweifel auch eine Satzung dieses eingeschränkten Inhalts beschlossen hätte,

siehe etwa BVerwG, Beschluss vom 18. Februar 2009 – 4 B 54/08 –, BauR 2009, 1102; Beschluss vom 27. Januar 1998 – 4 NB 3/97 –, NVwZ 1998, 1067 = BRS 60 Nr. 26, jeweils m.w.N.

Das ist hier nicht der Fall. Es fehlt an der zuletzt genannten Voraussetzung, denn aus den Aufstellungsunterlagen geht hervor, dass der – über § 11 Abs. 3 BauNVO erheblich hinausgehende –

vgl. dazu in diesem Zusammenhang BVerwG, Beschluss vom 8. August 1989 – 4 NB 2/89 –, NVwZ 1990, 159 = BRS 49 Nr. 35 (juris-Rn. 13),

grundsätzlich vollständige Ausschluss von Einzelhandelsnutzungen bei dem Erlass des Bebauungsplanes ein zentrales Anliegen der Plangeberin war.

Ob die Klausel zum Annexhandel nach den Ergänzungen durch die 3. Änderung des Bebauungsplanes den Anforderungen des Bestimmtheitsgebotes genügt, was im Hinblick auf die Formulierung, dass die Verkaufsfläche „in der Bruttogeschossfläche gegenüber der Gesamtbilanzfläche untergeordnet“ sein müsse, zweifelhaft erscheint, kann nach alledem ebenso dahinstehen wie die Frage, ob eine Unwirksamkeit dieser Klausel zur Gesamtunwirksamkeit des Einzelhandelsausschlusses und damit des Bebauungsplans führen würde und ob im Hinblick auf die in den Zonen 1 und 5 bei Erlass des Bebauungsplans bereits vorhandenen Einzelhandelsbetriebe eine fehlende Vollzugsfähigkeit des Plans zu konstatieren wäre.

Der vorangegangene Bebauungsplan Nr. 36 M kommt ebenfalls nicht zur Anwendung, weil er unwirksam ist.

Dies ergibt sich zum einen aus der Unwirksamkeit der textlichen Festsetzung Nr. 4 zum Immissionsschutz. Diese Regelung weist nicht die erforderliche Bestimmtheit auf.

In ihr wird nicht definiert, wann eine Luftverunreinigung als „störend“ einzustufen ist. Weder ist geregelt, nach welchen Verfahren die Luftverunreinigungen gemessen bzw. prognostiziert werden sollen, noch sind in der Vorschrift Grenzwerte genannt. Es handelt sich auch nicht um einen feststehenden Begriff, der in Regelwerken und/oder von Rechtsprechung und Lehre näher definiert würde. Auch das Bundesimmissionsschutzgesetz in der damaligen Fassung kann insoweit nicht herangezogen werden. Es verwendete vielmehr – wie heute – den Begriff der „schädlichen“ Umwelteinwirkungen.

Ob die Regelung im Hinblick auf den Schallpegel, für den Grenzwerte angegeben sind, dahingehend ausgelegt werden kann, dass für die Ermittlung des Schallpegels die TA Lärm in der damaligen Fassung (TA Lärm 1968) heranzuziehen ist und ob die Regelung damit insoweit hinreichend bestimmt wäre, mag dahinstehen.

Die Unwirksamkeit der textlichen Festsetzung Nr. 4 führt auch hier zur Gesamtunwirksamkeit des Bebauungsplans. Es fehlt wiederum an der Voraussetzung, dass die Gemeinde nach ihrem im Planungsverfahren zum Ausdruck gelangten Willen im Zweifel auch eine Satzung ohne die unwirksame Bestimmung beschlossen hätte. Denn Ziel der Plangeberin war es ersichtlich, mögliche Immissionskonflikte zwischen den Gewerbe- und Industriegebieten und der südlich gelegenen Wohnbebauung auszuschließen. Vor diesem Hintergrund können die Festsetzungen über die Art der baulichen Nutzung nach dem planerischen Willen nicht isoliert, ohne die Einschränkungen nach §§ 8 Abs. 4 und 9 Abs. 4 BauNVO 1968, bestehen bleiben, so dass mit deren Unwirksamkeit dem Bebauungsplan insgesamt der Boden entzogen ist.

Zum anderen wäre der Bebauungsplan Nr. 36 M – zumindest für den hier betroffenen nördlichen Teilbereich jenseits der C2. – im Übrigen auch funktionslos geworden.

Eine bauplanerische Festsetzung tritt wegen Funktionslosigkeit außer Kraft, wenn und soweit – erstens – die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt. Die zur Funktionslosigkeit führende Abweichung zwischen der planerischen Festsetzung und der tatsächlichen Situation muss – zweitens – in ihrer Erkennbarkeit einen Grad erreicht haben, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt,

so grundlegend BVerwG, Urteil vom 29. April 1977 – IV C 39.75 –, BVerwGE 54, 5; s. ferner etwa Beschluss vom 9. Oktober 2003 – 4 B 85/03 –, BRS 66 Nr. 52 m.w.N.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Denn während der Bebauungsplan Nr. 36 M eine Erschließung des Bereichs nördlich der C2. von Süden her vorsah, verläuft nunmehr am nördlichen Rand des Plangebiets Nr. 94.1 M in West-Ost-Richtung die Straße Am L.----graben , von der zur Erschließung des Gebiets die C.---straße abzweigt. Dass die Festsetzungen des alten Bebauungsplanes zu den öffentlichen Verkehrsflächen noch verwirklicht werden, ist offenkundig ausgeschlossen. Dies führt jedenfalls für den nördlichen Teilbereich auch zur Gesamtunwirksamkeit des Bebauungsplanes, weil die beiden GI-Bereiche in diesem Bereich auf die damals geplante Straßenführung zugeschnitten sind.

Nach dem somit zur Anwendung kommenden § 34 BauGB ist das Vorhaben zulässig.

Maßgeblich ist dabei auch im Hinblick auf die Art der baulichen Nutzung § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Es liegt kein Fall des § 34 Abs. 2 BauGB vor, denn die Eigenart der näheren Umgebung entspricht keinem der Baugebiete der Baunutzungsverordnung. Insbesondere handelt es sich nicht um ein faktisches Gewerbegebiet.

Zur näheren Umgebung zählt die Umgebung einmal insoweit, als sich die Ausführung des Vorhabens auf sie auswirken kann, und zweitens insoweit, als die Umgebung ihrerseits den bodenrechtlichen Charakter des Baugrundstücks prägt oder doch beeinflusst,

BVerwG, Urteil vom 26. Mai 1978 – IV C 9/77 –, BVerwGE 55, 369 (juris-Rn. 33).

Danach zählen hier zur näheren Umgebung jedenfalls auch die Grundstücke an der C.---straße , insbesondere auch das Grundstück C.---straße 5, auf dem sich der Bau- und Gartenmarkt befindet. Dieser Betrieb wäre im Gewerbegebiet nicht zulässig. Dies folgt aus § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO, wonach großflächige Einzelhandelsbetriebe, die sich nach Art, Lage oder Umfang auf die Verwirklichung der Ziele der Raumordnung und Landesplanung oder auf die städtebauliche Entwicklung und Ordnung nicht nur unwesentlich auswirken können, außer in Kerngebieten nur in für sie festgesetzten Sondergebieten zulässig sind.

Es handelt sich mit einer Verkaufsfläche von 8.118,50 m² um einen großflächigen Einzelhandelsbetrieb. Dieser hat auch Auswirkungen im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO, wie sie in Satz 2 der Vorschrift näher umschrieben sind. Denn gemäß Satz 3 der Vorschrift sind solche Auswirkungen in der Regel anzunehmen, wenn die Geschossfläche – wie hier – 1.200 qm überschreitet. Diese Regel gilt gemäß Satz 4 der Vorschrift zwar nicht, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Auswirkungen bei mehr als 1.200 qm Geschossfläche nicht vorliegen; dabei sind insbesondere die Gliederung und Größe der Gemeinde und ihrer Ortsteile, die Sicherung der verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung und das Warenangebot des Betriebs zu berücksichtigen. Solche Anhaltspunkte liegen hier jedoch nicht vor. Es sind weder Besonderheiten des Betriebstyps noch der städtebaulichen Situation erkennbar, aus denen sich ergäbe, dass der Betrieb nicht zu dem Typ großflächigen Einzelhandelsbetriebs gerechnet werden kann, den der Verordnungsgeber dem § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO zugrundegelegt hat.

Solche Besonderheiten folgen insbesondere nicht aus dem Warenangebot des Betriebes. Nach dem Ergebnis des Ortstermins weist das Geschäft das klassische Sortiment eines Bau- und Gartenmarktes heutigen Zuschnitts auf. Dieses beinhaltet zwar einerseits Waren, deren Eigenart Anhaltspunkte für ein Nichteingreifen der Vermutungsregelung bieten kann, nämlich große und/oder sperrige Waren, die einen hohen Flächenbedarf aufweisen und/oder bei denen die Kunden auf Transportmöglichkeiten mit dem Pkw oder (Miet-)Lkw angewiesen sind. Dem steht jedoch andererseits auch ein großes Angebot kleinteiliger Waren gegenüber: Werkzeuge aller Art, Eisenwaren, Leuchtmittel, Lampen, Kabel und andere Elektrokleinteile, Sanitärzubehör vom Brauseset bis zum Duschvorleger, Haushaltsgegenstände, Deko-Artikel, Gardinen und Rollos, Balkonpflanzen, Gartengeräte, Grills und vieles mehr. Bei Märkten dieser Art rechtfertigt das Warenangebot nicht die Annahme, dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Auswirkungen i.S.d. § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 BauNVO nicht vorliegen,

vgl. ThürOVG, Urteil vom 21. August 2001 – 1 KO 1240/97 –, juris (Rn. 55ff., zu einem Baumarkt) unter Bezugnahme auf OVG Münster, Urteil vom 1. März 1995 – 7 A 1895/91 –, NWVBl 1998, 151 (juris-Rn. 15ff., zu einem Bau- und Heimwerkermarkt mit Gartencenter) .

Dies gilt jedenfalls bei der vorliegenden Größenordnung von Verkaufs- und Geschossfläche. Denn die Vermutungswirkung des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO kommt mit umso größerem Gewicht zum Tragen, je deutlicher die Regelgrenze von 1.200 qm Geschossfläche überschritten ist,

BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 – 4 C 10/04 –, BVerwGE 124, 364 (juris-Rn. 26).

Die hier gegebene Geschossfläche beläuft sich auf mehr als das Siebenfache des Schwellenwerts und überschreitet diesen daher erheblich. Zudem wird von der Geschossfläche von 8.902,94 m² eine Fläche von 8.118,50 m² als Verkaufsfläche genutzt, d.h. fast 11/12 der Geschossfläche, während der Regelvermutung des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO ein Verhältnis von 1.200 qm Geschossfläche zu 900 qm Verkaufsfläche zugrunde liegt, also ein Verhältnis von 9 : 12,

vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 – 4 C 10/04 –, BVerwGE 124, 364 (juris-Rn. 23); Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt-Kommentar, § 11 BauNVO Rn. 84a (Stand Juli 2014).

Der Bau- und Gartenmarkt ist schließlich auch nicht als sog. Fremdkörper aus der Betrachtung auszuscheiden.

Fremdkörper sind Anlagen, die nach ihrer Qualität völlig aus dem Rahmen der sonst in der näheren Umgebung anzutreffenden Bebauung herausfallen. In Betracht kommen insbesondere solche baulichen Anlagen, die nach ihrer – auch äußerlich erkennbaren – Zweckbestimmung in der näheren Umgebung einzigartig sind. Sie erlangen die Stellung eines „Unikats“ um so eher, je einheitlicher die nähere Umgebung im Übrigen baulich genutzt ist. Derartige Anlagen dürfen bei der Bestimmung der Eigenart der näheren Umgebung allerdings nur dann als „Fremdkörper“ ausgeklammert werden, wenn sie wegen ihrer Andersartigkeit und Einzigartigkeit den Charakter ihrer Umgebung letztlich nicht beeinflussen können. Einzelne bauliche Anlagen von stark abweichendem Charakter können nach Ausdehnung, Zahl und anderen Quantitätsmerkmalen ein solches Gewicht enthalten, dass sie trotz ihrer herausstechenden Andersartigkeit in einer abweichend und verhältnismäßig einheitlich strukturierten Umgebung ihrerseits tonangebend wirken,

BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1990 – 4 C 23/86 –, BVerwGE 84, 322 = BRS 50 Nr. 75 (juris-Rn. 15f.).

Danach liegt hier kein Fremdkörper vor. Im Gegenteil werden die Grundstücke an der C.---straße bisher in erster Linie gerade von Einzelhandelsnutzungen geprägt. Außer dem Lebensmitteldiscounter der Klägerin und dem Bau- und Gartenmarkt ist dort bisher nur eine Tankstelle vorhanden.

Prägt der in einem Gewerbegebiet nicht zulässige Bau- und Gartenmarkt die nähere Umgebung des Vorhabens demnach mit, findet § 34 Abs. 2 BauGB, da auch kein anderes faktisches Baugebiet in Betracht kommt, keine Anwendung.

Gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB ist das Vorhaben nach der Art der baulichen Nutzung zulässig. Es fügt sich in die Eigenart der näheren Umgebung ein, weil es dort mit dem Bau- und Gartenmarkt bereits einen großflächigen Einzelhandel gibt. Dass es sich bei diesem Vorbild um einen Bau- und Gartenmarkt handelt, während das Vorhaben die Erweiterung eines Lebensmitteldiscounters betrifft, ist unschädlich. Bei der Frage, ob sich ein Vorhaben nach der Art der baulichen Nutzung im Rahmen der Umgebungsbebauung hält, ist auf typisierte Nutzungsarten abzustellen. Dabei kann grundsätzlich an die Typisierung der Nutzungsarten in der Baunutzungsverordnung angeknüpft werden, denn diese stellt – grundsätzlich – eine sachverständige Konkretisierung moderner Planungsgrundsätze dar,

BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1994 – 4 C 13/93 –, NVwZ 1995, 698 = BRS 56 Nr. 61 (juris-Rn. 18) m.w.N.

Die hier maßgebliche typisierte Nutzungsart der BauNVO ist der großflächige Einzelhandel,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 – 4 C 6/85, 4 C 7/85 –, NVwZ 1987, 1078 = BRS 47 Nr. 67 (juris-Rn. 11),

gleich mit welchen Waren, denn hiernach unterscheidet die BauNVO nicht.

Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich das Vorhaben trotz Einhaltung des Rahmens gleichwohl in seine Umgebung nicht einfügt, weil es an der gebotenen Rücksichtnahme auf die sonstige, d.h. vor allem die in seiner unmittelbaren Nähe vorhandene Bebauung fehlt,

vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Urteil vom 26. Mai 1978 – IV C 9/77 –, BVerwGE 55, 369 (juris-Rn. 46).

Insbesondere ist vor dem Hintergrund, dass sich in der Nähe keinerlei Wohnbebauung befindet, nicht erkennbar, dass von dem Vorhaben ausgehende Lärmemissionen einer Zulassung entgegenstünden.

Hinsichtlich der sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 34 Abs. 1 BauGB bestehen ebenfalls keine Bedenken. Insbesondere fügt sich das Vorhaben auch nach dem Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der überbaubaren Grundstücksfläche in die Eigenart der näheren Umgebung ein und ist die Erschließung gesichert.

Schließlich steht auch § 34 Abs. 3 BauGB dem Vorhaben nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift dürfen von Vorhaben nach Absatz 1 oder 2 keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein. Dass die streitgegenständliche Erweiterung der Verkaufsfläche solche Auswirkungen hätte, hat weder die Beklagte geltend gemacht, noch bestehen hierfür sonst konkrete Anhaltspunkte.

War der Vorbescheid nach alledem zu erteilen, ist auch die Gebührenerhebung für die Ablehnung rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, §§ 113 Abs. 1 Satz 1, 114 VwGO.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 36.810,- Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 1 GKG erfolgt. Sie orientiert sich am Streitwertkatalog der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. September 2003 (BauR 2003, 1883) der in Ziffer 3 b) für den Streit um die Genehmigung eines Einzelhandelsbetriebes einen Wert von 150,- Euro je Quadratmeter Verkaufsfläche sowie in Ziffer 6 für den Vorbescheid 50-100% des Genehmigungstreitwerts vorsieht. Hier hat das Gericht zwei Drittel des Genehmigungstreitwerts für die streitgegenständliche Erweiterung von 55.215,- Euro (368 qm x 150,- Euro) angesetzt.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 9 K 1284/15