1

Gründe:

2

Der am 30. März 2015 bei Gericht anhängig gemachte Antrag,

3

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Staatsanwältin K.     I.        eine Aussagegenehmigung für eine Zeugenaussage in dem bei dem Landgericht E.          anhängigen Strafverfahren 00 KLs 0/13 zu erteilen,

4

ist zulässig und begründet.

5

Der Rechtsweg zum Verwaltungsgericht ist gegeben. Der Streit um die Erteilung einer Aussagegenehmigung ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Im Hauptsacheverfahren handelt es sich um eine „Klage aus dem Beamtenverhältnis“ im Sinne der §§ 126 Abs. 2 BRRG, 54 Abs. 1 BeamtStG, auch wenn der Antragsteller selbst kein Beamter ist. Maßgebend ist, dass der geltend gemachte Anspruch im Beamtenrecht seine Grundlage hat, also auf Bestimmungen gestützt wird, die nur Träger hoheitlicher Gewalt berechtigen oder verpflichten. Die Streitsache ist nicht durch § 23 Abs. 1 EGGVG der ordentlichen Gerichtsbarkeit zugewiesen, weil die Erteilung bzw. Versagung einer Aussagegenehmigung für einen Zeugen im Strafprozess keine Entscheidung einer Justizbehörde auf dem Gebiet der Strafrechtspflege, sondern eine verwaltungsbehördliche Maßnahme ist.

6

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 1984 - 1 C 10/84 -, juris, Rz. 13 ff. (zur Sperrerklärung nach § 96 StPO); ferner BVerwG, Urteile vom 2. Dezember 1969 - VI C 138.67 -, juris, Rz. 16, vom 24. Juni 1982 - 2 C 91/81 -, juris, Rz. 32 und vom 13. August 1999 - 2 RV 1/99 -, juris, Rz. 19; VG Schwerin, Beschluss vom 10. November 2006 - 1 B 750/06 -, juris, Rz. 5 f.

7

Der Antragsteller ist entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt. Die Vorschriften über die Erteilung der Aussagegenehmigung dienen auch den Interessen des Prozessbeteiligten, der sich auf das Zeugnis eines Beamten beruft. Dies gilt gerade auch im Strafprozess; der Angeklagte (hier: der Antragsteller) kann geltend machen, durch die Versagung der Aussagegenehmigung möglicherweise in seinem Recht auf ein faires Strafverfahren, das auch einen Anspruch auf materielle Beweisteilhabe, also auf Zugang zu den Quellen der Sachverhaltsfeststellung umfasst,

8

vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Dezember 2000 - 2 BvR 591/00 -, juris, Rz. 42 m.w.N.; ferner BVerwG, Urteil vom 2. Dezember 1969 - VI C 138.67-, juris, Rz. 18 ff.,

9

verletzt zu sein. Demgemäß ist der Angeklagte im Strafverfahren befugt, selbst die Erteilung der Aussagegenehmigung zu beantragen,

10

vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 2. Dezember 1969 - VI C 138.67 -, juris, Rz. 19; ferner Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl. 2015, § 54 Rz. 17 m.w.N.,

11

wie der Antragsteller dies mit Schreiben seines Verteidigers an den Leitenden Oberstaatsanwalt vom 30. Oktober 2014 (Bl. 12 f. der Beiakte Heft 1) getan hat.

12

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist schließlich nicht deshalb unzulässig, weil er faktisch mit dem Begehren im Hauptsacheverfahren identisch ist. Mit dem Antrag, den Antragsgegner zur Erteilung der Aussagegenehmigung zu verpflichten, begehrt der Antragsteller allerdings keine vorläufige Sicherungsmaßnahme, wie sie im Verfahren nach § 123 VwGO grundsätzlich nur erreicht werden kann, sondern eine Vorwegnahme der Hauptsache. Wird der Antragsgegner antragsgemäß im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die begehrte Aussagegenehmigung zu erteilen, und wird daraufhin die Zeugin von der Strafkammer vernommen, erledigt sich die Hauptsache. Dies schließt jedoch den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung nicht aus. Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist hier mit Blick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ausnahmsweise zulässig, weil der Antragsteller eine Entscheidung in der Hauptsache aller Voraussicht nach nicht rechtzeitig erwirken kann und, wie sich aus nachfolgenden Ausführungen ergibt, ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg der Klage im Hauptsacheverfahren spricht.

13

Vgl. zur Vorwegnahme der Hauptsache in einem ähnlich gelagerten Fall: BVerwG, Beschluss vom 13. August 1999 - 2 VR 1/99 -, juris, Rz. 24 f.

14

Der Antrag ist auch begründet.

15

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der einstweiligen Regelung (Anordnungsgrund) sind von dem Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

16

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

17

Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung sind die Regelungen der §§ 54 Abs. 1 StPO, 37 BeamtStG. Nach § 37 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG haben Beamtinnen und Beamte über die ihnen bei oder bei Gelegenheit ihrer amtlichen Tätigkeit bekannt gewordenen dienstlichen Angelegenheiten Verschwiegenheit zu bewahren. Ohne Genehmigung dürfen sie über Angelegenheiten, für die Absatz 1 gilt, weder vor Gericht noch außergerichtlich aussagen oder Erklärungen abgeben; die Genehmigung erteilt der Dienstherr (§ 37 Abs. 3 Satz 1 und 2 BeamtStG). Die Verschwiegenheitspflicht der Beamten gehört zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) und hat damit Verfassungsrang.

18

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1971 - II C 11.70 -, juris, Rz. 36.

19

Mit § 37 Abs. 4 BeamtStG nimmt der Gesetzgeber in Anknüpfung an die Regelungen zur Verschwiegenheitspflicht in § 37 Abs. 1 und 3 eine Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen des Staatswohls und der Erfüllung öffentlicher Aufgaben einerseits und dem Interesse an einer umfassenden und uneingeschränkten Wahrheitsfindung sowie den damit zusammenhängenden Interessen andererseits vor. Die Vorschrift räumt dem Interesse an der Wahrheitsfindung grundsätzlich Vorrang gegenüber dem Interesse an der Geheimhaltung ein. Gemäß § 37 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG darf die Genehmigung, als Zeugin oder Zeuge auszusagen, nur versagt werden, wenn die Aussage dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes erhebliche Nachteile bereiten oder die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ernstlich gefährden oder erheblich erschweren würde. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist die Aussagegenehmigung zu erteilen; ein Ermessen steht dem Dienstvorgesetzten nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift nicht zu. Erforderlich ist lediglich, dass der Dienstvorgesetzte durch Konkretisierung des von der Aussagegenehmigung erfassten Sachverhalts in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob der Erteilung Hinderungsgründe im Sinne des § 37 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG entgegenstehen.

20

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 1982 - 2 C 91/81 -, juris, Rz. 33, 39; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 54 Rz. 20; siehe auch Nr. 66 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren (RiStBV): Der Antrag muss die Vorgänge, über die der Zeuge vernommen werden soll, kurz, aber erschöpfend angeben.

21

Hier hat der Antragsteller mit dem Beweisantrag vom 10. November 2014 (Bl. 31 ff. der Beiakte Heft 1) die Beweisthemen, zu denen die Zeugin aussagen soll, im Einzelnen konkretisiert. Mehr ist von ihm in diesem Zusammenhang nicht zu verlangen. Der Inhalt des Beweisantrags ist ausreichend, um dem Antragsgegner eine Prüfung des Vorliegens von Versagungsgründen zu ermöglichen. Dessen Ansicht, ihm müssten vor einer Entscheidung über die Erteilung der Aussagegenehmigung auch die an die Zeugin zu richtenden Fragen bekannt gemacht werden (siehe Seite 4 unten des Schreibens des Leitenden Oberstaatsanwalts an den Vorsitzenden der Strafkammer vom 1. Dezember 2014 - Bl. 52 der Beiakte Heft 1), teilt die Kammer nicht. Sie steht nicht nur mit Nr. 66 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren (RiStBV) nicht in Einklang, wonach lediglich die Vorgänge, über die der Zeuge vernommen werden soll, kurz, aber erschöpfend angegeben werden müssen, sondern ist auch auf etwas Unmögliches gerichtet. Zutreffend weist der Antragsteller darauf hin, dass nicht nur die Verteidigung, sondern auch das Gericht, die Staatsanwaltschaft, die Vertreter der Nebenklage und die Verteidiger der Mitangeklagten ein eigenständiges Fragerecht haben, so dass ihm die zu stellenden Fragen gar nicht bekannt sein können, und dass sich erfahrungsgemäß eine Vielzahl von Fragen auch erst aus dem Kontext der Vernehmung ergibt.

22

Für das Vorliegen eines Versagungsgrundes gemäß § 37 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG ist nichts ersichtlich. Insbesondere ergibt sich ein solcher nicht aus dem Vorbringen des Antragsgegners. Dass die zeugenschaftliche Vernehmung der Staatsanwältin I.        dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes erhebliche Nachteile bereiten würde, ist fernliegend und wird auch vom Antragsgegner nicht behauptet. Die Kammer vermag jedoch auch nicht festzustellen, dass die Aussage der Zeugin die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ernsthaft gefährden oder erheblich erschweren würde. Die Versagungsgründe in § 37 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG zeigen auf, dass eine Genehmigung zur Aussage als Zeuge nicht an allgemeinen Unzuträglichkeiten scheitern darf. Eine Gefährdung oder Erschwerung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben rechtfertigt für sich gesehen noch nicht die Versagung der Aussagegenehmigung. Die gesetzliche Regelung macht die Versagung davon abhängig, dass die Gründe ein besonderes Gewicht besitzen, indem sie auf die Ernstlichkeit und Erheblichkeit des jeweiligen Grundes verweist. Diese Schwelle wird hier nicht erreicht. Der Antragsgegner macht als Versagungsgrund im Sinne des § 37 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG lediglich geltend, dass im Fall einer zeugenschaftlichen Vernehmung der Staatsanwältin I.        diese die Aufgaben der Sitzungsvertretung in dem Strafverfahren nicht weiter wahrnehmen dürfe und dass die Tätigkeit angesichts von Art und Umfang des Verfahrens nicht ohne Weiteres einem anderen Staatsanwalt übertragen werden könne. Damit sind allenfalls Erschwernisse der Aufgabenwahrnehmung dargelegt, die für eine Versagung der Aussagegenehmigung nicht ausreichen. Selbst wenn Staatsanwältin I.        nach ihrer Vernehmung als Zeugin tatsächlich gehindert wäre, weiterhin in dem Strafverfahren als Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft zu fungieren, was nach höchstrichterlicher Rechtsprechung keineswegs eindeutig ist,

23

vgl. etwa BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2007 - 1 StR 480/07 -, juris, wo die Rechtsansicht, ein als Zeuge in der Hauptverhandlung vernommener Staatsanwalt könne für den Rest der Hauptverhandlung an der Wahrnehmung der Aufgaben des Sitzungsvertreters gehindert sein, für zweifelhaft gehalten wird,

24

wäre dadurch der Fortgang des Strafverfahrens nicht in Frage gestellt, weil die Aufgabe der Sitzungsvertretung noch durch einen weiteren Staatsanwalt, Herrn H.        , wahrgenommen wird, der ebenfalls in das Verfahren eingearbeitet ist und seine Tätigkeit als Sitzungsvertreter fortführen kann. Der Einwand des Antragsgegners, in die Überlegungen sei die Möglichkeit einzubeziehen, dass in der Folge seitens der Verteidigung auch auf ein Ausscheiden von Staatsanwalt H.        hingewirkt werde, ist unerheblich. Im vorliegenden Fall geht es um die Erteilung einer Aussagegenehmigung für die Staatsanwältin I.        , nicht für den Staatsanwalt H.        . Sollte letzterer im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung auch als Zeuge benannt werden, so mag dann möglicherweise ein Grund bestehen, die Aussagegenehmigung für Staatsanwalt H.        zu versagen, wenn anderenfalls die Staatsanwaltschaft nicht mehr handlungsfähig wäre. Eine solche Situation ist gegenwärtig nicht gegeben. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass Staatsanwalt H.        zukünftig aus sonstigen Gründen gehindert sein könnte, die Sitzungsvertretung wahrzunehmen, sind vom Antragsgegner nicht aufgezeigt und auch sonst nicht ersichtlich; entsprechende Überlegungen sind letztlich spekulativ. Abgesehen davon bleibt es dem Antragsgegner unbenommen, einen anderen Staatsanwalt an Stelle der Staatsanwältin I.        mit der Sitzungsvertretung zu betrauen, um so die Riege der Sitzungsvertreter wieder zu komplettieren und für den Fall eines „Herausschießens“ auch des Staatsanwalts H.        gewappnet zu sein. Zwar wäre dies angesichts von Art und Umfang des Strafverfahrens sicherlich mit einem ganz erheblichen Einarbeitungsaufwand verbunden. Dass dieser Aufwand nicht leistbar wäre, behauptet der Antragsgegner aber nicht.

25

Ob eine andere Betrachtungsweise geboten wäre, wenn es dem Antragsteller mit dem Beweisantrag ersichtlich nur darum ginge, das Strafverfahren zu sabotieren, kann auf sich beruhen. Eine derartige Rechtsmissbräuchlichkeit des Beweisantrags vermag die Kammer nach Aktenlage nicht zu erkennen. Im Übrigen ist für die Entscheidung über den Beweisantrag ausschließlich die Strafkammer zuständig. Es ist weder Sache des Antragsgegners noch des Verwaltungsgerichts, deren Entscheidung vorzugreifen, indem keine Aussagegenehmigung erteilt wird, so dass eine Beweiserhebung schon an diesem Umstand scheitern muss. Sollte die Strafkammer den Beweisantrag, wie der Antragsgegner, für rechtsmissbräuchlich und daher unzulässig halten, käme es nicht zu den vom Antragsgegner befürchteten Erschwernissen für die Sitzungsvertretung. Das Risiko, dass die Strafkammer die diesbezügliche Rechtsauffassung des Antragsgegners nicht teilt, ist von diesem hinzunehmen.

26

Die Aussagegenehmigung ist auch nicht deshalb zu versagen, weil feststünde, dass die Beweiserhebung ohnehin nicht erfolgen wird. Bislang hat die Strafkammer über den Beweisantrag nicht entschieden. Es spricht Einiges dafür, dass sie sich an einer positiven Entscheidung nur durch das Fehlen der Aussagegenehmigung gehindert sieht. So hat der Vorsitzende der Strafkammer im Hauptverhandlungstermin am 31. Oktober 2014 unter Hinweis auf § 58 Abs. 1 StPO, wonach die Zeugen einzeln und in Abwesenheit der später zu hörenden Zeugen zu vernehmen sind, darum gebeten, dass Staatsanwältin I.        an der am darauffolgenden Montag stattfindenden Vernehmung der Zeugin  L.     nicht als Sitzungsvertreterin teilnimmt, weil die Möglichkeit bestehe, dass die Staatsanwältin ihrerseits als Zeugin vernommen werde (siehe Bl. 92 der Beiakte Heft 1). Mit Schreiben vom 28. November 2014 (Bl. 37 der Beiakte Heft 1) hat der Vorsitzende der Strafkammer den Leitenden Oberstaatsanwalt davon in Kenntnis gesetzt, dass die Kammer nicht die Absicht habe, über den Beweisantrag zu entscheiden, solange die Entscheidung über die Erteilung der Aussagegenehmigung nicht vorliege; dabei hat er auf § 245 Abs. 2 Satz 2 StPO verwiesen, wonach ein Beweisantrag abzulehnen ist, wenn die Beweiserhebung unzulässig ist. Ferner ergibt sich aus einem Vermerk des Leitenden Oberstaatsanwalts vom 1. Dezember 2014 (Bl. 44 der Beiakte Heft 1), dass der Vorsitzende der Strafkammer gebeten hat, bis zum 30. November 2014 über die Aussagegenehmigung für Staatsanwältin I.        zu befinden. Würde die Strafkammer beabsichtigen, den Beweisantrag unabhängig vom Fehlen der Aussagegenehmigung abzulehnen, so hätte es dieses Hinwirkens auf eine Entscheidung über deren Erteilung nicht bedurft.

27

Der Einwand des Antragsgegners, die Entscheidung über die Erteilung der Aussagegenehmigung müsse zurückstehen, weil sich sonst die Strafkammer der Möglichkeit einer eigenen Entscheidung über die Beweiserhebung von vornherein begeben und die Entscheidung der für die Aussagegenehmigung zuständigen Verwaltungsbehörde zuweisen würde (siehe Seite 50 unten des Schriftsatzes vom 6. Mai 2015 - Bl. 85 der Gerichtsakte), ist nicht nachvollziehbar. Mit der Aussagegenehmigung wird lediglich ein Hindernis für die Beweiserhebung beseitigt. Ob letztere stattfinden muss, wird durch die Aussagegenehmigung nicht präjudiziert; vielmehr ist die Strafkammer nicht gehindert, den Beweisantrag aus anderen Gründen gemäß §§ 244 Abs. 3, 245 Abs. 2 Satz 2 und 3 StPO abzulehnen. Soweit es in dem Kommentar zur StPO von Meyer-Goßner/Schmitt,

28

58. Aufl. 2015, § 54 Rz. 24,

29

missverständlich heißt, dass der Zeuge vernommen werden müsse, wenn die Genehmigung erteilt sei, ist dies - wie sich aus dem Nachsatz „auch wenn das Gericht Bedenken gegen die Offenbarung seines Wissens hat“ ergibt - so zu verstehen, dass der Strafrichter die Vernehmung nicht aus Gründen ablehnen darf, die seiner Ansicht nach zur Versagung der Aussagegenehmigung hätten führen müssen. Darüber hinaus hat die Aussagegenehmigung für den Strafrichter keine bindende Wirkung. Die Auffassung des Antragsgegners, das Strafgericht müsse vor der Erteilung der Aussagegenehmigung über die Beweiserhebung befinden, hätte zur Folge, dass die Vernehmung eines Beamten letztlich niemals möglich wäre, weil der Strafrichter den Beweisantrag wegen Fehlens der Aussagegenehmigung stets nur ablehnen könnte.

30

Schließlich ist auch ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Verweis des Antragstellers auf das Hauptsacheverfahren wäre voraussichtlich mit irreparablen Nachteilen verbunden, weil nicht damit zu rechnen ist, dass das Strafverfahren bis zu einer rechtskräftigen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung über die Klage noch bei der Strafkammer des Landgerichts anhängig ist, so dass der Rechtsschutz zu spät käme.

31

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

32

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Im Hinblick auf die Vorläufigkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes im Verfahren nach § 123 VwGO war der gesetzliche Auffangwert um die Hälfte zu reduzieren.