1

Gründe:

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Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg, weil der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nur in diesem Umfang hinreichende Aussicht auf Erfolg hat (§ 166 VwGO in Verbindung mit § 114 ZPO).

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Der am 8. Januar 2015 sinngemäß gestellte Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der am 23. Dezember 2014 erhobenen Klage 19 K 8770/14 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 1. Dezember 2014 wiederherzustellen bzw. anzuordnen,

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hat nur teilweise Erfolg.

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Nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO hat eine Anfechtungsklage grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfällt jedoch bei Rechtsbehelfen, die sich gegen Maßnahmen in der Zwangsvollstreckung wie z.B. die Androhung eines Zwangsgeldes richten (§ 80 Abs. 2 S. 2 VwGO i.V.m. § 112 JustG NRW) sowie gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Ziff. 4 VwGO, wenn ‑ wie hier ‑ die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, besonders angeordnet wird. Bei der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit ist das besondere Vollzugsinteresse schriftlich zu begründen.

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Nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Klage in diesen Fällen anordnen bzw. wiederherstellen, wenn das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn der erlassene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, da an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes ein öffentliches Interesse nicht bestehen kann. Dagegen überwiegt das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung das private Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben, wenn sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig erweist und für die behördliche Vollzugsanordnung ein besonderes Vollziehungsinteresse besteht.

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Die Antragsgegnerin hat mit dem angefochtenen Verwaltungsakt die dem Antragsteller mit Bescheid vom 8. Februar 2012 erteilte Erlaubnis zur Kindertagespflege nach § 43 SGB VIII aufgehoben und die sofortige Vollziehbarkeit dieser Maßnahme angeordnet. Gleichzeitig drohte sie für den Fall, dass der Kläger ohne eine nach § 43 Abs. 1 SGB VIII erforderliche Erlaubnis weiterhin Kinder betreut, ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,‑ Euro an. Die Antragsgegnerin hat die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Aufhebung der Pflegeerlaubnis damit begründet, dass der Schutz der Kinder vor einer Betreuung durch eine nicht geeignete Tagespflegeperson dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung der Klage vorgehe. Damit ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtmäßig erfolgt, die Antragsgegnerin hat dem Erfordernis des § 80 Abs. 3 VwGO genügt.

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Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Überprüfung des angefochtenen Verwaltungsaktes ergibt sich, dass die Aufhebung der Pflegeerlaubnis offensichtlich rechtmäßig ist, hingegen bei der Zwangsgeldandrohung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit bestehen.

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An der formellen Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides bestehen keine Zweifel, insbesondere ist die gemäß § 24 SGB X erforderliche Anhörung am 16. Dezember 2014 nachgeholt worden (§ 41 Abs. 1 Ziff. 3 SGB X).

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Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Erlaubnis zur Kindertagespflege ist § 48 SGB Abs. 1 SGB X. Danach ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, wenn und soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt.

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Die dem Antragsteller erteilte Pflegeerlaubnis stellt einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung in diesem Sinne dar. Dauerverwaltungsakte sind solche Verwaltungsakte, deren Regelungswirkung nach dem zu Grunde liegenden materiellen Recht über die punktuelle Gestaltung eines Rechtsverhältnisses hinausreicht.

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Vgl. Schütze, in v. Wulffen, SGB X, § 45, Rn. 63 und 64, mit weiteren Nachweisen

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Mit der am 8. Februar 2012 ausgestellten Pflegeerlaubnis hat die Antragsgegnerin dem Antragsteller auf fünf Jahre befristet die Erlaubnis erteilt, bis zu fünf fremde Kinder gleichzeitig bzw. in einer Großtagespflegestelle höchstens neun Kinder insgesamt durch mehrere Tagespflegepersonen zu betreuen, wobei die Betreuung in den Räumen des T.     L.     Kinder‑ und Familienforums in L1.     -L2.      stattfinden soll.

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Die für die Erteilung maßgeblichen tatsächlichen Voraussetzungen haben sich seit Erlass des Verwaltungsaktes auch geändert. Maßgeblich für die Erteilung einer Pflegeerlaubnis ist die Eignung der Pflegeperson, wobei insbesondere solche Personen gemäß § 43 Abs. 2 S. 2 SGB VIII geeignet erscheinen, die sich durch ihre Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft mit Erziehungsberechtigten und anderen Tagespflegepersonen auszeichnen.

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Im vorliegenden Fall steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger nicht (mehr) geeignet ist, die Kindertagespflege durchzuführen. Wie die Antragsgegnerin unwidersprochen vorgetragen hat, war der Antragsteller dafür verantwortlich, dass in der Vergangenheit im T.     L.     Kinder- und Familienforum nicht wie vorgesehen und von der Erlaubnis für die Kindertagespflege auch umfasst, zwei Großtagespflegestellen betrieben wurden, sondern ohne eine entsprechende Erlaubnis eine Kindertagesstätte im Sinne des § 45 SGB VIII. Wie die Antragsgegnerin bei verschiedenen Kontrollen, zuletzt am 28. November 2014 festgestellt hat, werden die Kinder nicht ‑ wie in der Kindertagespflege vorgegeben ‑ von vorher bestimmten Betreuungspersonen betreut, sondern sowohl die Kinder als auch die Betreuungspersonen wechseln zwischen den Gruppen. Derartige Wechsel sieht der Gesetzgeber aber für die Kindertagespflege im Sinne des § 43 SGB VIII ‑ und nur dafür war dem Kläger eine Erlaubnis erteilt ‑ aber nicht vor. Außerdem hat der Antragsteller die beiden Großtagespflegestellen offenbar so organisiert, dass es wiederholt vorgekommen ist, dass Tagespflegepersonen mehr als die in ihrer Erlaubnis festgelegte Höchstzahl von Kindern betreuten. Beide Verhaltensweisen sind mit dem Gesetz nicht vereinbar.

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Nach § 43 Abs. 3 SGB VIII berechtigt die Erlaubnis zu Kindertagespflege ‑ wie dies auch in der dem Antragsteller erteilten Erlaubnis vorgesehen ist ‑ in der Regel, fünf gleichzeitig anwesende fremde Kinder gegen Entgelt zu betreuen. In § 4 des Gesetzes zur frühen Bildung und Förderung von Kindern (Kinderbildungsgesetz ‑ KiBiz) hat das Land Nordrhein-Westfalen von der Ermächtigung in § 43 Abs. 5 SGB VIII Gebrauch gemacht und bestimmt, dass höchstens neun Kinder durch höchstens insgesamt drei Tagespflegepersonen betreut werden können, wenn sich Tagespflegepersonen zu einem Verbund zusammenschließen. Wenn zehn Kinder und mehr betreut werden sollen, so ist eine Erlaubnis nach § 45 SGB VIII erforderlich (§ 4 Abs. 2 KiBiz).

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Daraus folgt zwar nicht, wie offenbar die Antragsgegnerin meint, dass sich die Tagespflegepersonen in einer Großtagespflegestelle nicht gegenseitig vertreten können. Dabei ist es für eine Großtagespflege im Sinne des § 4 Abs. 2 KiBiz gerade charakteristisch, dass zwei oder drei Tagespflegepersonen bis zu neun Kinder gleichzeitig betreuen können, was auch bedeutet, dass sich die Tagespflegepersonen gegenseitig vertreten können. Allerdings folgt daraus nicht, dass eine Tagespflegeperson dann insgesamt neun Kinder betreuen kann, sondern es muss sichergestellt sein, dass die jeweilige Tagespflegeperson nie mehr Kinder gleichzeitig betreut als in ihrer Erlaubnis festgelegt wurde. Die Grenze, die in § 43 Abs. 3 S. 1 SGB VIII bzw. in der der Tagespflegeperson erteilten Erlaubnis hinsichtlich der Anzahl der gleichzeitig zu betreuenden Kinder setzt, ist immer zu beachten und wird durch die Bestimmungen über die Großtagespflege nicht erweitert, sondern verringert (maximal neun anstelle von zweimal fünf Kindern). Mit dem Gesetz ist es daher durchaus zu vereinbaren, wenn eine Tagespflegperson aus der Großtagespflege in Zeiten, wo die Tagespflege weniger frequentiert ist, mit fünf Kindern dort allein ist und sich dabei dann auch um die Kinder der abwesenden Kollegin kümmert, nicht aber, dass eine Pflegeperson in Vertretungssituationen mehr als fünf Kinder betreut.

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Ebenso ist es mit § 4 Abs. 2 KiBiz nicht vereinbar, wenn ‑ wie vom Antragsteller offensichtlich praktiziert ‑ in einer Großtagespflege mehr als drei Personen Kinder betreuen. Das Gesetz gibt insoweit nicht nur für die Kinder, sondern auch für die Tagespflegepersonen in einer Pflegestelle eine Höchstzahl vor. Es ist deshalb gesetzeswidrig, wenn ‑ wie offenbar hier geschehen ‑ mehr als drei Tagespflegepersonen in der Pflegestelle arbeiten bzw. zwei Großtagespflegestellen nur einen Betreuer in den Randzeiten stellen. Wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt,

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vgl. Landtag NRW, Drucksache 14/4410, S. 41. f., www.landtag.nrw.de

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wollte der Landesgesetzgeber auf diese Weise den Unterschied zu einer Einrichtung der Kindertagespflege im Sinne des § 45 SGB VIII herausarbeiten. Daraus folgt, dass eine Großtagespflege nur über maximal drei Betreuungspersonen verfügen kann, die sich zwar wie oben beschrieben wechselseitig vertreten können, nicht aber, dass sich eine unbegrenzte Anzahl von Tagespflegekräften die Arbeit teilt. Wie die Antragsgegnerin zu Recht darlegt, handelt es sich bei der Kindertagespflege um eine persönlich zu erledigende Aufgabe. Die Eltern, die ihr Kleinkind in einer Großtagespflege betreuen lassen, wissen zwar um die gemeinsame Betreuung der zwei bis drei dort arbeitenden Tagespflegepersonen und sind deshalb zumindest konkludent mit einer gegenseitigen Vertretung einverstanden, sie müssen aber auch sicher sein können, dass nicht durch ständig wechselndes Personal ihr Kind mit ihnen womöglich völlig unbekannten Personen konfrontiert wird. Eine Vertretung, die von der Tagespflegeperson organisiert wird und von außen in die Räume der Kindertagespflege kommt, ist deshalb im Gesetz auch nicht vorgesehen. In Anbetracht der Tatsache, dass die Erlaubnis für die Kindertagespflege ja immer an konkrete Räumlichkeiten geknüpft ist, wäre dies rechtlich nicht möglich. Normiert worden ist vielmehr ein Anspruch des Kindes auf Betreuung in Kindertagespflege gegenüber dem Jugendhilfeträger, der dann selbst dafür sorgen muss, dass er bei Ausfall einer Tagespflegeperson über hinreichende Betreuungsmöglichkeiten verfügt, aber kein Anspruch gegenüber der Tagespflegeperson auf Stellen einer Ersatzbetreuung. Insoweit ist Ziffer 2 Satz 5 der Richtlinien für die Kindertagespflege der Stadt L1.     zumindest missverständlich formuliert.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass in der Erlaubnis für die Kindertagespflege im Hinblick auf die Großtagespflegestelle erlaubt wird, dass „höchstens neun Kinder insgesamt durch mehrere Tagespflegepersonen betreut werden“. Denn die Erlaubnis nimmt § 4 KiBiz in Bezug, wo in Absatz 2 die Bedingungen für die Großtagespflegestelle eindeutig geregelt sind. Unschädlich dabei ist, dass die Antragsgegnerin in der Erlaubnis auf § 4 Abs. 1 KiBiz Bezug genommen hat. Insoweit dürfte es sich um einen Tippfehler handeln, denn die Großtagespflege wird nicht in Absatz 1 sondern in Absatz 2 geregelt.

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Der Antragsteller war als Betreiber des T.     L.     Kinder‑ und Familienforums sowie als Arbeitgeber der von ihm beschäftigten Tagespflegepersonen auch dafür verantwortlich, dass die gesetzlichen Vorschriften eingehalten wurden und nicht der Erlaubnisvorbehalt für eine Kindertagesstätte im Sinne des § 45 SGB VIII umgangen wurde. Indem er sich über die gesetzlichen Vorschriften hinwegsetzte, die auch dem Schutz der Kinder dienen und durch feste Bezugspersonen in der Kindertagespflege eine gute Förderung sichern wollen, hat er sich für die Kindertagespflege als ungeeignet erwiesen. An eine Einrichtung wie einen Kindergarten im Sinne des § 45 SGB VIII stellt der Gesetzgeber erheblich höhere Anforderungen, was die Ausbildung des Personals und die Ausstattung der Räume angeht. Der Gesetzgeber geht somit von einer potentiellen Kindeswohlgefährdung aus, wenn diese Voraussetzungen nicht erfüllt werden und dennoch Kinder wie in einer Einrichtung betreut werden. Diese Wertung des Gesetzgebers ist auch für die Antragsgegnerin bindend. Indem sich der Antragsteller über die Einschränkungen, mit denen der Gesetzgeber trotz der geringeren Anforderungen an die Ausbildung der Tagespflegeperson die Bildung und Förderung von Kindern in der Tagespflege sicherstellen wollte, hinwegsetzte, hat er sich als unzuverlässig für die Kindertagespflege erwiesen.

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Die Kammer ist sich dabei durchaus der Tatsache bewusst, dass die Antragsgegnerin das Geschäftsmodel des Antragstellers über einen geraumen Zeitraum hin mitgetragen hat, indem sie z.B. hingenommen hat, dass die Erlaubnisse für die Großtagespflegestellen sich nicht auf die Räumlichkeiten der jeweiligen Großtagespflegestelle beschränkten oder dass von dem Kläger mehr als die zulässigen drei Tagespflegekräfte pro Großtagespflegestelle beschäftigt wurden. Denn aus den Verwaltungsvorgängen lässt sich ohne weiteres errechnen, dass außer für den Antragsteller und seine Ehefrau noch für mindestens weitere sieben Tagespflegepersonen Erlaubnisse gemäß § 43 SGB VIII für die Räume des T.     L.     Kinder‑ und Familienforums ausgestellt wurden. Dies lässt aber nicht den Schluss zu, dass der Antragsteller weiterhin als geeignet für die Kindertagespflege im Sinne des § 43 SGB VIII anzusehen ist. Denn es ist in erster Linie Aufgabe und Verpflichtung der einzelnen Tagespflegeperson, die Förderung und Bildung der ihr anvertrauten Kinder entsprechend den gesetzlichen Vorgaben sicherzustellen, so dass jedenfalls ein wiederholter Verstoß gegen diese Vorgaben wie im vorliegenden Fall einen Entzug der Tagespflegeerlaubnis nach sich ziehen kann, weil daraus auf eine fehlende Eignung der Tagespflegeperson zu schließen ist. Auch dass die Antragsgegnerin bei früheren Kontrollen, bei denen mehr Kinder in der Betreuung einer Tagespflegeperson angetroffen wurden als in der jeweiligen Pflegeerlaubnis erlaubt, noch nicht mit einem Entzug der Tagespflegeerlaubnis reagierte, führt zu einem anderen Ergebnis. Denn dem jeweiligen Jugendamt ist zuzugestehen, dass es bei der Feststellung, ob eine Tagespflegeperson ungeeignet ist, noch nicht bei einmaligen Verstößen reagiert, sondern der betroffenen Tagespflegeperson die Möglichkeit zur Änderung einräumt und erst bei mehrmaligen Verstößen die Erlaubnis wegen mangelnder Eignung entzieht.

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Abgesehen von der fehlenden Eignung kann der Antragsteller auch die in der Erlaubnis vom 8. Februar 2012 enthaltene Auflage, den Qualifikationskurs für Tagespflegepersonen zu besuchen und erfolgreich abzuschließen, nicht mehr erfüllen. Denn die Volkshochschule, die die Qualifizierungskurse in L1.     durchführt, hat den Antragsteller von der weiteren Teilnahme ausgeschlossen, weil sich die Leiterin des Kurses geweigert hat, den Antragsteller weiterhin zu unterrichten. Unabhängig von der Frage, ob diese Maßnahme rechtlichen Anforderungen genügt, dürfte es dem Antragsteller jedenfalls zur Zeit nicht möglich sein, die in der Erlaubnis enthaltene Auflage zu erfüllen, so dass die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht mehr vorliegen.

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Die Erlaubnis war daher aufzuheben, ohne dass weiter zu prüfen ist, ob die dem Antragsteller seitens der von einigen Teilnehmern des Volkshochschulkurses gemachten Vorwürfe berechtigt sind.

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Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes hat hingegen Erfolg, soweit er sich gegen die Zwangsgeldandrohung richtet. Denn diese ist offensichtlich rechtswidrig.

28

Die Antragsgegnerin stützt diese Androhung auf § 57 VwVG NRW. Voraussetzung für die Zulässigkeit des Verwaltungszwanges im Sinne der §§ 55 ff. VwVG NRW ist jedoch, dass ein Verwaltungsakt vollstreckt werden soll, der auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder eine Unterlassung gerichtet ist. Hier hat die Antragsgegnerin dem Antragsteller zwar die Erlaubnis für die Kindertagespflege entzogen, aber keine Unterlassungsverfügung hinsichtlich der Kindertagespflege ausgesprochen. Die Erteilung oder Entziehung einer Erlaubnis sind rechtsgestaltende Verwaltungsakte, sie regeln das Rechtsverhältnis unmittelbar und bedürfen keiner Vollstreckung. Vollstreckt werden könnte allein eine konkrete Unterlassungsverfügung, die aber nicht ergangen ist.

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Es liegt auch keine konkludente Unterlassungsverfügung vor. Denn in dem angefochtenen Bescheid wird insoweit weder eine einschlägige Rechtsgrundlage benannt noch hat sich die Antragsgegnerin mit der Frage auseinandergesetzt, in welchem Umfang die Kindertagespflege zu unterlassen sein soll. Da die Kindertagespflege bis zu einem gewissen Umfang erlaubnisfrei ist (vgl. § 43 Abs. 1 SGB VIII), wäre eine Auseinandersetzung insoweit aber erforderlich. Ob und unter welchen Umständen die Kindertagespflege nach § 4 Abs. 6 KiBiz zu untersagen ist und ob diese Vorschrift ein generelles Verbot für die einzelne Tagespflegeperson, Kinder zu betreuen, rechtfertigt, hat die Antragsgegnerin auch nicht erwogen, sondern offenbar nur den Entzug der Pflegeerlaubnis als die zu vollstreckende Verfügung angesehen. Dies rechtfertigt jedoch, wie oben dargelegt, nicht die Zwangsgeldandrohung.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 VwGO.

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Die Festsetzung des Gegenstandswertes ist §§ 23, 33 RVG, § 52 GKG erfolgt. Hinsichtlich des Entzugs der Pflegeerlaubnis wurde die Hälfte des Regelstreitwertes und im Hinblick auf die mangels Grundverfügung selbständig zu wertende Zwangsgeldandrohung die Hälfte des angedrohten Betrages angenommen, wobei im Bezug auf die Zwangsgeldandrohung die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage als Vorwegnahme der Hauptsache gewertet wird (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Ziff. 1.5, 1.6.1, abrufbar unter www.bverwg.de).