Verwaltungsgericht Düsseldorf, Dienstpostenbesetzung (LB)

Gründe:

Der am 5. November 2013 sinngemäß bei Gericht anhängig gemachte Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den beim Ministerium für X. ausgeschriebenen Dienstposten der Referatsleitung im Referat XX X 0 „Unternehmenssicherung und –nachfolge, Unternehmensbetreuung“ nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden ist,

hat Erfolg.

Nach § 123 Absatz 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Absatz 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Absatz 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund.

Der Dienstposten, um den der Antragsteller und die Beigeladene konkurrieren, ist ausweislich der Ministervorlage vom 11. Oktober 2013 zum Auswahlvermerk gleichen Datums der Besoldungsgruppe A 16 BBesO zugeordnet und stellt somit nur für die Beigeladene, die ein Amt nach A 15 BBesO inne hat, einen höherwertigen Dienstposten dar. Im Unterschied dazu hat der Antragsteller bereits ein Amt nach A 16 BBesO inne, so dass es für ihn nicht um eine Beförderung, sondern lediglich um eine Umsetzung geht. Soll bei einer solchen Fallgestaltung der Dienstposten dem Mitbewerber übertragen werden, folgen daraus nicht ohne weiteres Nachteile zu Lasten des übergangenen Umsetzungsbewerbers. Denn die Übertragung eines Dienstpostens kann gegebenenfalls wieder rückgängig gemacht werden, wenn sich im Hauptsacheverfahren die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung herausstellen sollte.

Hier droht dem Antragsteller – wie schon mit Beschluss des erkennenden Gerichts vom 9. August 2013 (13 L 724/13) im Hinblick auf die frühere Auswahlentscheidung festgestellt – jedoch ein wesentlicher Nachteil, weil die Beigeladene bei einer – nicht nur kurzzeitigen ‑ Übertragung in die Lage versetzt würde, sich auf dem streitgegenständlichen Dienstposten zu bewähren und auf diese Weise im Hinblick auf den herausgehobenen Charakter des Dienstpostens (Referatsleitung) einen erheblichen Eignungsvorsprung zu erlangen. Dieser könnte zur Folge haben, dass bei einer gegebenenfalls vorzunehmenden erneuten Auswahl allein aus diesem Grund eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers mit den Grundsätzen der Bestenauslese möglicherweise nicht mehr zu vereinbaren wäre,

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 14. März 2014 – 6 B 93/14 -, juris, Rn 4, vom 29. November 2013 - 6 B 1193/13 -, vom 13. Oktober 2009 ‑ 6 B 1232/09 -, vom 30. September 2009 - 6 B 1046/09 - und vom 13. August 2009 - 1 B 1149/09 -, alle NRWE und juris; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschlüsse vom 15. April 2014 - 13 L 2510/13 - bald unter NRWE und juris, und vom 26. Oktober 2010 - 13 L 1173/10 -, NRWE und juris.

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Ein Bewerber um ein Beförderungsamt bzw. einen Beförderungsdienstposten hat zwar regelmäßig keinen Anspruch auf die Übertragung dieser Stelle oder dieses Dienstpostens. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes bzw. des Beförderungsdienstpostens trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Artikel 33 Absatz 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und in § 9 BeamtStG und § 20 Absatz 6 Satz 2 Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz – LBG NRW) einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese - materiell-rechtlich richtig – vorgenommen wird, die Entscheidung sich mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung richtet.

Das gilt entsprechend, wenn der Beamte - wie hier der Antragsteller - in einem Auswahlverfahren die Übertragung lediglich eines bestimmten Dienstpostens anstrebt, der seinem Amt im statusrechtlichen Sinne entspricht. Entschließt sich der Dienstherr – wie vorliegend ausweislich der hausinternen Ausschreibung vom 14. Dezember 2012 –, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Artikel 33 Absatz 2 GG nicht erfasst wird. Dies gilt unabhängig davon, ob in das Auswahlverfahren ausschließlich Umsetzungs-, Abordnungs- und Versetzungsbewerber einbezogen sind oder ob – wie vorliegend - eine Konkurrenz mit Beförderungsbewerbern besteht und insoweit gegebenenfalls auch Gründe der Gleichbehandlung eine gleichmäßige Anwendung der Auswahlkriterien gebieten können,

OVG NRW, Beschlüsse vom 14. März 2014 – 6 B 93/14-, juris, Rn 12 f., vom 29. November 2013 – 6 B 1193/13-, juris, Rn 13 ff. m.w.N., und vom 13. Oktober 2009 ‑ 6 B 1232/09 -, juris, Rn 5 ff. m.w.N.

Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Absatz 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Will hiernach ein Antragsteller die vorläufige Nichtbesetzung einer (Beförderungs-)Stelle erreichen, so muss er glaubhaft machen, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13-, juris, Rn 17; OVG NRW, Beschlüsse vom 9. Mai 2012 – 1 B 214/12-, DÖD 2012, 201 und juris, Rn 9, vom 5. Mai 2006 ‑ 1 B 41/06 -, juris, Rn 5 f. und vom 20. Oktober 2005 – 1 B 1388/05 –, juris, Rn 7 ff.

Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die vom Antragsgegner getroffene Auswahl der Beigeladenen für den streitgegenständlichen (Beförderungs-)Dienstposten in Anwendung der vorstehenden Grundsätze auch in der Fassung der nach Maßgabe des Beschlusses des erkennenden Gerichts vom 9. August 2013 (13 L 724/13) neu getroffenen Auswahlentscheidung vom 11. Oktober 2013 rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist. Es bestehen durchgreifende Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung. Diese ergeben sich sowohl im Hinblick auf die materiell-rechtlichen Anforderungen an die Auswahlentscheidung selbst (I.), als auch hinsichtlich der für die ausgewählte Beigeladene geltenden laufbahnrechtlichen Anforderungen (II.).

I. Den für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber hat der Dienstherr regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen,

vgl. BVerwG, Urteile vom 27. April 2010 – 1 WB 39/09 -, juris, Rn 34 und vom 27. Februar 2003 – 2 C 16/02 -, NVwZ 2003, 1397 und juris, Rn 11 f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 29. November 2013 – 6 B 1193/13 -, juris, Rn 6, 20, m.w.N; vom 27. November 2013 – 6 B 1057/13-, juris, Rn 7, m.w.N. und vom 9. Mai 2012 – 1 B 214/12 -, juris, Rn 11 f., m.w.N.

Für den Bewerbervergleich maßgeblich sind dabei in erster Linie die Aussagen in den jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Dies können je nachdem die letzten (zeitlich noch hinreichend aktuellen) Regelbeurteilungen oder aber – wie vorliegend – aus Anlass des Besetzungsverfahrens erstellte Anlass-/Bedarfsbeurteilungen sein. Bei der Betrachtung der einzelnen Beurteilung kommt es zunächst auf das (im Leistungsurteil und – soweit besonders ausgewiesen – Eignungsurteil) erreichte Gesamturteil an,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2013 - 6 B 1057/13 -, juris, Rn 9, und vom 9. Mai 2012 - 1 B 214/12 -, juris, Rn 13 f., m.w.N.

Sind Bewerber um einen Dienstposten nach ihren aktuellen Beurteilungen mit der gleichen Gesamtnote beurteilt worden oder werden sie – wie hier die Beigeladene und der Antragsteller – aus anderen Gründen im Hinblick auf ihre Gesamtbeurteilung als gleich qualifiziert angesehen, ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen, d.h. (im Wege einer näheren „Ausschärfung“ des übrigen Beurteilungsinhalts) der Frage nachzugehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine gegebenenfalls unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftige Bewährung in diesem Amt ermöglichen. Dabei ist es Sache des Dienstherrn, bei der gebotenen inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen einer ungerechtfertigten Überbewertung nur geringfügiger Unterschiede zu begegnen, etwa dadurch, dass er die Einzelfeststellungen in ihrer Wertigkeit gewichtet. Will der Dienstherr allerdings sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen keine Bedeutung beimessen, so trifft ihn insoweit eine Begründungs- und Substantiierungspflicht,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 – 2 VR 3/11-, juris, Rn 24; OVG NRW, Beschlüsse vom 9. Mai 2012 – 1 B 214/12 -, a.a.O. und juris, Rn 15, m.w.N., vom 1. August 2011 – 1 B 186/11- juris, Rn 11, vom 25. November 2010 – 6 B 749/10 -, juris, Rn 7 ff., und vom 23. März 2010 – 6 B 133/10 - , juris, Rn 16.

Bei der Ausschärfung dienstlicher Beurteilungen hat der Dienstherr auch darüber zu entscheiden, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zählenden Umständen er bei der Auswahlentscheidung größeres Gewicht beimisst. Bei dieser Ermessensentscheidung handelt es sich um einen Akt wertender Erkenntnis, der gerichtlich nur beschränkt daraufhin zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Tatbestand zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe missachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat,

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. Mai 2011 – 2 BvR 764/11-, NVwZ 2011, 1191 und juris, Rn 10, und vom 5. September 2007 – 2 BvR 1855/07-, NVwZ-RR 2008, 433 und juris, Rn 8; BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1983 – 2 C 11.82-, BVerwGE 68, 109 und juris, Rn 13; OVG NRW, Beschluss vom 9. Mai 2012 – 1 B 214/12 -, juris, Rn 21 f., m.w.N.

Ist auch nach einer solchen inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber ein Qualifikationsgleichstand anzunehmen, sind als weitere unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquellen zunächst die früheren dienstlichen Beurteilungen in den Blick zu nehmen, und zwar auch dann, wenn es sich um Beurteilungen aus einem niedrigeren statusrechtlichen Amt als dem im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellen handelt. Die Berücksichtigung früherer dienstlicher Beurteilungen steht als solche nicht zur Disposition des Dienstherrn,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2010 – 6 B 133/10-, juris, Rn 21 f., m.w.N.; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 24. Juni 2008 – 13 L 528/08 – juris, Rn 32.

Ergibt sich auch hiernach kein Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers, kann der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens dann auch das Ergebnis von Auswahlgesprächen als weiteres Kriterium für die Begründung der Auswahlentscheidung heranziehen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. November 2007 – 6 A 1249/06 -, juris, Rn 15, m.w.N.

Die vorstehenden Grundsätze gelten auch dann, wenn – wie vorliegend – bei der Bewerberauswahl Anlassbeurteilungen vorliegen, die wegen der Beurteilung aus unterschiedlichen Statusämtern nicht unmittelbar vergleichbar sind. Bei einer solchen Fallgestaltung ist der Dienstherr gehalten, miteinander vergleichbare Aussagen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber auf geeignete Weise herzustellen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. August 2009 – 1 B 446/09 -, NRWE und juris, Rn 12 f., m.w.N.,

wobei er zu berücksichtigen hat, dass an den Beamten in einem höheren Statusamt grundsätzlich höhere Anforderungen zu stellen sind, als an einen Beamten im niedrigeren Statusamt. Das bedeutet, dass einer gleichlautenden Beurteilung eines Beamten im höheren Statusamt in der Regel das höhere Gewicht zukommt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. August 2009 – 1 B 446/09 -, NRWE und juris, Rn 12 f., m.w.N.

Ergibt sich danach noch, dass zwei Beamte im Wesentlichen gleich beurteilt sind, steht dem Dienstherrn auch in dieser Konstellation eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Einschätzungsprärogative zu. Er hat nach Maßgabe des Prinzips der Bestenauslese die Leistungen der in unterschiedlichen Statusämtern befindlichen Konkurrenten miteinander zu vergleichen. Die wertende Entscheidung, welchen Umständen er dabei welches Gewicht beimisst, kontrolliert das Gericht auch hier nur begrenzt, insbesondere auf Willkürfreiheit und Plausibilität,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juli 2010 – 6 B 668/10-, juris, Rn 12, und vom 18. August 2010- 6 B 858/10-, juris, Rn 6 m.w.N.

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe verletzt der zu Lasten des Antragstellers ausgegangene Qualifikationsvergleich den aus Artikel 33 Absatz 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers.

Zunächst hat der Antragsgegner – wie bereits bei der früheren Auswahlentscheidung vom 22. März 2013 – auf die Gesamturteile der aktuellen dienstlichen Anlassbeurteilungen vom 19. Februar 2013 abgestellt und im Hinblick darauf, dass der Antragsteller ein höheres Statusamt (A 16 BBesO) inne hat als die Beigeladene (A 15 BBesO), der um einen Punkt besseren Note der Beigeladenen im niedrigeren Statusamt (5 Punkte) das gleiche Gewicht beigemessen wie der Beurteilung des Antragstellers im höheren Statusamt (4 Punkte). Dies begegnet aus den bereits im Beschluss vom 9. August 2013 (13 L 724/13) dargelegten Gründen, an denen das erkennende Gericht festhält, keinen rechtlichen Bedenken und ist – soweit ersichtlich – zwischen den Beteiligten auch nicht streitig,

vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 2012 – 1 B 1317/11-, juris, Rn 16 f. m.w.N.

Die Annahme, die Beigeladene weise nach der im Anschluss daran gebotenen inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Anlassbeurteilungen die bessere Eignung für den zu vergebenden Dienstposten eines Referatsleiters auf, erweist sich allerdings als rechtswidrige, die Grenzen des Auswahlermessens des Antragsgegners überschreitende Einschätzung.

Die einen Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen begründende Eignungsbewertung hat der Antragsgegner in der Weise vorgenommen, dass er im Rahmen des Auswahlvermerks auf die Bewertung von solchen Einzelmerkmalen der dienstlichen (Anlass-)Beurteilungen zurückgegriffen hat, denen er im Hinblick auf das Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens eine besondere Aussagekraft beigemessen hat. Diese Vorgehensweise begegnet zwar nicht abstrakt, wohl aber mit Blick auf den konkreten Fall durchgreifenden Bedenken.

Sind konkurrierende Bewerber – wie vorliegend – aufgrund ihrer Leistungs- und Befähigungsbeurteilung im Ergebnis als gleich qualifiziert anzusehen, ist es zunächst grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr für die erforderliche Eignungseinschätzung auf Einzelmerkmale der Beurteilung zurückgreift, denen er im Hinblick auf das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle besondere Bedeutung zumisst. Mit einer derartigen Vorgehensweise wird den Erfordernissen der Ableitung der Eignungsbewertung aus dem Leistungs- und Befähigungsprofil sowie der Orientierung der Eignungsbewertung an den Anforderungen der zu besetzenden Stelle ausdrücklich Rechnung getragen,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. November 2001 – 1 B 1075/01-, juris, Rn 17 f., m.w.N., vom 21. März 2002 – 1 B 100/02 -, juris, Rn 34 f., m.w.N., und vom 9. Juli 2012 – 1 B 1317/11 -, juris, Rn 22.

Es ist – entgegen der Auffassung des Antragstellers – auch nicht erforderlich, dass der Antragsgegner die Einzelmerkmale, denen er bei der konkreten Ausschärfung im Einzelfall besonderes Gewicht zumessen möchte, vorab in den Beurteilungsrichtlinien festgelegt hat. Es reicht vielmehr aus, wenn sich der Antragsgegner im zeitlichen Zusammenhang mit der anzustellenden Auswahlentscheidung selbst darüber im Klaren wird, welche Einzelmerkmale für die zu besetzende Stelle mit Blick auf deren Anforderungsprofil von besonderer Bedeutung sind,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2001 – 1 B 1075/01 -, juris, Rn 20.

Der Antragsgegner hat aber jedenfalls im Auswahlvermerk vom 11. Oktober 2013 und damit im unmittelbaren Zusammenhang mit der von ihm getroffenen Auswahlentscheidung schriftlich niedergelegt, welchen Einzelkriterien er bei der gebotenen inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen besonderes Gewicht zugemessen hat und wie er die herangezogenen Einzelkriterien untereinander gewichtet hat.

Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die Auswahl der maßgeblichen Einzelmerkmale gerade mit Blick darauf erfolgt sein sollte, einen einzelnen Bewerber zu bevorzugen. Dafür lässt sich aber weder dem Vorbringen des Antragstellers noch dem sonstigen Akteninhalt etwas entnehmen. Hiergegen spricht im Übrigen schon, dass der Antragsgegner für die gebotene Ausschärfung der Beurteilungen der Bewerber nicht nur einzelne, sondern sämtliche Anforderungen des Stellenprofils in den Blick genommen und die seiner Auffassung nach diesen Anforderungen entsprechenden Einzelkriterien der Befähigungs- und Leistungsbeurteilung umfassend inhaltlich ausgeschöpft und einer Gewichtung unterzogen hat.

Auch die Auswahl der im konkreten Fall vom Antragsgegner für die inhaltliche Ausschöpfung herangezogenen Einzelkriterien begegnet als solche keinen durchgreifenden Bedenken. Welches Anforderungsprofil der Dienstherr einer zu besetzenden Stelle zugrunde legt, liegt grundsätzlich in dessen Organisationsermessen. Daraus folgend liegt es auch in seinem Auswahlermessen, welche Einzelmerkmale einer dienstlichen Beurteilung er zur Beurteilung der Eignung der Bewerber für die zu besetzende Stelle heranzieht,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. März 2002 – 1 B 100/02 - , juris, Rn 36, und vom 8. November 2004 – 1 B 1387/04-, juris, Rn 28 m.w.N.

Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Auswahl der maßgeblichen Einzelmerkmale – „soziale Kompetenz“ aus der Leistungsbeurteilung und „Entscheidungs- und Durchsetzungsvermögen“, „Leistungsbereitschaft und Belastbarkeit“ sowie „Konfliktfähigkeit“ aus der Befähigungsbeurteilung – mit Blick auf die Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens eines Referatsleiters im Referat XX X 0, wie sie in der Ausschreibung vom 14. Dezember 2012 dargelegt sind, sachwidrig oder willkürlich erfolgt sein könnte. Der Antragsgegner hat vielmehr die Anforderungen des Stellenprofils vollständig aufgegriffen und jede Anforderung einem Einzelkriterium der Befähigungs- bzw. Leistungsbeurteilung zugeordnet, dem aus seiner Sicht mit Blick auf die jeweilige Anforderung hierzu am ehesten Aussagekraft zukommt. Gegen diese Vorgehensweise ist grundsätzlich nichts zu erinnern. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner sich bei dieser Zuordnung hat von sachfremden Erwägungen leiten lassen. Mögen sich einzelne Anforderungen des Stellenprofils auch durchaus weiteren bzw. anderen Kriterien der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung zuordnen lassen, etwa die Denk- und Urteilsfähigkeit auch für die Durchsetzungsfähigkeit und das Verhandlungsgeschick von Bedeutung sein, so liegt die vom Antragsgegner im Rahmen seines Ermessens getroffene Auswahl als solche noch in der Bandbreite von Möglichkeiten, innerhalb derer der Dienstherr selbständig und eigenverantwortlich über die maßgeblichen Auswahlkriterien entscheiden kann. Auch der Antragsteller hat die Zuordnung des Anforderungsprofils zu den Einzelkriterien als solche nicht in Frage gestellt.

Soweit der Antragsteller gegen die vom Antragsgegner herausgehobene Bedeutung der Einzelmerkmale „soziale Kompetenz“ und „Konfliktfähigkeit“ einwendet, dass diese auch nach sachlichen Gesichtspunkten gemessen am Anforderungsprofil der Stelle nicht wichtiger oder bedeutender seien als die anderen Beurteilungsmerkmale, führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis. Der Antragsteller setzt damit lediglich seine Einschätzung, welche der geforderten Einzelqualifikationen als für den Dienstposten besonders wichtig (oder eben nicht besonders wichtig) einzustufen sind, an die Stelle der Einschätzung des Antragsgegners, legt aber nicht dar, aus welchem Grund deren Hervorhebung nicht nachvollziehbar bzw. willkürlich sein soll. Der Antragsgegner hat andererseits die besondere Gewichtung der Einzelkriterien „soziale Kompetenz“ und „Konfliktfähigkeit“ im Auswahlvermerk vom 11. Oktober 2013 nachvollziehbar plausibilisiert. Er hat ihnen einerseits deshalb größeres Gewicht beigemessen, weil diese beiden Einzelkriterien – nach der zutreffenden Ableitung des Antragsgegners aus dem Stellenprofil - anders als die anderen beiden Einzelkriterien jeweils mehrere der im Stellenprofil genannten Anforderungen abdecken, ihnen mithin gleichzeitig Aussagekraft für verschiedene Stellenanforderungen zukommt. Auch dass diese Einzelkriterien Rückschlüsse auf das künftige Führungsverhalten zulassen, begegnet – da die Bewerber bislang noch keine Führungsaufgaben wahrgenommen haben und diese Leistung daher nicht beurteilt wurde – als sachgerechte Erwägung keinen Bedenken. Nach Ziffer 7.2 der vorliegend maßgeblichen „Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beschäftigten (Beamtinnen und Beamten) im Geschäftsbereich des Ministeriums für Bauen und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen“, RdErl. vom 25.01.2010 ‑ I.3 -10.BRL 2010 – (Beurteilungsrichtlinien) wird mit dem Leistungskriterium der „Sozialen Kompetenz“ u.a. der Umgang im Kollegium, mit Vorgesetzten und Dritten sowie die Ausrichtung auf ein kooperatives, teamorientiertes Handeln bewertet. Es werden daher mit diesen Kriterien auch solche Eigenschaften beurteilt, die zusammen mit dem Merkmal der Konfliktfähigkeit, jedenfalls auch für das Führungsverhalten, das nach Ziffer 7.2. u.a. die Anleitung und Aufsicht der Mitarbeiter und die Mitarbeiterführung umfasst, Aussagekraft besitzen können.

Soweit der Antragsgegner im Auswahlvermerk schließlich zur Begründung der besonderen Gewichtung der „sozialen Kompetenz“ und der „Konfliktfähigkeit“ ergänzend darauf abhebt, dass diese Kriterien weniger abhängig vom jeweiligen Statusamt der Beamten seien als die übrigen Merkmale und daher für den Binnenvergleich der dienstlichen Beurteilungen aus verschiedenen Statusämtern besonders gut geeignet seien, ist diese Einschätzung hinsichtlich des Merkmals der „sozialen Kompetenz“ im Geschäftsbereich des Ministeriums für X. des Landes Nordrhein-Westfalen allerdings unzutreffend. Bei dem Merkmal der „sozialen Kompetenz“ handelt es sich nach Ziffer 7.2. der Beurteilungsrichtlinien um ein Einzelkriterium der Leistungsbeurteilung, das gerade einen unmittelbaren Bezug zum Statusamt aufweist. Denn nach Ziffer 7.3.1 der Beurteilungsrichtlinien ist für jedes Leistungsmerkmal zu prüfen, „inwieweit die Beschäftigten im Beurteilungszeitraum den Anforderungen des im Zeitpunkt des Beurteilungsstichtages übertragenen (statusrechtlichen) Amtes unter Berücksichtigung der in der Aufgabenbeschreibung aufgeführten Aufgaben entsprochen haben.“ Die Bewertung aller Leistungsmerkmale, also auch der „sozialen Kompetenz“ erfolgt damit aber im Geschäftsbereich des Dienstherrn des Antragstellers – zu Recht – unter unmittelbarer Berücksichtigung der Anforderungen des jeweils übertragenen Statusamtes. Diese Auswählerwägung ist daher nicht geeignet, die besondere Hervorhebung des Merkmals der sozialen Kompetenz nachvollziehbar zu begründen. Dies führt allerdings, da die Auswahlerwägungen – wie bereits ausgeführt – weitere, die Hervorhebung des Merkmals der „sozialen Kompetenz“ für sich genommen plausibilisierende und die Grenzen des Auswahlermessens nicht überschreitende Erwägungen enthalten, nicht zu einer Sachwidrigkeit der besonderen Gewichtung dieses Leistungsmerkmals an sich.

Die für die Annahme eines Qualifikationsvorsprungs der Beigeladenen maßgebenden konkreten Erwägungen zur Ausschärfung der dienstlichen Beurteilungen des Antragsgegners, wie sie sich aus dem Auswahlvermerk vom 11. Oktober 2013 ergeben, begegnen allerdings durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Denn der Antragsgegner hat den ausschärfenden Vergleich der für die Eignungsprognose nach seinen Auswahlerwägungen maßgeblichen vier Einzelkriterien der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung der Bewerber in der Weise vorgenommen, dass er die Noten bzw. Ausprägungsgrade der herangezogenen Einzelkriterien schlicht nominell, also ohne eine statusamtsbezogene Abstufung miteinander verglichen hat. Dies ergibt sich ohne weiteres aus den Erwägungen unter Ziffer 2. c) bb) des Auswahlvermerks. Hier stellt der Antragsgegner im Ergebnis fest, dass die Beigeladene und eine weitere Bewerberin – beide aus der Besoldungsgruppe A 15 – hinsichtlich der Merkmale „Soziale Kompetenz“ und „Konfliktfähigkeit“ mit 5 Punkten bzw. mit „D“ die höchstmögliche Bewertung erhalten hätten und daher gegenüber dem Antragsteller, der nur 4 Punkte bzw. den Ausprägungsgrad „B“ erhalten habe, und dem weiteren Bewerber, der 4 Punkte und den Ausprägungsgrad „C“ erhalten habe, einen Vorsprung aufwiesen. Dies begegnet jedoch durchgreifenden Bedenken, weil die vier Bewerber verschiedene Statusämter inne haben (2 x A 15 BBesO und 2 x A 16 BBBesO) und von daher zunächst anhand der für die jeweiligen Statusämter unterschiedlichen Anforderungen zu gewichten sind. Das Gebot, nicht unmittelbar vergleichbare Beurteilungen vergleichbar zu machen und hierzu alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um miteinander vergleichbare Aussagen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu erhalten, endet nicht bei der Herstellung der Vergleichbarkeit des Gesamturteils der Beurteilungen, sondern greift – wenn sich wie hier nach dem Vergleich des Gesamturteils ein Gleichstand einzelner Bewerber ergibt – auch für die gebotene Ausschärfung der Beurteilungen, mithin die inhaltliche Ausschöpfung der Einzelnoten,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. August 2009 – 1 B 446/09 -, juris, Rn 23.

Würde das unterschiedliche Statusamt bei der inhaltlichen Ausschöpfung ausgeblendet, würden die Bewerber auf dieser Ebene andernfalls so behandelt, als hätten sie ihre Bewertung doch im selben Statusamt (hier nach A 16) erhalten. Der besseren Beurteilung der Beigeladenen (und einer 4. Bewerberin) im niedrigeren Statusamt würde ohne eine statusamtsbezogene Gewichtung auch auf der Ebene des Vergleichs der maßgeblichen Einzelmerkmale dann von vorneherein ein größeres Gewicht beigemessen als den Beurteilungen aus dem höheren Statusamt. Damit würde aber der hinsichtlich des Gesamturteils zu recht erfolgte abgestufte Leistungsvergleich bei der inhaltlichen Ausschärfung zu Lasten des Antragstellers (und des weiteren Bewerbers mit einem Amt nach A 16 BBesO) wieder aufgegeben werden.

Erweist sich die Auswahlentscheidung danach als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft, kann eine Auswahl des Antragstellers bei einer neuen rechtsfehlerfreien Entscheidung auch nicht von vorneherein ausgeschlossen werden.

Es ist nämlich nichts dafür ersichtlich, dass die Beigeladene unter Berücksichtigung der vom Antragsgegner im Auswahlvermerk aufgestellten Auswahlkriterien auch im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung des unterschiedlichen Statusamtes zwingend einen Eignungsvorsprung aufweisen wird.

Unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Statusämter ergibt sich bei einem – zunächst noch ungewichteten – Vergleich der vom Antragsgegner im Auswahlvermerk als maßgeblich herausgestellten vier Leistungs- und Befähigungsmerkmale im Ergebnis ein nomineller Gleichstand zwischen Antragsteller und Beigeladener. Denn hinsichtlich der Merkmale „Soziale Kompetenz“ und „Leistungsbereitschaft und Belastbarkeit“ folgt aus der jeweils um eine Note besseren Bewertung bzw. der um einen Grad besseren Ausprägung der Merkmale in der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen in Anwendung des vom Antragsgegner bezüglich des Gesamtnotenvergleichs selbst bestimmten Vergleichsmaßstabs – anders als im Auswahlvermerk angenommen – gerade kein Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen, sondern ein Gleichstand mit dem Antragsteller. Hinsichtlich des Befähigungsmerkmals „Entscheidungs- und Durchsetzungsvermögen“ wurden der Antragsteller und die Beigeladene beide mit dem Ausprägungsgrad „D“ bewertet, so dass hier der Antragsteller wegen seines höheren Statusamtes einen Vorsprung gegenüber der Beigeladenen aufweist. Da dagegen die Beigeladene hinsichtlich des vierten Merkmals, der „Konfliktfähigkeit“, einen Vorsprung gegenüber dem Antragsteller hat, weil sie hier einen um zwei Stufen höheren Ausprägungsgrad als der Antragsteller erreicht hat („D“ gegenüber „B“), ergibt sich damit – bei ungewichteter Betrachtung – insgesamt ein Gleichstand. Dass der Antragsgegner bei diesem Ergebnis allein deshalb, weil die Beigeladene „ihren“ Vorsprung in dem vom Antragsgegner besonders hervorgehobenen Merkmal der Konfliktfähigkeit erreicht hat, während der Antragsteller „seinen“ Vorsprung in einem nicht besonders gewichteten Merkmal aufweist, weiterhin zwingend zu einem Eignungsvorsprung der Beigeladenen gelangen wird, sich also der aufgezeigte Fehler unter keinen Umständen auf das Auswahlergebnis auswirken wird, ist für das erkennende Gericht nicht ersichtlich. Denn der Antragsgegner hat in seinen Auswahlerwägungen vom 11. Oktober 2013 durchgängig die besondere Bedeutung der beiden Merkmale „Soziale Kompetenz“ und „Konfliktfähigkeit“ betont und den Eignungsvorsprung der Beigeladenen (und einer weiteren Bewerberin) – wenn auch unzutreffend – gerade darauf gestützt, dass diese in beiden Merkmalen einen Notenvorsprung gegenüber dem Antragsteller aufweise. Dagegen lassen sich den Auswahlerwägungen keine Hinweise darauf entnehmen, wie der Antragsgegner die Merkmale „Soziale Kompetenz“ und „Konfliktfähigkeit“ zueinander gewichtet hat und ob er bei einem nominellen Gleichstand von Bewerbern den Notenvorsprung allein in einem der beiden hervorgehobenen Merkmale noch zur Begründung eines deutlichen Eignungsvorsprungs für ausreichend erachten würde. Zweifel ergeben sich daraus, dass der Antragsteller diese beiden Merkmale auch deshalb hervorgehoben hat, weil er ihnen jeweils gleichermaßen Aussagekraft für dieselben Anforderungen des Stellenprofils („herausragende Teamfähigkeit“, „Verhandlungsgeschick“, „außergewöhnliches Koordinations- und Moderationsgeschick“ und „gewandtes und sicheres Auftreten“) zumisst. Welche Bedeutung für ihn dann ein Auseinanderfallen der Bewertung gerade dieser Merkmale hat, lässt sich der bisherigen Niederlegung der Auswahlkriterien ebenfalls nicht entnehmen. Dem wird der Antragsgegner im Rahmen der neuen Auswahlentscheidung nachzugehen haben. In der neuen Auswahlentscheidung wird der Antragsgegner ferner zu berücksichtigen haben, dass das Merkmal der „Sozialen Kompetenz“ aufgrund der maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien wie oben aufgezeigt,

und daher anders als in dem Sachverhalt, der der von ihm im Auswahlvermerk zitierten Entscheidung des OVG NRW vom 10. September 2004 - 6 B 1584/04 -, juris zugrunde liegt,

und anders als im Auswahlvermerk angenommen einen unmittelbaren Statusamtsbezug aufweist und mithin gerade nicht „weniger abhängig“ vom Statusamt ist, als die übrigen Merkmale. Auch dies wird im Rahmen der neuen Auswahl bei der Gewichtung der Merkmale „Soziale Kompetenz“ und „Konfliktfähigkeit“ zueinander zu berücksichtigen und im neuen Auswahlvermerk zu substantiieren sein.

Lediglich ergänzend und ohne dass es hierauf noch entscheidungserheblich ankäme, weist das Gericht darauf hin, dass die unter Ziffer 2. c) cc) des Auswahlvermerks aufgeführten zusätzlichen Erwägungen ebenfalls rechtlichen Bedenken begegnen und nicht zur Plausibilisierung der getroffenen Auswahlentscheidung geeignet erscheinen. Der Antragsgegner ist der Auffassung, dass die bessere Beurteilungsnote der Beigeladenen im niedrigeren Statusamt auch deshalb zu einer höheren Qualifikation führe, weil den unterschiedlichen Statusämtern vorliegend dieselben Leistungsanforderungen zugrunde lägen, da alle Bewerber als Referenten und daher in derselben Funktionsebene tätig seien. Zwar können gleiche Beurteilungsnoten in unterschiedlichen Statusämtern zu einer gleichen Qualifikation – und daher möglicherweise auch bessere Beurteilungsnoten in einem niedrigeren Statusamt zu einer höheren Qualifikation – führen, wenn den unterschiedlichen Statusämtern dieselben Leistungsanforderungen zugrunde liegen. Der Dienstherr muss die Leistungsanforderungen, nach denen er die dienstliche Beurteilung bemisst, nämlich nicht zwingend nach Statusämtern unterscheiden. Er kann sie auch – ausnahmsweise – statusamtsübergreifend anhand der Innehabung von Dienstposten mit weitgehend denselben Anforderungen bestimmen. So erweist sich die Bemessung des Gewichts einer Note bzw. des Gesamturteils nach dem Statusamt dann als problematisch und regelmäßig nicht gerechtfertigt, wenn die Beurteilungen bezogen auf dieselbe Funktionsebene vorgenommen worden sind,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 5. November 2007 – 6 A 1249/06-, juris, Rn 8 f. und vom 6. August 2009 – 1 B 446/09 -, juris, Rn 23 f, und vom 24. Oktober 2013 – 6 B 983/13-, juris, Rn 13 ff.

Zum einen verkennt der Antragsgegner aber schon, dass der Beigeladenen mit dieser Überlegung bereits ein Qualifikationsvorsprung aufgrund der Gesamtnote ihrer dienstlichen Beurteilung zukommen müsste, mithin kein Raum mehr für eine inhaltliche Ausschöpfung der Beurteilung gegeben wäre. Der Antragsgegner setzt sich mit dieser erst im Rahmen der Ausschärfung vorgenommenen Erwägung zudem in Widerspruch zu seiner zuvor vorgenommenen Gewichtung der Gesamturteile, nach der die um einen Punkt bessere dienstliche Beurteilung der Beigeladenen im niedrigeren Statusamt vorliegend „nur“ zu einem Leistungsgleichstand mit dem Antragsgegner führe.

Ungeachtet dessen dürfte vorliegend aber auch kein Fall einer funktionsebenenbezogenen Beurteilung vorliegen. Denn ausweislich Ziffer 7.3.1 der Beurteilungsrichtlinie des Antragsgegners erfolgt die für das Gesamturteil prägende Leistungsbeurteilung grundsätzlich statusamtsbezogen nicht funktionsebenenbezogen. Entsprechend sieht auch Ziffer 7.3.4.1 der Beurteilungsrichtlinien vor, dass in erster Linie Beschäftigte derselben Laufbahn und Besoldungsgruppe die erforderliche Vergleichsgruppe bilden. Zwar können nach Ziffer 7.3.4.2 in den Fällen, in denen die Wahrnehmung einer bestimmten Funktion im Vordergrund steht, auch Angehörige derselben Funktionsebene eine Vergleichsgruppe bilden. Dafür, dass bei der vorliegenden Beurteilung die Wahrnehmung der Referentenfunktion, einer schon für sich genommen für die Besoldungsgruppen A 15 und A 16 „normalen“ Funktion, im Vordergrund gestanden hat, lässt sich den Anlassbeurteilungen selbst nichts entnehmen und ist auch vom Antragsgegner im Übrigen nichts dargelegt.

II. Die Auswahl der Beigeladenen ist im Übrigen auch deshalb rechtsfehlerhaft erfolgt, weil die Beigeladene – im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung – aus Rechtsgründen nicht geeignet war, auf den ausgeschriebenen Dienstposten umgesetzt zu werden.

Ziel der Umsetzung ist es ausweislich der Ministervorlage vom 11. Oktober 2013, die ausgewählte Beigeladene im Wege der Umsetzung mit der Wahrnehmung der Referatsleitung zu beauftragen, um ihr sodann – nach Einholung der Zustimmung des Innenministeriums – nach § 22 Absatz 1 Satz 1 LBG NRW unmittelbar auch das zugehörige Amt mit Leitungsfunktion nach A 16 BBesO auf Probe zu verleihen, sie also zeitnah und ohne eine erneute, an Artikel 33 Absatz 2 GG auszurichtende Auswahlentscheidung zu befördern.

Weil ein Verwaltungsträger grundsätzlich gehalten ist, freie Stellen entsprechend der Bewertung gemäß der Ämterordnung des Besoldungsrechts, also durch einen Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt zu besetzen,

vgl. BVerwG, Urteile vom 28. April 2005 – 2 C 29/04-, juris, Rn 14, und vom 28. April 2011 – 2 C 30/09-, juris, Rn 12 f.; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 3. Mai 2013 – 26 L 429/13-, juris, Rn 18,

kommen im Rahmen der Auswahlentscheidung für einen Beförderungsdienstposten, für die Beigeladene handelt es sich bei der Funktion der Referatsleiterin des Referates XX X 0 um einen solchen, nur Bewerber in Betracht, die – abgesehen von der Feststellung der Eignung für das höher bewertete Amt, die hier erst in der erforderlichen Probezeit von zwei Jahren nach § 22 Absatz 1 Satz 2 LBG NRW festgestellt werden soll –, alle laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung erfüllen. Nur bei solchen Bewerbern stellt sich nämlich im Sinne der Bestenauslese überhaupt die Frage, ob sie sich in dem höherwertigen Amt voraussichtlich bewähren werden. Dies gilt vorliegend auch schon deshalb, weil bereits die Eignungsfeststellung selbst unter Ernennung in das Beförderungsamt auf Probe erfolgt. Für diese Ernennung müssen aber – mit Ausnahme der Eignungsfeststellung – alle weiteren (laufbahnrechtlichen) Ernennungsvoraussetzungen für das Beförderungsamt erfüllt sein.

Bewerber, die – abgesehen von der Feststellung der Eignung für den höher bewerteten Dienstposten in einer Probezeit – konstitutive laufbahnrechtliche Voraussetzungen für die beabsichtigte Beförderung nicht erfüllen, sind folglich regelmäßig von vorneherein von einer Auswahl für einen Beförderungsdienstposten ausgeschlossen,

Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. April 2014 - 13 L 1966/13-, demnächst bei NRWE und juris, und vom 3. Mai 2013 – 26 L 429/13-, juris, Rn 18.

Solche konstitutiven laufbahnrechtlichen Voraussetzungen enthält für die Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 16 mit Leitungsfunktion - hierzu gehört auch die Verleihung des Amtes auf Probe - bei einer obersten Landesbehörde § 41a Absatz 2 Satz 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung – LVO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 2005, der im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung des Antragsgegners geltenden Fassung der LVO,

die Regelung ist allerdings wortlautgleich in den seit dem 8. Februar 2014 geltenden § 42 Absatz 2 Satz 1 der Neufassung der LVO vom 28. Januar 2014 übernommen worden, so dass sich an den laufbahnrechtlichen Voraussetzungen seit der Auswahlentscheidung vom 11. Oktober 2013 für die Beigeladene insoweit nichts geändert hat.

Danach darf bei einer obersten Landesbehörde ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 mit Leitungsfunktion an Beamte und Richter nur übertragen werden, wenn der Beamte oder Richter nach der Ernennung auf Probe mindestens zwei Jahre bei einer anderen Behörde, die nicht oberste Landes- oder Bundesbehörde ist oder bei einem Gericht eines Landes und als Referent oder in einer gleichwertigen Funktion in mindestens zwei Verwendungsbereichen eingesetzt war.

Soweit § 41a Absatz 2 LVO seinem Wortlaut nach an die Verleihung des statusrechtlichen Beförderungsamtes anknüpft, führt die Prüfung dieser laufbahnrechtlichen Voraussetzungen bereits im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung für den Beförderungsdienstposten nicht zu einer unzulässigen Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Vorschrift auf die Dienstpostenbesetzung. Da mit der Auswahl der Beigeladenen für den (Beförderungs-) Dienstposten – aus den oben ausgeführten Gründen – zugleich die Entscheidung getroffen wird, wem zum nächstmöglichen Zeitpunkt auch das Beförderungsamt auf Probe verliehen wird, wird vorliegend lediglich der Prüfungszeitpunkt der weiterhin nur für die Verleihung des Statusamtes selbst maßgeblichen laufbahnrechtlichen Voraussetzungen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung zur Besetzung des Dienstpostens vorverlagert,

vgl. bereits Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 8. April 2014 – 13 L 1966/13-, künftig bei NRWE und juris.

Dementsprechend hat der Antragsgegner auch zu Recht die Anforderungen des § 41a Absatz 2 LVO nicht in das Anforderungsprofil der zu besetzenden Funktion des Referatsleiters aufgenommen, sondern mit Blick auf die – je nach innegehabtem Statusamt des jeweiligen Bewerbers – sich anschließende Beförderungsmaßnahme lediglich den Wortlaut dieser Norm als Hinweis auf die geltende Rechtslage in die Stellenausschreibung für den Dienstposten aufgenommen.

Die ausgewählte Beigeladene erfüllt die Voraussetzungen des § 41a Absatz 2 Satz 1 LVO allerdings nicht.

Nach ihrer Ernennung auf Probe zur Regierungsrätin z. A. am 20. Dezember 2004 war die Beigeladene – was zwischen den Beteiligten soweit ersichtlich nicht streitig ist – durchgängig im Ministerium für X. des Landes Nordrhein-Westfalen bzw. den jeweiligen Ressortvorgängern und nicht bei einer anderen als einer obersten Landes- oder Bundesbehörde eingesetzt, § 41a Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 LVO.

Zwar können nach § 41a Absatz 3 LVO andere hauptberufliche Tätigkeiten als Verwendung nach Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 berücksichtigt werden. Die insoweit in Betracht kommenden Tätigkeiten der Beigeladenen beim Landesamt für Ernährungswissenschaft und Jagd in E. (November 1986 bis April 1989), bei der Stadt S. (Mai 1989 bis April 1992) sowie in verschiedenen Landesministerien (Mai 1992 bis 20. Dezember 2004) erfüllen jedoch die Anforderungen des § 41a Absatz 3 Buchstaben a bis c LVO nicht.

Nach § 41a Absatz 3 Buchstabe a LVO können hauptberufliche Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, die vor der Ernennung zum Beamten auf Probe, aber nach Bestehen der Laufbahnprüfung oder dem sonstigen Erwerb der Befähigung bei einer anderen Behörde als einer obersten Landes- oder Bundesbehörde abgeleistet wurden, als Verwendung berücksichtigt werden, wenn sie nach Art und Bedeutung mindestens der Tätigkeit in einem Amt der Laufbahn des höheren Dienstes entsprechen. Die Beigeladene erwarb ihre Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst - nur auf diese kommt es im Rahmen des Absatz 3 Buchstabe a an - mit Ablauf des 30. August 2004 als Beamtin besonderer Fachrichtung, nachdem sie die Diplomprüfung für Wirtschaftswissenschaften an der Fernuniversität I. erfolgreich bestanden sowie die erforderliche hauptberufliche Tätigkeit unter Wahrnehmung von Aufgaben des höheren Dienstes im Ministerium für X. und T. erfolgreich abgeleistet hatte. Bis zu ihrer Ernennung auf Probe als Regierungsrätin z. A. am 20. Dezember 2004 arbeitete die Beigeladene weiterhin im Ministerium für X. und T. . Sie verfügt daher nicht über berücksichtigungsfähige hauptberufliche Tätigkeiten außerhalb einer obersten Landes- oder Bundesbehörde aus dem Zeitraum zwischen dem Erwerb der Laufbahnbefähigung und der Ernennung auf Probe.

Unter denselben Voraussetzungen, die Buchstabe a aufstellt,

vgl. hierzu bereits Verwaltungsgericht Düsseldorf , Beschluss vom 8. April 2014 – 13 L 1966/13-, demnächst bei NRWE und juris,

können nach § 41a Absatz 3 Buchstabe b LVO vergleichbare hauptberufliche Tätigkeiten berücksichtigt werden, die nach dem Erwerb der Laufbahnbefähigung aber vor der Ernennung auf Probe insbesondere bei Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts, Fraktionen oder Volksvertretungen, zwischen– und überstaatlichen Einrichtungen, in der Privatwirtschaft und in Verbänden sowie in anwaltlicher Tätigkeit abgeleistet werden. Über solche berücksichtigungsfähigen Tätigkeiten aus dem Zeitraum nach Erwerb der Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst verfügt die Beigeladene aus den vorstehend dargelegten Gründen ebenfalls nicht.

Aber auch eine Berücksichtigung der von der Beigeladenen vor dem Erwerb der Befähigung für den höheren Dienst abgeleisteten hauptberuflichen Tätigkeiten im gehobenen Dienst kommt vorliegend nicht Betracht. Zwar können nach § 41a Absatz 3 Buchstabe c LVO auch vergleichbare hauptberufliche Tätigkeiten im öffentlichen Dienst nach Erwerb der Befähigung für den gehobenen Dienst als Verwendung im Sinne von Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 berücksichtigt werden. Die von der Beigeladenen nach erfolgreichem Bestehen der Laufbahnprüfung für den gehobenen Dienst am 23. Oktober 1986 außerhalb einer obersten Lands- oder Bundesbehörde abgeleisteten hauptberuflichen Tätigkeiten beim Landesamt für Ernährungswirtschaft und Jagd in E. von November 1986 bis April 1989 sowie bei der Stadt S. von Mai 1989 bis April 1992, die sie dort zuletzt als Stadtoberinspektorin wahrnahm, entsprachen nach Art und Bedeutung jedoch ersichtlich nicht mindestens einer Tätigkeit in einem Amt der Laufbahn des höheren Dienstes, wie dies wegen des Tatbestandsmerkmals der „vergleichbaren hauptberuflichen Tätigkeit“ aber auch in § 41a Absatz 3 Buchstabe c für eine Berücksichtigungsfähigkeit vom Verordnungsgeber vorausgesetzt wird. Soweit die Beigeladene in der Zeit vom 1. Mai 2002 bis zum 30. Oktober 2004, also mehr als zweieinhalb Jahre lang, unter Beibehaltung ihres damaligen statusrechtlichen Amtes A 12 (gehobener Dienst) Aufgaben wahrgenommen hat, die nach Art und Bedeutung uneingeschränkt einer Tätigkeit in einem Amt des höheren Dienstes entsprachen, ist zwar die erforderliche qualitative Vergleichbarkeit mit einem Amt der Laufbahn des höheren Dienstes gegeben. Hier fehlt es aber an der für die Berücksichtigungsfähigkeit im Rahmen von § 41a Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 LVO erforderlichen Ableistung der Tätigkeit außerhalb einer obersten Landes- oder Bundesbehörde, denn die Aufgaben wurden ihr im damaligen Ministerium für X. und B. mit dem Ziel übertragen, ihr den Erwerb der Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst gemäß § 42 Absatz 2 Nummer 2 LVO zu ermöglichen.

Auch wenn es hierauf wegen des Fehlens bereits der Voraussetzung nach § 41a Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 LVO nicht mehr entscheidungserheblich ankommt, sei darauf hingewiesen, dass die Beigeladene die weitere Voraussetzung des § 41a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 LVO im Auswahlzeitpunkt erfüllt haben dürfte, wonach der Beamte nach seiner Ernennung auf Probe als Referent oder in einer gleichwertigen Funktion in mindestens zwei Verwendungsbereichen eingesetzt gewesen sein muss. Offen bleiben kann, ob die wechselnde Aufgabenzuständigkeit der Beigeladenen im Zusammenhang mit der Umorganisation des Referates 313 ab dem 15. September 2009 ausreichend war, um die erforderliche Verwendungsbreite im Sinne von § 41a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 LVO zu gewährleisten und der Beigeladenen die erforderliche Tätigkeit in zwei Verwendungsbereichen zu vermitteln. Selbst wenn dies abzulehnen wäre, würde die Beigeladene aufgrund ihrer in der Zeit vom 1. Mai 2002 bis 30. Oktober 2004 im Referat 000 „Arbeitslosenhilfe und Sozialhilfe“ wahrgenommenen Aufgaben des höheren Dienstes nach § 41a Absatz 3 Buchstabe c i.V.m. Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 LVO über die notwendige Verwendungsbreite „nach innen“ verfügen.

Die für eine mit Blick auf § 41a Absatz 2 LVO rechtmäßige Auswahlentscheidung danach erforderliche und nach § 84 Absatz 1 Nummer 8 i.V.m. Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 LVO in der zu diesem Zeitpunkt anwendbaren Fassung vom 23. November 1995 mögliche Zulassung einer Ausnahme für die Beigeladene vom Tätigkeitserfordernis nach § 41a Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 LVO hat der Antragsgegner bis zur Auswahlentscheidung am 11. Oktober 2013 nicht herbeigeführt und eine solche auch bisher nicht eingeholt.

Eine solche Entscheidung war – entgegen der Auffassung des Antragsgegners – auch nicht im Hinblick auf die sogenannte „Altfallregelung“ in Ziffer 2 des Kabinettbeschlusses vom 30. Juni 2009 entbehrlich, wonach die Ressorts, die wegen spezifischer Besonderheiten bisher keine Rotationsgrundsätze eingeführt hatten und zudem über keinen nachgeordneten, für eine Rotation geeigneten nachgeordneten Bereich verfügten, von der Verpflichtung zur Anwendung des § 41a LVO auf die vor dem 1. Januar 2006 eingestellten Beamten und Beamtinnen entbunden werden sollten. Der Kabinettbeschluss zu Ziffer 2 ist nicht geeignet, den Anwendungsbereich der Rechtsverordnung unmittelbar zu beschränken. Hierzu hätte es einer Regelung von mindestens gleichem Normenrang, also mindestens einer Rechtsverordnung, bedurft. Eine solche Regelung hätte die Landesregierung als Verordnungsgeber auch unmittelbar im Zusammenhang mit der Einführung des § 41a LVO – etwa als Übergangsvorschrift unmittelbar in der Änderungsverordnung zur LVO selbst – treffen können. Hieran fehlt es jedoch vorliegend. Die „Altfallregelung“ wurde als reine Willensbekundung der Landesregierung zum Anwendungsbereich des § 41a LVO und nicht in Gestalt einer Rechtsverordnung beschlossen. Sie teilt mithin nicht die Rechtsnatur der zu Ziffer 1 beschlossenen Verordnung, auf die sie sich bezieht. Ziffer 2 des Kabinettbeschlusses vom 30. Juni 2009 bedarf daher stets noch einer Umsetzung im jeweiligen Einzelfall nach § 84 Absatz 1 Nummer 8 LVO. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen auch aus den „Anwendungshinweisen zu § 41a LVO“, Stand 24.10.2012, die das Ministerium für Inneres und Kommunales NRW und das Finanzministerium NRW im Einvernehmen mit der Staatskanzlei NRW erstellt haben. Dort wird unter I. „Zeitlicher und persönlicher Anwendungsbereich von § 41a LVO“ ausgeführt, dass es sich bei Ziffer 2. und 3. des Kabinettbeschlusses vom 30. Juni 2009 technisch um eine Ausnahme im Sinne des § 84 Absatz 1 Nummer 8 LVO handele, die die jeweiligen Ministerien im Einvernehmen mit dem Innen- und Finanzministerium erteilen können. Ziffer 2 sei insoweit als Regelbeispiel für das Vorliegen dienstlicher Gründe zu verstehen. Dort wird auch – rechtlich zutreffend – darauf hingewiesen, dass die Erteilung der Ausnahmen nach § 84 Absatz 1 LVO nicht abstrakt und für Gruppen von Beamten erfolgen könne – wie dies der Kabinettbeschluss insoweit rechtlich bedenklich vorsieht – sondern jeweils im Einzelfall aus Anlass einer konkreten anstehenden Beförderungsmaßnahme,

vgl. zu allem bereits Verwaltungsgericht Düsseldorf , Beschluss vom 8. April 2014 – 13 L 1966/13-, demnächst bei juris und NRWE.

Nach alledem erweist sich die Auswahlentscheidung vom 11. Oktober 2013 auch wegen der fehlenden laufbahnrechtlichen Eignung der Beigeladenen zur Umsetzung auf den angestrebten Dienstposten als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft.

Lediglich vorsorglich und ohne dass es hierauf – wegen des bereits festgestellten durchgreifenden materiell-rechtlichen Auswahlfehlers noch ankommt – weist das erkennende Gericht darauf hin, dass die Beigeladene nach dem Inkrafttreten der Neufassung der Laufbahnverordnung vom 28. Januar 2014 die laufbahnrechtlichen Anforderungen des nunmehr maßgeblichen § 42 LVO n.F. erfüllen dürfte. Denn nach § 42 Absatz 4 LVO n.F. kann nunmehr bereits eine „hauptberufliche Tätigkeit im gehobenen Dienst nach Erwerb der Laufbahnbefähigung“ als Verwendung nach Absatz 2 Nummer 1 berücksichtigt werden. Mit dieser Formulierung dürfte einerseits klargestellt worden sein, dass der bloße Erwerb der Laufbahnbefähigung für die Berücksichtigungsfähigkeit einer hauptberuflichen Tätigkeit nicht ausreicht, sondern dass die hauptberufliche Tätigkeit tatsächlich im gehobenen Dienst abgeleistet worden sein muss. Zum anderen dürfte der Verordnungsgeber im Rahmen von § 42 Absatz 4 Satz 1 LVO NRW n.F. jetzt gegenüber der bisherigen Fassung auf das Tatbestandsmerkmal der Vergleichbarkeit verzichtet haben, so dass für die Berücksichtigungsfähigkeit im gehobenen Dienst abgeleisteter hauptberuflicher Tätigkeiten als Verwendung im Sinne von Absatz 2 Satz 1 Nummer 1, also als Anforderung an die „Außenrotation“, nicht mehr erforderlich sein dürfte, dass die Tätigkeit nach Art und Bedeutung einer solchen in einem Amt der Laufbahn des höheren Dienstes entspricht. Die von der Beigeladenen außerhalb einer obersten Landes- oder Bundesbehörde in der Laufbahn des gehobenen Dienstes erbrachte hauptberufliche Tätigkeit dürfte nach neuem Recht für die Erfüllung der Anforderungen an die Außenrotation daher nunmehr ausreichen und eine Ausnahmegenehmigung nach § 18 Absatz 1 Nummer 7 LVO n.F. (bisher § 84 Absatz 1 Nummer 8 LVO) entbehrlich machen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Absatz 1, 162 Absatz 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (§ 154 Absatz 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige außergerichtliche Kosten selbst trägt, § 162 Absatz 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Absatz 2 Nummer 1 i.V.m. § 52 Absatz 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Da es in der Hauptsache für den Antragsteller um die Übertragung eines Dienstpostens nicht aber um die Verleihung eines Beförderungsamtes geht, ist insoweit der Auffangwert des § 52 Absatz 2 GKG maßgeblich. Dieser ist für das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im Hinblick auf dessen vorläufigen Charakter zu halbieren.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 13 L 2227/13