Verwaltungsgericht Düsseldorf, Dienstliche Beurteilung

Tatbestand:

Der am 0.0.1961 geborene Kläger wendet sich gegen die Überqualifikation des Präsidenten des Landgerichts E. vom 6. Februar 2013 und der Präsidentin des Oberlandesgerichts E. vom 13. Mai 2013.

Der Kläger steht als Obergerichtsvollzieher im Dienst des Beklagten und ist am Amtsgericht O. tätig.

Während des Beurteilungszeitraums fanden am 17. Mai 2010, 17. Februar 2011 und 27. September 2012 außerordentliche Prüfungen der Geschäftstätigkeit des Klägers statt, die jeweils nicht beanstandungsfrei geblieben sind.

Bei der ersten Geschäftsprüfung wurden u.a. folgende zwei Punkte beanstandet: Sozialversicherungsabgaben und Gehaltszahlungen an Bürokräfte seien vom Dienstkonto abgebucht worden. Nach § 73 Nr. 3 Satz 1 Gerichtsvollzieherordnung in der bis zum 31. Juli 2012 gültigen Fassung (GVO 1980) dürfe das Dienstkonto nur für den dienstlichen Zahlungsverkehr des Gerichtsvollziehers benutzt werden, wozu nicht Personalausgaben gehörten. Überdies erstelle der Kläger keine gesonderten Einzelbelege nach Ziffer 5.2.1 Satz 5 der Rundverfügung des Justizministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 18. Juni 2007 (2344 – Z. 159). So habe die Rechtzeitigkeit der Weiterleitung von empfangenen Geldern an den Berechtigten nicht positiv festgestellt werden können. Die Angaben, wann Fremdgelder weitergeleitet worden seien, hätten nur durch Rückgriff auf andere Aufzeichnungen wie Überweisungslisten und Kontoauszüge rekonstruiert werden können.

Die Prüfungsniederschrift wurde dem Kläger übersandt. Der Kläger nahm zu den beanstandeten Punkten mit Schriftsatz vom 4. Juli 2010 (Bl. 417 ff. Heft 1 der Beiakten) u.a. wie folgt Stellung: Er könne seiner Pflicht, seinen Schreibkräften zum Monatsende ihr Gehalt zu überweisen und die Sozialabgaben abzuführen, nur nachkommen, wenn er diese Ausgaben vom Dienstkonto überweise. Da der Gerichtsvollzieher seinerseits in der Regel erst zum Monatsende abrechnen könne, müsse er andernfalls diese Zahlungen von einem separaten, ungedeckten Konto ausführen. Daher beantrage er, weiterhin wie bisher zu verfahren. Hinsichtlich der Erstellung von Einzelbelegen führte er aus, dass die Nachweiskette hinreichend geschlossen sei. In den Einzelbelegen werde vermerkt, auf welcher Position der Überweisungsliste sich die entsprechende Überweisung befinde. Auf der jeweiligen Überweisungsliste werde sodann die Nummer des Kontoauszugs vermerkt, auf dem der Abbuchungsvermerk der Überweisungsliste ersichtlich sei.

Unter dem 28. Juli 2010 nahm der Prüfer zu dem Schreiben des Klägers vom 4. Juli 2010 seinerseits Stellung (Bl. 432 ff. Heft 1 der Beiakten). Entgegen der Ansicht des Klägers sei seine Verfahrensweise auch unter Berücksichtigung seiner Pflicht, seinen Mitarbeitern das Gehalt zum Monatsende hin zu überweisen, nicht von § 73 Nr. 3 Satz 1 GVO 1980 gedeckt. Zu dem Erfordernis Einzelbelege zu erstellen, wies der Prüfer auf den Bericht der Präsidentin des Oberlandesgerichts an das Justizministerium zu der Frage der gesonderten Einzelbelege vom 18. November 2009 hin. Danach sei ein im Zahlungsprotokoll enthaltener Hinweis auf eine Überweisung unzureichend. Eine Übereinstimmung von Betrag, Empfänger und Bankverbindung mit der tatsächlichen Überweisung werde nicht sichergestellt, da es sich um eine bloße Absichtserklärung handle. Auch sei dem Zahlungsprotokoll nicht zu entnehmen, wann der Überweisungsauftrag bei dem Kreditinstitut eingeliefert werde, d.h. ob die Verwendung der Einnahmen unverzüglich erfolge.

Bei der zweiten Geschäftsprüfung am 17. Februar 2011 stellte der Prüfer u.a. fest, dass der Kläger gesonderte Einzelbelege erstelle, die auch den Zeitpunkt der Absendung der Überweisungsliste erkennen ließen (Bl. 438 ff. Heft 1 der Beiakten). Demgegenüber würden weiterhin Sozialversicherungsabgaben und Gehaltszahlungen an Bürokräfte vom Dienstkonto abgebucht. Daneben habe der Kläger bei isolierten Pfändungsaufträgen die Vorschrift des § 107 Absatz 6 Satz 1 i.V.m. Absatz 3 bis 5 der Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher in der bis zum 31. August 2013 geltenden Fassung (GVGA 2012) nicht beachtet.

Mit Schreiben vom 3. Juni 2011 nahm der Kläger zu den beanstandeten Punkten Stellung (Bl. 447 ff. Heft 1 der Beiakten): Die Anweisung der Prüfers zu seinem Umgangs mit isolierten Vollstreckungsaufträgen sei rechtswidrig und werde daher von ihm nicht beachtet. Der Prüfer verkenne, dass die Vorschriften über die Durchsuchungsverweigerung (§§ 758 ZPO; 107 GVGA 2012) grundsätzlich nicht anwendbar seien. Um die Voraussetzungen des § 758 ZPO zu schaffen, müsse der Gerichtsvollzieher mindestens einen Zutrittsversuch zu einer Zeit versucht haben, zu der auch Beschäftigte zu Hause sein könnten. Dies sei bei einer Erledigung nach § 807 Absatz 1 Nr. 4 ZPO nicht der Fall. Käme er der Anweisung des Prüfers nach, würde er suggerieren, dass er die Voraussetzungen nach § 807 Absatz 1 Nr. 3 ZPO erbracht hätte, obwohl lediglich die nach § 807 Absatz 1 Nr. 4 ZPO vorlägen. Er halte die Anweisung des Prüfers eventuell für einen Aufruf zur Falschbeurkundung.

Am 12. Oktober 2011 fand zwischen dem Kläger und mehreren Vertretern des Landgerichts E. eine Besprechung zu den noch offenen Punkten aus den Geschäftsprüfungen vom 17. Mai 2010 und vom 17. Februar 2011 statt. Hinsichtlich des Inhalts der Besprechung wird auf das Schreiben der Präsidentin des Landgerichts vom 10. Juni 2013 Bezug genommen (Bl. 392 ff. Heft 1 der Beiakten).

Im Rahmen der dritten Geschäftsprüfung vom 27. September 2012 stellte der Prüfer fest, dass weiterhin Sozialversicherungsabgaben und Gehaltszahlungen an Bürokräfte vom Dienstkonto des Klägers abgebucht worden seien (Bl. 471 ff. Heft 1 der Beiakten).

Unter dem 7. Januar 2013 wurde der Kläger vom Direktor des Amtsgerichts O. mit dem Gesamturteil „gut – untere Grenze“ beurteilt; für das angestrebte Zulagenamt sei der Kläger „besonders geeignet – untere Grenze“. Der Präsident des Landgerichts E. setzte die Gesamtnote am 6. Februar 2013 auf „voll befriedigend – obere Grenze“ herab. Die durchgeführten Geschäftsprüfungen hätten keine uneingeschränkt beanstandungsfreien Ergebnisse aufgezeigt. Aus diesem Grunde bedürfe die durch den Direktor des Amtsgerichts festgestellte Verfestigung einer Leistungssteigerung eines dauerhafteren Nachweises. Die Präsidentin des Oberlandesgerichts E. schloss sich am 13. Mai 2013 der Überqualifikation des Präsidenten des Landgerichts E. an und setzte die Beförderungseignung des Klägers auf „geeignet – obere Grenze“ herab.

Mit Schreiben vom 20. Mai 2013 (Bl. 377 Heft 1 der Beiakten) beantragte der Kläger die Überqualifikation aufzuheben und ihn mit der Note „gut – untere Grenze“ zu beurteilen. Der Verweis auf die nicht uneingeschränkt beanstandungsfreien Geschäftsprüfungen sei nicht plausibel für eine etwaige Abstufung der Note. Auch die Geschäftsprüfungen anderer Gerichtsvollzieherinnen und Gerichtsvollzieher seien nicht uneingeschränkt beanstandungsfrei geblieben, ohne dass dort eine Abstufung erfolgt sei. Sofern es im Zusammenhang mit den Geschäftsprüfungen zu einem Konflikt zwischen ihm und dem Geschäftsprüfer gekommen sei, dürfe dies nicht zu einer Herabstufung herangezogen werden, da eine dienstliche Beurteilung keinen Strafcharakter habe. Fachliche Auseinandersetzungen seien nicht geeignet, eine Herabsetzung zu rechtfertigen.

Unter dem 26. Juni 2013 lehnte die Präsidentin des Oberlandesgerichts E. die Abänderung der Überqualifikation zu Gunsten des Klägers ab (Bl. 478 ff. Heft 1 der Beiakten). Grundlage für die Notenherabsetzung seien die Ergebnisse der drei Geschäftsprüfungen, die zum Teil deutliche Mängel aufgezeigt hätten. Trotz entsprechender Hinweise habe der Kläger seine unrichtige Sachbehandlung fortgesetzt und schwerwiegende Fehler, wie unzulässige Zahlungen vom Dienstkonto, wiederholt. Ein derartiges beharrliches Verhalten sei bei den anderen Gerichtsvollzieherinnen und Gerichtsvollziehern nicht festgestellt worden.

Der Kläger hat am 25. Juni 2014 Klage erhoben.

Zur Begründung trägt er vor, dass er weder gegen rechtliche Vorgaben, noch gegen eine Weisung verstoßen habe. Seine Vorgehensweise, das Gehalt für die von ihm beschäftigten Bürokräfte unmittelbar vom Dienstkonto zu überweisen, sei bekannte und geduldete Praxis gewesen. Erst nach dem Wechsel des Prüfers sei diese Vorgehensweise beanstandet worden. Überdies sei zweifelhaft, dass die Abführung dieser Kosten keine dienstliche Verwendung des Dienstkontos darstelle. Vielmehr bestehe ein unmittelbarer dienstlicher Zusammenhang zwischen diesen Zahlungen und den dienstlichen Verrichtungen, insbesondere auch seinen dienstlichen Pflichten als Gerichtsvollzieher und Beamter. Schließlich habe auch nicht negativ berücksichtigt werden dürfen, dass er den Beanstandungen des Prüfers nicht gefolgt sei, da dieser ihm gegenüber nicht weisungsberechtigt sei. Der Dienstherr müsse sich zurechnen lassen, dass er für eine gebotene Klarstellung nicht gesorgt habe. Sein Antrag, weiterhin so zu verfahren wie bisher, sei nicht beschieden worden. Dieser Punkt sei auch nicht Gegenstand des Besprechungstermins vom 12. Oktober 2011 gewesen.

Weiter treffe nicht zu, dass aufgrund etwaiger fehlender Einzelbelege die entsprechende Weiterleitung der Gelder nicht positiv habe festgestellt werden können. Vielmehr habe er dargelegt, dass die insoweit notwendige Nachweiskette geschlossen sei. Dennoch habe er bereits im Vorfeld der Besprechung vom 12. Oktober 2011 seine Arbeitsweise geändert, wie ein Blick auf die Prüfungsniederschrift vom 17. Februar 2011 (Punkt 5, Bl. 414 Heft 1 der Beiakten) belege. Dies hätte positiv bewertet werden müssen. Darüber hinaus habe eine rechtliche Unsicherheit bestanden, ob die geforderten Einzelbelege tatsächlich notwendig gewesen seien. Gemäß Z. II des Erlasses des Justizministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 3. Mai 2012 müsse es sich bei dem geforderten Einzelbeleg nicht zwingend um den vom IT System bzw. der GV-Software ausdruckbaren gesonderten Einzelbeleg handeln. Vielmehr genügten auch die vom IT System bzw. der GV- Software ins Protokoll erstellten Ausdrucke den Anforderungen an einen gesonderten Einzelbeleg. Schließlich sei in der neuesten Fassung der entsprechenden Vorgabe eine Regelung in seinem Sinne getroffen worden, wonach kein gesonderter Einzelbeleg erstellt werden müsse. Auch sei bei seinen Bürogemeinschaftskollegen das Fehlen von gesonderten Einzelbelegen nie beanstandet worden.

Schließlich greife aus seiner Sicht § 107 Absatz 6 Satz 1 GVGA 2012 im Falle von § 807 Absatz 1 Ziffer 4 Zivilprozessordnung (ZPO) a.F. nur bei einer Durchsuchungsverweigerung ein. Bis zur Änderung des § 807 ZPO habe eine Durchsuchungsverweigerung bei Abwesenheit nur unterstellt werden können, wenn der Gerichtsvollzieher wenigstens ein- oder zweimal zu einer Zeit, zu der auch Beschäftigte zuhause seien, einen Zutrittsversuch unternommen habe. Nach der Änderung des § 807 ZPO habe er selbstverständlich die Bereitschaft erklärt, seine fundierte Rechtsansicht zu überdenken. Die abweichende Meinung des Prüfers stelle keine Weisung dar. Es handle sich vielmehr um einen unzulässigen Eingriff in seine Selbstständigkeit. Ungeachtet dessen habe er nach der Besprechung vom 12. Oktober 2011 die Weisung seines Dienstherrn befolgt.

Nachdem der Kläger ursprünglich beantragt hat, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 26. Juni 2013 sowie der Überqualifikation des Präsidenten des Landgerichts E. vom 6. Februar 2013 und der Überqualifikation der Präsidentin des Oberlandesgerichts E. vom 13. Mai 2013 zu verurteilen, neue Überqualifikationen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen,

beantragt der Kläger nunmehr,

den Beklagten unter Aufhebung der Überqualifikation des Präsidenten des Landgerichts E. vom 6. Februar 2013 und der Überqualifikation der Präsidentin des Oberlandesgerichts E. vom 13. Mai 2013 zu verurteilen, neue Überqualifikationen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung ergänzt er seinen Vortrag aus dem Schriftsatz vom 26. Juli 2013 wie folgt:

Die Herabsetzung der Leistungs- und Eignungsnote sei in der Zusammenschau der Ergebnisse der drei Geschäftsprüfungen und der diesbezüglichen Reaktion des Klägers gerechtfertigt. Die Geschäftsprüfungen hätten Anlass zu einer nicht unerheblichen Zahl von Beanstandungen gegeben, darunter drei wesentliche Punkte. Der Kläger habe sich dabei gegenüber einigen Anmerkungen des Prüfers wenig einsichtig gezeigt, wie insbesondere die Stellungnahme vom 3. Juni 2011 belege. Dass die Beanstandungen im Rahmen einer außerordentlichen Geschäftsprüfung nicht als Weisung zu verstehen seien, entbinde den Kläger nicht davon, sich an die ihm erläuterten gesetzlichen Vorgaben zu halten.

Hinsichtlich der Nutzung des Dienstkontos sei eine klarstellende Weisung angesichts der nachvollziehbar begründeten Beanstandung im Rahmen der ersten Geschäftsprüfung vom 17. Mai 2010 nicht erforderlich gewesen. Auch eine ausdrückliche Erörterung in der Besprechung vom 12. Oktober 2011 sei nicht erforderlich gewesen. Gegenstand der Besprechung sei ausdrücklich nur das Schreiben des Klägers vom 3. Juni 2011 gewesen.

Die vom Kläger bis zu der Geschäftsprüfung vom 17. Mai 2010 praktizierte Handhabung eines auf dem Zahlungsprotokoll gedruckten Belegtextes erfülle die Funktion des nach Ziffer 5.2.1 der Richtlinie des Justizministeriums erforderlichen Einzelbelegs nicht. Das Zahlungsprotokoll und der darauf gedruckte Belegtext würden unmittelbar nach Vereinnahmung der Schuldnerzahlung erstellt. Zu diesem Zeitpunkt sei die Überweisung noch nicht veranlasst, sondern allenfalls beabsichtigt. Ergäben sich in der Folge im Rahmen der tatsächlichen Überweisung Änderungen, wäre der zuvor erstellte Vermerk unzutreffend. Eine Übereinstimmung von Betrag, Empfänger und Bankverbindung mit der tatsächlichen Überweisung sei insofern nicht sichergestellt. Zudem sei dem Zahlungsprotokoll nicht zu entnehmen ob der Überweisungsauftrag unverzüglich bei dem Kreditinstitut eingeliefert werde. Soweit das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen im Jahr 2012 die Vorgaben hinsichtlich der Dokumentation bei der Weiterleitung von Fremdgeld verändert habe, rechtfertige dies nicht die bis zur Geschäftsprüfung praktizierte Arbeitsweise des Klägers. Bis zu dieser Klarstellung sei die Verfügungslage nach der Rechtsverordnung des Justizministeriums vom 18. Juni 2007 in der Fassung vom 15. Januar 2010 maßgeblich gewesen. Jedenfalls hätte der Kläger angesichts der von ihm empfundenen unklaren Verfügungslage um eine Weisung seines unmittelbaren Dienstvorgesetzten bitten müssen.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten einschließlich der Personalakten des Klägers ergänzend Bezug genommen (Hefte 1 und 2).

Entscheidungsgründe:

Die Einzelrichterin ist für die Entscheidung zuständig, da der Rechtstreit durch Beschluss der Kammer vom 20. Juli 2015 gemäß § 6 Absatz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) der Berichterstatterin als Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen worden ist.

Der Kläger hat seinen mit Schriftsatz vom 25. Juni 2014 angekündigten Klageantrag in der mündlichen Verhandlung in nach § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO zulässiger Weise beschränkt. Insoweit war das Verfahren gemäß § 92 Absatz 3 Satz 1 VwGO einzustellen, da die Beschränkung der Klage in der Hauptsache durch den Kläger eine teilweise Klagerücknahme darstellt.

Die zulässige Klage ist begründet.

Der Kläger hat einen Anspruch entsprechend § 113 Absatz 5 Satz 2 VwGO, dass der Beklagte die Überbeurteilung des Präsidenten des Landgerichts E. vom 6. Februar 2013 sowie die Überbeurteilung der Präsidentin des Oberlandesgerichts E. vom 13. Mai 2013 aufhebt und ihn unter Beachtung der Rechtauffassung des Gerichts erneut beurteilt. Denn die vorstehend genannten Überbeurteilungen sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten.

Dienstliche Beurteilungen sind nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grad ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachliche Leistung aufweist, ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die jeweiligen Amtsträger gegen Verfahrensvorschriften oder -regeln des Beurteilungsrechts verstoßen haben, der gesetzliche Rahmen oder die anzuwendenden Begriffe verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde gelegt worden ist oder ob ein Beurteiler allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regeln in Einklang stehen.

Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 24. November 2005 – 2 C 34.04 –, juris, Rn. 8; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 5. Juni 2012 – 1 B 368/12 –, juris, Rn. 9; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 12. September 2014 – 13 K 7254/13 –, juris, Rn. 28.

Der Überbeurteiler darf von der Beurteilung des unmittelbaren Dienstvorgesetzten abweichen, wenn er dies im Interesse der Durchsetzung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe für seinen gesamten Dienstbereich als geboten erachtet oder wenn er aufgrund eigener Wahrnehmungen und Eindrücke oder indirekter Erkenntnisquellen im Einzelfall selbst zu einer anderen Einschätzung des Beamten in der Lage ist.

OVG NRW, Urteil vom 26. Februar 2007 – 1 A 2603/05 –, juris, Rn. 36 m.w.N.

Dabei hat er seine Entscheidung plausibel zu machen. Der abschließende Beurteiler ist zur Plausibilisierung seines Werturteils in einer Weise verpflichtet, die über eine formelhafte Behauptung hinausgeht und die Gründe und Argumente des Dienstherrn für den Beamten einsichtig und für außenstehende Dritte nachvollziehbar macht. Den rechtlichen Anforderungen genügt die Plausibilisierung – jedenfalls im Ausgangspunkt – nur dann, wenn sie sich inhaltlich an den Gründen orientiert, die den abschließenden Beurteiler zu einer abweichenden Beurteilung veranlasst haben. Liegt der maßgebliche Grund in einer anders lautenden Bewertung des individuellen Leistungs- und Befähigungsprofils des Beamten, so muss der Dienstherr die entsprechenden Wertungen – wie bei einer im einstufigen Beurteilungsverfahren erstellten Beurteilung auch – durch Angabe von Tatsachen oder zumindest von weiteren (Teil-)Werturteilen plausibel machen, die sich auf die individuellen Besonderheiten des Einzelfalles beziehen. Erfolgt die abweichende Bewertung indes aus einzelfallübergreifenden Erwägungen, so muss die Plausibilisierung mit Blick auf diesen Aspekt erfolgen.

OVG NRW, Urteil vom 26. Februar 2007 – 1 A 2603/05 –, juris, Rn. 38 ff. m.w.N.

Hiernach leiden die Überqualifikationen des Präsidenten des Landgerichts E. vom 6. Februar 2013 und der Präsidenten des Oberlandesgerichts E. vom 13. Mai 2013 an einem Rechtsfehler.

I. Zwar hat der Beklagte umfassend aufgeführt worauf die Herabsetzung der Leistungs- und Eignungsnote gegenüber der Beurteilung des Direktors des Amtsgerichts O. beruht. Die Präsidentin des Oberlandesgerichts E. hat mit Schriftsatz vom 26. Juni 2013 vorgetragen, dass für die Herabsetzung – neben weiteren kleineren Beanstandungen – drei gravierende Feststellungen im Rahmen der Geschäftsprüfungen und die Reaktion des Klägers auf diese Beanstandungen entscheidend gewesen seien. Bei der Geschäftsprüfung vom 17. Mai 2010 sei festgestellt worden, dass der Kläger sein Dienstkonto entgegen § 73 Nr. 3 Satz 1 GVO 1980 nicht nur für den dienstlichen Zahlungsverkehr, sondern auch für die Überweisung von Sozialversicherungsabgaben und Gehaltszahlungen an Bürokräfte verwende. Trotz des ausdrücklichen Hinweises auf die gesetzlichen Vorgaben zum Umgang mit Überweisungen vom Dienstkonto sei es auch bei den weiteren Geschäftsprüfungen am 17. Februar 2011 und 27. September 2012 zu diesbezüglichen Beanstandungen gekommen. Ebenfalls im Rahmen der Geschäftsprüfung vom 17. Mai 2010 sei festgestellt worden, dass der Kläger keine gesonderten Einzelbelege erstelle und den jeweiligen Einzelakten zuordne. Zwar sei zutreffend, dass der Kläger seine diesbezügliche Handhabung im Nachgang zu der Geschäftsprüfung vom 17. Mai 2010 geändert habe. Dennoch habe er die Auffassung des Prüfers nicht nachvollzogen, wie im Rahmen der Besprechung vom 12. Oktober 2011 deutlich geworden sei. Schließlich sei bei der Geschäftsprüfung vom 17. Februar 2011 festgestellt worden, dass der Kläger bei der Durchführung eines Vollstreckungsauftrags entgegen der gesetzlichen Vorgaben die Differenzierung zwischen einem isolierten und einem kombinierten Auftrag nicht beachte. Erst nach der Besprechung vom 12. Oktober 2011 sei er bereit gewesen seine Auffassung zu überdenken. Anders als andere Gerichtsvollzieher habe der Kläger seine unrichtige Sachbehandlung zunächst fortgesetzt und schwerwiegende Fehler, wie die unzulässigen Zahlungen vom Dienstkonto, wiederholt. Daher sei die Herabsetzung der Gesamtnote aus Sicht der Präsidentin des Oberlandesgerichts E. gerechtfertigt.

II. Der Dienstherr ist insoweit aber von einer falschen Beurteilungsgrundlage ausgegangen, da dem Kläger zum Teil zu Unrecht eine unrichtige Verfahrensweise vorgeworfen wird.

Für den Kläger, der als Gerichtsvollzieher ein Beamter des beklagten Landes ist, gelten grundsätzlich auch die Vorschriften des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetztes – BeamtStG) und des Beamtengesetztes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz – LBG NRW) und damit auch die in § 35 Satz 2 BeamtStG geregelte sog. Folgepflicht. Danach sind Beamtinnen und Beamte verpflichtet, die dienstlichen Anordnungen ihrer Vorgesetzten auszuführen und deren allgemeinen Richtlinien zu befolgen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der dem Gerichtsvollzieher bei der Erledigung einzelner Vollstreckungsaufträge eingeräumten Selbstständigkeit. Zwar gilt gemäß § 35 Satz 3 BeamtStG die sog. Folgepflicht nicht, wenn die Beamtinnen und Beamten nach besonderen gesetzlichen Vorschriften an Weisungen nicht gebunden und nur dem Gesetz unterworfen sind. Eine derartige besondere gesetzliche Regelung – wie für Rechtspfleger (§ 9 Rechtspflegergesetz – RPflG) – besteht für Gerichtsvollzieher aber nicht. Wenngleich der Gerichtsvollzieher auch ein eigenständiges Vollstreckungsorgan neben dem Vollstreckungsgericht ist und ihm die GVO und die GVGA eine gewisse Selbstständigkeit und Eigenverantwortlichkeit einräumen, hat er damit doch nicht eine dem Richter vergleichbare Unabhängigkeit. Eine der verfassungsrechtlich verankerten Unabhängigkeit der Richter (Artikel 97 Absatz 1 Grundgesetz – GG) vergleichbare gesetzliche Regelung lässt sich weder den Vorschriften der ZPO noch dem Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) entnehmen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 1982 – 2 C 43.80 –, BVerwGE 65, 278-282 = juris, Rn. 18; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15. Juni 2009 – OVG 4 B 52.08 –, juris, Rn. 31; OVG Lüneburg, Urteil vom 29. Oktober 1996 – 5 L 2279/95 –, juris, Rn. 6; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 15. Januar 2009 – 3 ZB 08.818 –, juris, Rn. 4.

Demnach ist der Kläger grundsätzlich verpflichtet, die dienstlichen Anordnungen seiner Vorgesetzten auszuführen und deren allgemeinen Richtlinien zu befolgen. Vorliegend hat der Dienstherr dem Kläger hinsichtlich der im Rahmen der Geschäftsprüfungen beanstandenden Punkte jedoch keine Weisungen erteilt. Auch ist der Kläger im Nachgang zu den Geschäftsprüfungen nicht von seinem Dienstherrn angewiesen worden, die Beanstandungen des Prüfers zu beachten. Insbesondere fehlt es auch an einer Weisungsbefugnis des Prüfer gegenüber dem Kläger (vgl. Ziffer 12.1 Absatz 2 Leitfaden für die Geschäftsprüfung nach §§ 96 f. GVO RV d. JM vom 13. Dezember 2012 (2344 - Z. 154). Allerdings sind die GVGA und die GVO als Verwaltungsvorschriften mit verwaltungsinterner Bindungswirkung für den Gerichtsvollzieher bindend. Der Kläger ist daher gehalten, die Vorgaben der GVGA und GVO sowie sonstiger allgemeiner Verwaltungsvorschriften zu beachten. Auch aus seiner Sicht bestehende Verstöße gegen höherrangiges Recht – beispielsweise die ZPO – entbinden ihn nicht von seiner Folgepflicht. Er kann lediglich im Wege der Remonstration erreichen, dass er bei der Ausführung der Verwaltungsvorschriften von seiner vollen persönlichen Verantwortung, die er für die Rechtmäßigkeit seiner Handlungen trägt, entbunden wird.

Vgl. Götze/Schöder, Der Gerichtsvollzieher zwischen Selbstständigkeit und Weisungsgebundenheit, DGVZ 2009, S. 2 f.

Gemäß § 36 Absatz 2 Satz 1 BeamtStG haben Beamtinnen und Beamten Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dienstlicher Anordnungen unverzüglich auf dem Dienstweg geltend zu machen. Bis zum Abschluss des Remonstrationsverfahrens wird die in § 35 Satz 2 BeamtStG enthaltene Verpflichtung, dienstliche Anordnungen auszuführen, zwar ausgesetzt. Dies gilt aber nicht bei der Remonstration gegen die Rechtmäßigkeit allgemeiner Richtlinien. Obschon Beamtinnen und Beamten Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit allgemeiner Richtlinien auf dem Dienstweg geltend machen können, hat dies nicht die Aussetzung der Folgepflicht zur Folge.

Reich, BeamtStG, 2. Aufl. 2012, § 36, Rn. 5.

Das Gericht vermag aber nicht hinsichtlich sämtlicher Beanstandungen einen Verstoß gegen die bestehenden allgemeinen Richtlinien festzustellen. Zwar hat der Beklagte zu Recht berücksichtigt, dass der Kläger Gehaltszahlungen und Sozialabgaben an seine Bürokräfte vom Dienstkonto abbuchen lassen (1.) und bei isolierten Pfändungsaufträgen § 107 Absatz 6 Satz 1 in Verbindung mit Absatz 3 bis 5 GVGA 2012 nicht beachtet hat (2.). Indes wurde dem Kläger zu Unrecht vorgeworfen, dass er keine Einzelbelege, die auch den Zeitpunkt der Absendung der Überweisungsliste erkennen ließen, erstellt habe (3.). Dies hat die Aufhebung der Überqualifikationen zur Folge, ohne dass es noch darauf ankommt, ob der Beklagte ferner auch den Umgang des Klägers mit den Beanstandungen in rechtmäßiger Weise berücksichtigt hat (4.).

1. Zwar stellt entgegen der Ansicht des Klägers die Abführung von Sozialversicherungsabgaben und Gehaltszahlungen an Bürokräfte keine Nutzung des dienstlichen Zahlungsverkehrs dar und verstößt daher gegen § 73 Nr. 3 Satz 1 GVO 1980. Danach darf das Dienstkonto nur für den dienstlichen Zahlungsverkehr des Gerichtsvollziehers benutzt und nicht überzogen werden. Dazu gehören zum Beispiel nicht Zahlungen von Dienstbezügen durch die gehaltszahlende Stelle (§ 73 Nr. 3 Satz 1 GVO 1980). Diese unterfallen den sog. sonstigen Zahlungsvorgängen, die für das Privatkonto des Gerichtsvollziehers bestimmt sind, welches strikt vom Gerichtsvollzieher-Dienstkonto zu trennen ist. Gemäß Ziffer 8.3.2 Absatz 4 des Leitfadens für die Geschäftsprüfung nach §§ 96 f. GVO RV d. JM vom 13. Dezember 2012 (2344 - Z. 154) stellen beispielsweise auch die Begleichung von Telefonrechnungen und Formularbestellungen sonstige Zahlungsvorgänge dar. Hierunter fallen auch Sozialversicherungsabgaben und Gehaltszahlungen an Bürokräfte, da sie ebenfalls dem Geschäftsbetrieb des Gerichtsvollziehers und damit seinen eigenen Zwecken dienen. Denn der Gerichtsvollzieher beschäftigt Bürokräfte genauso auf eigene Kosten (§ 49 Nr. 1 Satz 1 GVO 1980), wie er den Geschäftsbedarf auf eigene Kosten beschafft (§ 52 Nr. 1 GVO 1980).

Aufgrund dieser klaren Verordnungslage durfte der Kläger entgegen seiner Ansicht auch nicht davon ausgehen, dass er weiterhin habe verfahren dürfen wie bisher, auch wenn es in der Vergangenheit insoweit zu keinen Beanstandungen gekommen ist. Solange es eine dahingehende (abweichende) Anordnung nicht gab, musste er sich – bis zu einem erfolgreichen Abschluss eines Remonstrationsverfahrens – vielmehr an die Verordnungslage halten, selbst wenn das Abführen von Sozialversicherungsabgaben und Gehaltszahlungen an Bürokräfte von seinem Dienstkonto bei früheren Geschäftsprüfungen beanstandungsfrei geblieben bzw. auf Zustimmung des Prüfers gestoßen ist.

2. Auch hat der Kläger bei isolierten Pfändungsaufträgen in rechtswidriger Weise § 107 Absatz 6 Satz 1 in Verbindung mit Absatz 3 bis 5 GVGA 2012 nicht beachtet. Gemäß § 107 Absatz 6 Satz 1 GVGA 2012 verfährt der Gerichtsvollzieher nach den Bestimmungen der Absätze 3 bis 5, wenn er den Schuldner wiederholt nicht angetroffen hat. Nach § 107 Absatz 3 Satz 1 GVGA 2012 ist es Sache des Gläubigers (Hervorhebung durch das Gericht), die richterliche Durchsuchungsanordnung zu erwirken. Gemäß § 107 Absatz 3 Satz 3 GVGA 2012 übersendet der Gerichtsvollzieher dem Gläubiger die Vollstreckungsunterlagen und eine Abschrift des Protokolls; ein Antrag auf Übersendung des Protokolls ist zu unterstellen. § 107 Absatz 6 Satz 1 GVGA 2012 setzt demgegenüber nicht voraus, dass der Gerichtsvollzieher wenigstens ein- oder zweimal einen Zutrittsversuch zu einer Zeit, zu der auch Beschäftigte zu Hause sind, unternommen hat. Insbesondere vermag das Gericht nicht zu erkennen, dass § 107 GVGA 2012 nur die Fälle einer Durchsuchungsverweigerung betrifft. Indem der Kläger die Vollstreckung eingestellt und die Kosten abgerechnet hat, hat er dem Gläubiger die Möglichkeit genommen, eine richterliche Durchsuchungsanordnung zu erwirken. Dahingestellt bleiben kann, ob eine solche tatsächlich auch Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Etwaige Widersprüche zwischen den Vorgaben der GVGA 2012 und der ZPO hätte der Kläger im Wege der Remonstration geltend machen müssen (s.o).

Vgl. auch Götze/Schöder, Der Gerichtsvollzieher zwischen Selbstständigkeit und Weisungsgebundenheit, DGVZ 2009, S. 3.

3. Indes hat der Beklagte zu Unrecht beanstandet, dass der Kläger keine Einzelbelege, die auch den Zeitpunkt der Absendung der Überweisungsliste erkennen ließen, erstelle. Gemäß Ziffer 5.2.1 der Bestimmungen über den Einsatz von IT-Systemen durch Gerichtsvollzieherinnen und Gerichtsvollzieher RV d. JM vom 18. Juni 2007 (2344 - Z. 159) in der Fassung vom 15. Januar 2010 sind Sammelüberweisungen im Datenträgeraustausch zulässig (Satz 1). Jede Überweisung erhält vom IT-System eine laufende Nummer (Satz 3). Für jeden Sammelüberweisungsauftrag werden Belege mit den Daten der einzelnen Überweisungen sowie eine Überweisungsliste erstellt und ausgedruckt (Satz 4). Die Einzelbelege werden zu den Sonderakten und, falls solche nicht geführt werden, zum veranlassenden Schriftstück genommen (Satz 5). Im Rahmen der ersten Geschäftsprüfung hat der Prüfer beanstandet, dass der Kläger keine gesonderten Einzelbelege in diesem Sinne erstellt habe, die auch den Zeitpunkt der Absendung der Überweisungsliste erkennen ließen. Daher habe die Rechtzeitigkeit der Weiterleitung der empfangenen Geldern an den Berechtigten nur durch Rückgriff auf andere Aufzeichnungen wie Überweisungslisten und Kontoauszüge im Wege der Rekonstruktion positiv festgestellt werden können. Insoweit wird allerdings verkannt, dass Ziffer 5.2.1 der Bestimmungen über den Einsatz von IT-Systemen durch Gerichtsvollzieherinnen und Gerichtsvollzieher RV d. JM vom 18. Juni 2007 eine rechtlich unverbindliche Arbeitshilfe darstellt, die lediglich der Arbeitserleichterung dient und den Gerichtsvollzieher nicht daran hindert, von diesen Vorgaben abzuweichen, solange der dahinterstehende Sinn und Zweck auch auf andere Weise erreicht wird.

Vgl. hierzu Hampel, in: GKÖD, § 62 BBG, Rn. 22.

Indem der Kläger im Einzelbeleg vermerkt, auf welcher Position der Überweisungsliste sich die Überweisung befindet und auf der Überweisungsliste sodann die Nummer des Kontoauszugs vermerkt, ist es dem Prüfer möglich, die Rechtzeitigkeit der Weiterleitung der empfangenen Geldern an den Berechtigten ohne Weiteres zu überprüfen. Dass diese Verfahrensweise des Klägers den Anforderungen an die Abwicklung von Sammelüberweisungen genügt hat, wird schließlich auch durch die Klarstellung des Justizministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen im Erlass vom 3. Mai 2012 (Bl. 104 bis 107 der Gerichtsakte) bestätigt. Darin heißt es unter anderem:

„Den derzeitigen Abschnitt 5.2.1 der RV vom 18. Juni 2007 (2344 – Z. 159) möchte ich dahingehend klarstellen, dass es sich bei dem dort genannten Einzelbeleg nicht zwingend um den vom IT System bzw. der GV-Software ausdruckbaren gesonderten Einzelbeleg handeln muss, sondern dass auch die vom IT System bzw. der GV-Software in Protokollen erstellten Ausdrücke den Anforderungen an einen gesonderten Einzelbeleg genügen. In den Sonderakten sollte die Bezugnahme auf einen Kontoauszug, der den Anforderungen der AV vom 8. Februar 2012 (2344 – Z. 70) entspricht, genügen.“

Diese Vorgaben hat der Kläger erfüllt. Anders als bei einer Änderung der Erlasslage ist – entgegen der Ansicht des Beklagten – eine solche Klarstellung auch zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen. Insbesondere ist der Kläger angesichts der ihm als Gerichtsvollzieher eingeräumten Selbstständigkeit und Eigenverantwortlichkeit nicht angehalten gewesen, eine klarstellende Weisung seines Dienstherrn einzuholen. Im Gegenteil: Insoweit hätte es dem Dienstherrn oblegen, eine klarstellende Weisung zu erteilen. Dass es hierzu Anlass gegeben hätte, belegt auch der Bericht der Präsidentin des Oberlandesgerichts an das Justizministerium zu der Frage der gesonderten Einzelbelege vom 18. November 2009 (Bl. 431 Heft 1 der Beiakten). Darin berichtet sie von dem Ergebnis der Auseinandersetzung der Teilnehmer der 38. Landesbesprechung der Bezirksrevisoren mit der Frage,

„ob ein solcher Einzelbeleg für die Sonderakte erforderlich ist oder ob ein sog. Zahlungsprotokoll (Anlage 4 zum Bericht I. ) genügt“.

Auch wenn sie

„mit der überwiegenden Meinung der Teilnehmer der 38. Landesbesprechung der Bezirksrevisoren Einzelbelege aus dem Sammelüberweisungsauftrag für die Sonderakten für notwendig“

hält, zeigt auch dieser Bericht, dass es insoweit jedenfalls Diskussionsbedarf gegeben hat.

4. Erweist sich danach die tatsächliche Beurteilungsgrundlage als unrichtig, hat der Kläger einen Anspruch auf Neubeurteilung. Ein Austausch der Beurteilungsgrundlage im gerichtlichen Verfahren ist dem Dienstherrn verwehrt.

Bodanowitz, in: Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Rn. 474 m.w.N.

Vor diesem Hintergrund kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte dem Kläger daneben zu Recht vorhält, die Auffassung des Prüfers nicht nachvollzogen zu haben und diesen Umstand bei der Beurteilung berücksichtigt. Zur Vermeidung eines erneuten Rechtsstreits gibt das Gericht aber zu bedenken, dass die Berücksichtigung des Umgangs des Klägers mit den Beanstandungen insbesondere, da der Kläger erst im Anschluss an die dritte Geschäftsprüfung bereit gewesen ist, die Beanstandung, Gehaltszahlungen und Sozialversicherungsabgaben vom Dienstkonto abzubuchen und unter Berücksichtigung seines Schreibens vom 3 Juni 2011, noch dem Kern des Beurteilungsspielraums seines Dienstherrn unterliegen dürfte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Absatz 1 und § 155 Absatz 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Absatz 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 13 K 4136/14