1

Gründe:

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Der am 21. Oktober 2014 gestellte, mit dem Entscheidungssatz inhaltlich übereinstimmende Antrag hat Erfolg.

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Der Antrag auf Freihaltung der Beförderungsstellen ist begründet.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierfür sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.

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Ein Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die beiden für Dezember 2014 zugewiesenen Beförderungsplanstellen alsbald mit den ausgewählten Beigeladenen zu besetzten. Das ergibt sich aus der Bekanntmachung des Polizeipräsidiums E.        vom 15. Oktober 2014. Durch deren Ernennungen würde das vom Antragsteller geltend gemachte Recht endgültig vereitelt werden.

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Ein Anordnungsanspruch ist gleichfalls gegeben, weil die vorbezeichnete Personalentscheidung des Polizeipräsidiums E.        vom 15. Oktober 2014 rechtsfehlerhaft ist.

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Ein Anordnungsanspruch besteht in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes dann, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn in dem Besetzungsverfahren getroffene Entscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

8

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG in Verbindung mit § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Dies geschieht regelmäßig auf der Grundlage aktueller dienstlichen Beurteilungen.

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Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller gar nicht in das Auswahlverfahren um die Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 10 für den Monat Dezember 2014 einzubeziehen, ist zu beanstanden. Er begründet den Ausschluss damit, dass der Antragsteller zum Stichtag 1. Juni 2014 nicht dienstlich beurteilt worden sei und für ihn, den Antragsgegner, auch keine Rechtspflicht bestehe, den Antragsteller aktuell dienstlich zu beurteilen. Dieser Ansicht ist nicht zu folgen.

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Ansatzpunkt für die Erstellung einer dienstlichen Beurteilung ist das statusrechtliche Amt. Das folgt aus Nr. 8.2.1 Satz 1 2. Spiegelstrich BRL Pol. Die danach vorzunehmende Bildung von Vergleichsgruppen geschieht im Bereich des Polizeipräsidiums E.        durch Anknüpfung an Beamte derselben Laufbahngruppe und derselben Besoldungsgruppe, weil nach dem Stellenplan Beamte verschiedener Laufbahnen miteinander in Konkurrenz stehen. Der Antragsteller ist als Polizeikommissar Inhaber eines statusrechtlichen Amtes der Besoldungsgruppe A 9 g.D. Seine Zugehörigkeit zu dieser Vergleichsgruppe wird weder durch seine im Jahr 2005 festgestellte Polizeidienstunfähigkeit noch durch seinen aktuellen Dienstposten (konkret-funktionales Amt) im Sachgebiet ZA 22 – Fortbildungsstelle – in Frage gestellt.

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Trotz festgestellter Polizeidienstunfähigkeit hat sich der Antragsgegner im Juli 2010 dafür entschieden, den Antragsteller unter Beibehaltung seines Amtes als Polizeikommissar im Sinne von §  26 Abs. 3 BeamtStG mit Verwaltungsaufgaben zu betrauen, nachdem ein begonnener Wechsel in die Laufbahn des gehobenen allgemeinen Verwaltungsdienst endgültig gescheitert und die Absicht, den Antragsteller nach Zuerkennung der Befähigung für die Laufbahn des mittleren allgemeinen Verwaltungsdienstes in diese Laufbahn zu versetzen, aufgegeben worden war. Tatsächlich hat der Antragsteller dann seinen Dienst am 10. August 2010 auf seinem derzeitigen Dienstposten angetreten. Auf diesem Dienstposten ist der Antragsteller dann auch zum Stichtag 1. Juli 2011 dienstlich beurteilt worden, und zwar als Angehöriger der Vergleichsgruppe A 9 g.D.

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Abgesehen davon, dass sich der Antragsgegner durch seine Weigerung, den Antragsteller zum Stichtag 1. Juni 2014 dienstlich zu beurteilen, zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch setzt, verkennt er die Reichweite seiner damals getroffenen Personalentscheidung. Im Falle des § 26 Abs. 3 BeamtStG bleibt schon nach dem Wortlaut der Vorschrift das statusrechtliche sowie das abstrakt-funktionelle Amt unberührt. Eine Änderung erfährt lediglich das Amt im konkret-funktionellen Sinne. Damit ist der Dienstposten gemeint.

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Vgl. auch Brockhaus in Schütz/Maiwald, BeamtR, Teil B, Rn. 106 zu § 26.

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Es liegen auch keine Gründe vor, die es rechtfertigen könnten, den Antragsteller von der Regelbeurteilung auszunehmen. Der Katalog in Nr. 3.2 BRL Pol ist im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Ein atypischer, von den Regelungen der BRL Pol nicht ausdrücklich erfasster Sachverhalt ist hier nicht gegeben. Es leuchtet nicht ein, den Antragsteller, der seine aktuelle dienstliche Beurteilung ausdrücklich beantragt hat, aus dem System der Regelbeurteilungen herauszunehmen. Dienstliche Beurteilungen bilden nach Nr. 1 BRL Pol die Grundlage für personelle Maßnahmen. Sie werden als unerlässliche Voraussetzungen für die Entscheidungen über Ernennung auf Lebenszeit, Beförderungen und Verwendung der Beamten sowie als wichtiges Instrument der Personalführung beschrieben. Offenbar hat der Antragsteller auf seinem aktuellen Dienstposten durchschnittliche Leistungen gezeigt. Der Vortrag des Antragsgegners, dass die mit der Fortbildungsstelle verbundenen Verwaltungstätigkeiten dem mittleren Dienst zuzuordnen sind, begegnet erheblichen Zweifeln. Denn Ende Juli 2008 hat das Polizeipräsidium E.        dem Antragsteller mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, ihn nach erfolgreichem Abschluss seiner Ausbildung für den gehobenen Verwaltungsdienst dort im Dezernat 22 – Fortbildungsstelle – einzusetzen. Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner den Antragsteller seinerzeit unterwertig, d.h. nicht seinem Statusamt entsprechend habe einsetzen wollen, sind nicht erkennbar. Dass in Zukunft bis zum Erreichen der regulären Altersgrenze jede, eine dienstliche Beurteilung erfordernde Personalentscheidung in der Person des Antragstellers obsolet geworden ist, hat der Antragsgegner ebenfalls nicht schlüssig dargetan.

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Die fehlende dienstliche Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 1. Juni 2014 ist für die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung auch kausal geworden. Der Antragsteller ist nicht aus sonstigen Gründen vom Auswahlverfahren ausgeschlossen.

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Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt. Hiermit ist nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. § 7 Abs. 1 Halbsatz 1, § 20 Abs. 4 LBG NRW). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten.

17

Eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt. Der ausgewählte Bewerber soll daher der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Schließlich führt eine an den Anforderungen eines Dienstpostens orientierte Auswahlentscheidung zu einer vom Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung unabhängige Ämtervergabe mit entsprechender Missbrauchsgefahr.

18

Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen.

19

Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.

20

Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben. Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen.

21

Siehe zum Ganzen BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13, Rn. 19 f., 23-31, 34 m. w. N. (zitiert nach juris).

22

Im Zuweisungserlass des MIK NRW vom 29. September 2014 sind dienstpostenbezogene Qualifikationsanforderungen nicht genannt. Vielmehr richten sich die Beförderungsplanstellen allgemein an Polizeivollzugsbeamte (I. und II. Säule) und Beamte der Verwaltung (nur mit II. Fachprüfung). Zwar hat der Antragsteller die Laufbahnprüfung für den gehobenen allgemeinen Verwaltungsdienst nicht bestanden, er bleibt jedoch statusrechtlich Polizeivollzugsbeamter des g.D. (I. Säule). Ihn von der Beförderung wegen seiner uneingeschränkt festgestellten Polizeidienstunfähigkeit auszunehmen, ist nicht ohne Weiteres gerechtfertigt. Eine solche Rechtfertigung ergibt sich insbesondere nicht aus der Entscheidung des OVG NRW vom 2. Juni 2010 – 6 B 458/10 –.

23

Leitsatz und Gründe in juris.

24

Der dortige Sachverhalt betraf eine Polizeikommissarin, die aufgrund festgestellter Polizeidienstunfähigkeit nicht mehr im Polizeivollzugsdienst verwendet wurde und sich nach zugelassenem Laufbahnwechsel in der dreijährigen Unterweisungszeit befand. In diesem Stadium sprach ihr der Dienstherr die gesundheitliche Eignung für ein Beförderungsamt im Polizeivollzugsdienst ab. In der Versagung einer konkreten Beförderung sah das Obergericht u.a. deshalb keine Rechtsverletzung, weil nach erfolgtem Laufbahnwechsel dort grundsätzlich wieder Beförderungsmöglichkeiten offenstünden. Davon unterscheidet sich der vorliegende Fall, weil der Laufbahnwechsel des Antragstellers endgültig gescheitert ist. Wenn das Obergericht in der zitierten Entscheidung das hypothetische Scheitern des Laufbahnwechsels der Polizeikommissarin in den Blick genommen und eine Beförderungsmöglichkeit im angestrebten Amt einer Polizeioberkommissarin ausgeschlossen hat, so geschah dies in Bezug auf die konkrete Beförderungsplanstelle. Offenbleibt nach dieser Entscheidung, ob ein polizeidienstunfähiger Bewerber nach endgültig gescheitertem Laufbahnwechsel auf Dauer von zukünftigen Beförderungsmöglichkeiten ausgeschlossen werden kann. Einen solchen Ausschluss nimmt die erkennende Kammer nicht an. Es drängt sich ein Vergleich mit Polizeibeamten auf, die weiter im Polizeivollzugsdienst Verwendung finden, obwohl sie den dortigen Anforderungen nicht mehr vollumfänglich entsprechen (§ 116 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG NRW). Dies um so mehr, als nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich der Antragsteller ohnehin auf einem Dienstposten befindet, der seinem Statusamt entspricht. Eine Verwendungsbeschränkung bei Polizeivollzugsbeamten rechtfertigt gerade keinen Beförderungsausschluss.

25

Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2008 – 2 BvR 2571/07 -, NVwZ 2009, 389, und dem anschließend OVG NRW, Beschluss vom 25. März 2014 – 6 B 107/14 -, juris.

26

Der Dienstherr ist ferner gehalten, für einen polizeidienstunfähigen Polizeivollzugsbeamten nach einem Dienstposten im Polizeidienst zu suchen, dessen Aufgaben er bewältigen kann. Diese Suchpflicht entfällt nur, wenn feststeht, dass der Beamte krankheitsbedingt voraussichtlich keinen Dienst mehr leisten kann oder erhebliche Fehlzeiten zu erwarten sind.

27

BVerwG, Beschluss vom 6. November 2014 – 2 B 97.13 -, juris.

28

Der Antragsteller erfüllt die eine Suchpflicht ausschließenden Voraussetzungen nicht. Nach den seinerzeit getroffenen Feststellungen ist er allgemein dienstfähig.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Zugunsten der Beigeladenen kommt eine Erstattung etwaiger außergerichtlicher Kosten aus Gründen der Billigkeit nicht in Betracht, weil sie sich nicht durch Stellung eigener Anträge am Kostenrisiko beteiligt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) und im Übrigen auf der Seite des unterlegenen Antragsgegners stehen.

30

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 GKG und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 10) in Ansatz gebracht worden.