Verwaltungsgericht Düsseldorf, Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen ihre Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit.

Die Klägerin steht als Justizvollzugshauptsekretärin im Dienst des Beklagten und war in der Jugendarrestanstalt in S. tätig. Seit dem 14. Dezember 2012 ist die Klägerin ununterbrochen dienstunfähig erkrankt.

Der Vollzugsleiter der Jugendarrestanstalt S. ordnete unter dem 12. März 2013 eine amtsärztliche Untersuchung beim Gesundheitsamt des F. -S1. -Kreises an. Mit Gutachten vom 9. Juli 2013 stellte die begutachtende Fachärztin für Innere Medizin, Arbeits- und Sozialmedizin, Frau Dr. med. T. -S2. , unter Berücksichtigung des ärztlichen Berichts des Facharztes für Psychiatrie N. H. vom 12. Mai 2013 (Bl. 74 der Gerichtsakte) und des fachpsychiatrischen Zusatzgutachtens des Amtspsychiaters Dr. L. vom 24. Mai 2013 (Bl. 72 f. der Gerichtsakte) fest, dass die Klägerin an einem mittelschweren depressiven Syndrom leide und der Verdacht auf eine Somatisierungsstörung bestehe (Bl. 3 ff. Heft 8 der Beiakten). Aufgrund der Ausprägung der klinischen Symptomatik bestehe derzeit keine Dienstfähigkeit. Mit einer Wiedereingliederung sei nicht innerhalb der nächsten sechs Monate zu rechnen. Eine intensive stationäre Therapie in einer psychosomatischen Fachklinik werde angeraten.

Die Amtsärztin des Gesundheitsamtes des F. -S1. -Kreises erstattete unter dem 5. März 2014 eine ergänzende Stellungnahme zu ihrem Gutachten vom 9. Juli 2013 hinsichtlich der Frage, warum die Klägerin nicht orthopädisch begutachtet worden sei (Bl. 96 der Gerichtsakte). Danach habe das seelische Befinden der Klägerin deutlich im Vordergrund gestanden und einen von den Fußbeschwerden unabhängigen Krankheitswert gehabt. Daher hätte auch ein zusätzliches fachorthopädisches Gutachten zu keinem anderen Ergebnis geführt.

Mit Schreiben vom 17. Juli 2013 teilte der Vollzugsleiter der Jugendarrestanstalt S. der Klägerin mit, dass er beabsichtige, sie wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen (Bl. 12 f. Heft 8 der Beiakten).

Unter dem 8. August 2013 widersprach die Klägerin ihrer Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit (Bl. 14 f. Heft 8 der Beiakten). Das amtsärztliche Gutachten setze sich nicht mit ihren Beeinträchtigungen auseinander und sei unbrauchbar. Bereits die Verfassung der Gutachterin erlaube keine sachgerechte Begutachtung. Die Gutachterin habe während der Begutachtung permanent gegähnt. Auch sei der Gutachterin erst nach einer halben Stunde aufgefallen, dass sie Brillenträgerin sei.

Mit Schreiben vom 12. August 2013 teilte der Vollzugsleiter der Jugendarrestanstalt S. der Klägerin mit, dass dem Zurruhesetzungsverfahren Fortgang gegeben werde (Bl. 14 f. der Gerichtsakte). Dieses Schreiben war mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen.

Mit Bescheid vom 13. August 2013 versetze der Vollzugsleiter der Jugendarrestanstalt S. die Klägerin unter Bezugnahme auf das Ergebnis des amtsärztlichen Gutachtens vom 9. Juli 2013 mit Ablauf des Monats, in dem ihr die Verfügung zugestellt wurde, wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand.

Die Klägerin hat am 23. August 2013 Klage erhoben. Mit einer Wiedererlangung ihrer Dienstfähigkeit sei innerhalb der nächsten sechs Monate zu rechnen. Sowohl das amtsärztliche Gutachten als auch die ergänzende Stellungnahme der Amtsärztin seien völlig substanzlos und unergiebig.

Die Klägerin hat ursprünglich sinngemäß beantragt, die Bescheide der Jugend-arrestanstalt S. vom 12. August 2013 und vom 13. August 2013 aufzuheben.

Nachdem der Beklagte im Erörterungstermin vom 26. Februar 2014 den Bescheid vom 12. August 2013 aufgehoben hat und die Beteiligten das Verfahren insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, beantragt die Klägerin nunmehr,

den Zurruhesetzungsbescheid der Jugendarrestanstalt S. vom 13. August 2013 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung bezieht sich der Beklagte auf seinen Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren. Das der Zurruhesetzung zugrunde gelegte amtsärztliche Gutachten vom 8. Juli 2013 sei nicht zu beanstanden. Auch werde bestritten, dass sich die Amtsärztin fehlerhaft verhalten habe.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Herrn Dr. med. U. M. , der seinerseits ein interdisziplinäres Gutachten des Herrn Priv.-Doz. Dr. med. M. I. eingeholt hat, zu den im Beweisbeschluss vom 8. Mai 2014 genannten Fragen (Bl. 111 der Gerichtsakte). Des Weiteren hat das Gericht Beweis erhoben durch die Vernehmung der beiden vorstehend genannten Sachverständigen zu ihren schriftlich erstatteten Gutachten in der mündlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2014. Auf den Inhalt dieser beiden Gutachten und auf das Sitzungsprotokoll vom 12. Dezember 2014 wird Bezug genommen (Bl. 159 bis 210 der Gerichtsakte).

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte einschließlich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Anfechtungsklage der Klägerin gegen ihre Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit ist begründet. Der diesbezügliche Bescheid des Vollzugsleiters der Jugendarrestanstalt S. vom 13. August 2013 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Absatz 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Der Bescheid ist zwar formell rechtmäßig (vgl. unter I.), jedoch materiell rechtswidrig (vgl. unter II.).

I. Der angefochtene Bescheid vom 13. August 2013 ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden.

Der Vollzugsleiter der Jugendarrestanstalt S. war nach §§ 36 Absatz 1 Satz 1, 17 Absatz 1 Satz 2 Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz – LBG NRW), in Verbindung mit § 8 Absatz 1 der Verordnung über richter- und beamtenrechtliche Zuständigkeiten sowie zur Bestimmung der mit Disziplinarbefugnissen ausgestatteten dienstvorgesetzten Stellen im Geschäftsbereich des Justizministeriums (Beamten- und Disziplinarzuständigkeitsverordnung JM – ZustVO JM) in Verbindung mit § 5 Absatz 1 Jugendarrestgeschäftsordnung (JAGO) für die Entscheidung über die Zurruhesetzung der Klägerin zuständig.

Die nach § 17 Absatz 1 Nr. 1, 18 Absatz 2 Satz 1 und 2 Gesetz zur Gleichstellung von Frauen und Männern für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesgleichstellungsgesetz – LGG) erforderliche Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten vor Erlass des angefochtenen Bescheides ist erfolgt (Bl. 10 Heft 8 der Beiakten). Auch liegt die gemäß § 72 Absatz 1 Satz 1 Ziffer 9 Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (Landespersonalvertretungsgesetz – LPVG) erforderliche Zustimmung des Personalrats vor (Bl. 10 Heft 8 der Beiakten).

Die nach § 34 Absatz 1 Satz 2 LBG NRW vorgeschriebene Mitteilung über die beabsichtigte Zurruhesetzung ist durch das Schreiben des Vollzugsleiters der Jugendarrestanstalt S. vom 17. Juli 2013 erfolgt.

II. Der Bescheid ist indes materiell rechtswidrig. Im Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte zu Recht von der Dienstunfähigkeit der Klägerin ausgegangen ist (vgl. unter 1.). Denn er hat jedenfalls zu Unrecht nicht nach einer anderweitigen Verwendungsmöglichkeit der Klägerin gesucht (vgl. unter 2.).

1. Rechtsgrundlage für die Zurruhesetzung einer Beamtin oder eines Beamten wegen Dienstunfähigkeit ist § 26 Absatz 1 Gesetz zur Regelung der Statusrechte der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz – BeamtStG). Danach sind Beamtinnen auf Lebenszeit und Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie wegen ihres körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) sind (Satz 1). Als dienstunfähig kann auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass innerhalb einer Frist, deren Bestimmung dem Landesrecht vorbehalten bleibt, die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist (Satz 2). Nach § 33 Absatz 1 Satz 3 LBG NRW beträgt diese Frist sechs Monate.

Die Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzung eines Beamten wegen Dienstunfähigkeit ohne seinen Antrag beurteilt sich danach, ob die zuständige Behörde im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung nach den ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnissen annehmen durfte, dass der Betroffene dauernd dienstunfähig ist. Bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit ist auf das abstrakt-funktionelle Amt, also hier auf das Amt der Klägerin als Justizvollzugshauptsekretärin bei der Jugendarrestanstalt in S. , ohne Beschränkung auf einen bestimmten Dienstposten abzustellen. Für die Feststellung der Dienstunfähigkeit reicht es daher nicht aus, dass der Beamte den Pflichten seines bisherigen Dienstpostens nicht mehr gewachsen ist. Dienstunfähigkeit liegt vielmehr erst dann vor, wenn der Beamte den Anforderungen keines der für sein statusrechtliches Amt innerhalb der Behörde vorgesehenen Dienstpostens mehr gerecht werden kann.

Vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 27. November 2008 – 2 B 32.08 –, juris, Rn. 4 m.w.N. und 28. Juni 1990 – 2 C 18.89 –, juris, Rn. 17 m.w.N.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 22. Januar 2010 – 1 A 2211/07 –, juris, Rn. 45 m.w.N. und 17. September 2003 – 1 A 1069/01 –, juris, Rn. 46; Verwaltungsgericht Minden, Urteil vom 23. Juni 2010 – 10 K 648/08 –, juris, Rn. 54; Verwaltungsgericht Arnsberg, Urteil vom 9. Juni 2010 ‑ 2 K 14/08 –, juris, Rn. 35 m.w.N.

Der Behörde kommt bei der Beurteilung der Frage, ob der Beamte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist bzw. seine Dienstunfähigkeit aufgrund langfristiger Erkrankung und negativer Prognose vermutet werden kann, kein gerichtsfreier Beurteilungsspielraum zu. Der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegt nicht nur, ob der Sachverhalt hinreichend sorgfältig ermittelt wurde, sondern auch, ob der ermittelte Sachverhalt die Feststellung der dauernden Dienstunfähigkeit rechtfertigt. Das schließt etwaige Feststellungen oder Schlussfolgerungen in ärztlichen Gutachten grundsätzlich mit ein. Auch diese sind vom Gericht in den Grenzen der erforderlichen Sachkenntnis nicht ungeprüft zu übernehmen, sondern selbstverantwortlich zu überprüfen und nachzuvollziehen. Ärztliche Gutachten müssen zur Frage der Dienstunfähigkeit von Beamten hinreichend und nachvollziehbar begründet sein. Bei der Prüfung nach § 26 Absatz 1 Satz 2 BeamtStG muss insbesondere plausibel sein, dass keine Aussicht besteht, dass innerhalb weiterer sechs Monate die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist.

OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 2012 – 1 B 1490/11 –, juris, Rn. 6 und 8; undUrteil vom 22. Januar 2010 – 1 A 2211/07 –, juris, Rn. 37 m.w.N.

Diese Voraussetzungen werden hier nicht erfüllt. Zwar hat die Klägerin infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten vor dem Datum der Zurruhesetzung mehr als drei Monate keinen Dienst getan. Indes war die Annahme, dass sie aufgrund ihrer psychischen Leiden im maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung vom 13. August 2013 dienstunfähig i.S.d. § 26 Absatz 1 Satz 2 BeamtStG war, gemessen an den vorstehenden Grundsätzen nicht auf der Grundlage des amtsärztlichen Gutachtens vom 9. Juli 2013 gerechtfertigt (a). Ob sich die Dienstunfähigkeit der Klägerin aus dem Interdisziplinären Sachverständigengutachten von Prof. Dr. med. U. M. und Priv.-Doz. Dr. med. M. I. vom 29. September 2014 ergibt, kann im Ergebnis dahingestellt bleiben (b), da der Beklagte nach den Ergebnissen der durchgeführten Beweisaufnahmen jedenfalls nicht von seiner Suchpflicht nach einer anderweitigen Verwendungsmöglichkeit befreit gewesen ist (siehe unter 2.).

a) Dem amtsärztlichen Gutachten vom 9. Juli 2013 haften Mängel an, die es ungeeignet machen, dem Gericht die für die richterliche Überzeugungsbildung notwendigen sachlichen Grundlagen über die Dienstunfähigkeit der Klägerin zu vermitteln.

Eine amtsärztliche Stellungnahme im Zwangspensionierungsverfahren soll dem Dienstherrn die Entscheidung darüber ermöglichen, ob der Beamte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist und ggf. welche Folgerungen aus einer bestehenden Dienstunfähigkeit zu ziehen sind. Das setzt voraus, dass ärztliche Gutachten zur Frage der Dienstunfähigkeit hinreichend und nachvollziehbar begründet sind. Ein im Zurruhe-setzungsverfahren verwendetes amtsärztliches Gutachten muss nicht nur das Untersuchungsergebnis mitteilen, sondern auch die das Ergebnis tragenden Feststellungen und Gründe, soweit deren Kenntnis für die Behörde unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für die Entscheidung über die Zurruhesetzung erforderlich ist. Danach muss das Gutachten sowohl die notwendigen Feststellungen zum Sachverhalt, d.h. die in Bezug auf den Beamten erhobenen Befunde enthalten als auch die aus medizinischer Sicht daraus abzuleitenden Schlussfolgerungen für die Fähigkeit des Beamten, sein abstrakt-funktionelles Amt weiter auszuüben. Es muss dem Beamten ermöglichen, sich mit den Feststellungen und Schlussfolgerungen des Arztes und der darauf beruhenden Entscheidung des Dienstherrn auseinanderzusetzen. Deshalb darf sich das Gutachten nicht auf die bloße Mitteilung einer Diagnose und eines Entscheidungsvorschlags beschränken, sondern muss die für die Meinungsbildung des Amtsarztes wesentlichen Entscheidungsgrundlagen erkennen lassen. Wie detailliert eine amtsärztliche Stellung-nahme danach jeweils sein muss, enthält sich einer verallgemeinerungsfähigen Aussage. Entscheidend kommt es auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalles an.

BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2011 – 2 B 2.10 –, juris, Rn. 5; OVG NRW, Beschlüsse vom 26. September 2014 – 6 A 2006/13 –, juris, Rn. 16 m.w.N. und 4. September 2014 – 1 B 807/14 –, juris, Rn. 22 ff. m.w.N.; Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Urteil vom 30. Juli 2014 – 2 A 281/12 –, juris, Rn. 38.

Die vorstehend aufgezeigten Grundsätze beanspruchen in gleicher Weise Geltung, wenn der Amtsarzt – wie hier – einen Facharzt einschaltet und sich dessen medizinischer Beurteilung anschließt. Denn die Stellungnahme des Facharztes wird in diesem Fall dem Amtsarzt zugerechnet.

Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 28. März 2007 – 5 LA 255/04 –, juris, Rn. 9 m.w.N.

Diesen Anforderungen genügt das amtsärztliche Gutachten vom 9. Juli 2013 nicht, weil es nicht hinreichend und nachvollziehbar begründet ist (aa) und überdies auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage beruht (bb).

aa) Weder das amtsärztliche Gutachten vom 9. Juli 2013, noch das fachpsychiatrische Zusatzgutachten vom 24. Mai 2013, enthalten eine hinreichende Begründung für die gestellte Diagnose eines depressiven Syndroms mittelschwerer Ausprägung und die Prognose der fehlenden Dienstfähigkeit der Klägerin. Die Amtsärztin fasst in ihrem Ergebnis der Beurteilung zusammen, die Klägerin leide an Achillessehnenbeschwerden, Fersensporn sowie Beschwerden der Fußsohle bei Plantarfasziitis. Darüber hinaus liege bei ihr ein seelisches Leiden vor, in diagnostischer Hinsicht bestehe ein depressives Syndrom mittelschwerer Ausprägung. Zudem könne eine Somatisierungsstörung nicht sicher ausgeschlossen werden. In diesem Zusammenhang könne es sich bei den Fußbeschwerden auch um ein psychosomatisches Leiden handeln. Aufgrund der Ausprägung der klinischen Symptomatik bestehe derzeit keine Dienstfähigkeit. Mit einer Wiederherstellung der Dienstfähigkeit könne nicht innerhalb der nächsten sechs Monate gerechnet werden. Das amtsärztliche Gutachten enthält lediglich die Darstellung der wesentlichen Befunde, ohne Einzelheiten der Befunderhebung und ihrer Entscheidungsgrundlage anzugeben, die es der Behörde und dem Gericht ermöglichen, sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil über die Dienstfähigkeit der Klägerin zu bilden. Die ärztliche Prognose beschränkt sich auf die – letztlich erst von dem Beklagten unter Einbeziehung des Gutachtens eigenverantwortlich zu treffende – Feststellung der Dienstunfähigkeit und ist ebenfalls nicht weiter begründet, setzt sich insbesondere auch nicht mit der Fähigkeit der Klägerin zur Ausübung ihres abstrakt-funktionellen Amtes auseinander. Die gestellte Prognose lässt sich auch nicht zwingend aus der genannten Diagnose herleiten. Denn allein der Umstand, dass ein Beamter – mittelschwer – depressiv ist, führt nicht zwingend zu seiner Dienstunfähigkeit,

OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 2012 – 1 B 1490/11 –, juris, Rn. 12; Verwaltungsgericht Münster, Urteil vom 4. September 2014 – 5 K 1470/13 –, juris, Rn. 45,

was auch der Sachverständige Priv.-Doz. med. Dr. M. I. in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat. Angaben, warum die Gutachterin gleichwohl davon ausgeht, dass die Klägerin innerhalb der folgenden sechs Monate die Dienstfähigkeit nicht wiedererlangen würde, fehlen.

Gleiches gilt für das fachpsychiatrische Gutachten des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie Dr. med. W. L. vom 24. Mai 2013. Darin werden, im Anschluss an die Wiedergabe der von der Klägerin geäußerten Beschwerden, die seitens der Amtsärztin gestellten Fragen beantwortet. Dabei beschränkt sich auch Herr Dr. med. W. L. auf die zusammenfassende Wiedergabe seiner Diagnose und Prognose, die derjenigen der Amtsärztin entspricht.

Hinzukommt, dass nicht erkennbar wird, inwieweit sich die begutachtende Amtsärztin mit dem Gutachten des Facharztes für Psychiatrie N. H. vom 12. Mai 2013, das sie ausweislich ihres Gutachtens ebenfalls zur Grundlage ihrer Begutachtung gemacht hat, tatsächlich auseinandergesetzt hat. Ein nähere Auseinandersetzung wäre zu erwarten gewesen, da Herr H. in seinem Gutachten ein differenziertes Bild vom Gesundheitszustand der Klägerin vermittelt: Obgleich die Klägerin am 11. März 2013 noch ein sehr schwer depressives Bild abgegeben habe, habe bereits am 25. April 2013 eine deutliche Besserung vorgelegen. Eine Prognose hinsichtlich ihrer Dienstunfähigkeit sei noch unklar gewesen.

bb) Zudem beruht das amtsärztliche Gutachten auf einer nur unvollständigen Tatsachengrundlage, da die Fußbeschwerden der Klägerin bei der Begutachtung ihrer Dienstfähigkeit im Ergebnis nicht hinreichend berücksichtigt worden sind. Insoweit fehlt es insbesondere an einer Auseinandersetzung mit der Frage, inwieweit die psychischen Leiden der Klägerin auf ihren physischen Beschwerden beruhen. Dass sich langjährige körperliche Leiden unklarer Genese auch auf den psychischen Gesundheitszustand eines Menschen nachteilig auswirken können, erscheint dem Gericht naheliegend, und ist vom Sachverständigen Priv.-Doz. Dr. med. M. I. in der mündlichen Verhandlung eindrucksvoll geschildert worden. Die Klägerin hat im Rahmen ihrer Untersuchung vom 23. Mai 2013 Herrn Dr. med. W. L. von ihren langjährigen Fußleiden berichtet und in diesem Zusammenhang die Vermutung geäußert, dass ihre depressive Symptomatik auf ihre chronischen Schmerzen in beiden Füßen zurückführen sei. Insoweit haben beide Gutachter – ohne eine nähere Begründung – ausgeführt, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass es sich bei den Fußbeschwerden um ein psychosomatisches Leiden handle. Bei einer solch reinen Vermutung hätten aber eine orthopädische Begutachtung und die Auseinandersetzung mit einer etwaigen Kausalität zwischen den physischen und psychischen Beschwerden der Klägerin nicht unterbleiben dürfen. In diesem Zusammenhang weist das Gericht zudem auf die diesbezügliche Beanstandung des Sachverständigen Priv.-Doz. Dr. M. I. in der mündlichen Verhandlung hin: „dass er angenommen habe, die Klägerin habe sich etwas eingebildet, so etwas sage man nicht und sowas gebe es auch nicht“.

b) Auch nach Einbeziehung der gerichtlich eingeholten Interdisziplinären Sachverständigengutachten von Dr. med. U. M. und Priv.-Doz. Dr. med. M. I. lässt sich die erforderliche Prognose der sechsmonatigen Dienstunfähigkeit der Klägerin ab dem 13. August 2013 nicht als von vornherein richtig ansehen.

Das Gericht hat durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Herrn Dr. med. U. M. (bb), der seinerseits ein interdisziplinäres Gutachten des Herrn Priv.-Doz. Dr. med. M. I. (aa) eingeholt hat, Beweis erhoben zu den Fragen, ob die Fuß-beschwerden der Klägern im Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung innerhalb der sechsmonatigen Frist des § 26 Absatz 1 Satz 2 BeamtStG i.V.m. § 33 Absatz 1 Satz 3 LBG NRW mit Erfolg hätten behandelt werden können und ob die Möglichkeit bestand, dass die Fußbeschwerden für das seelische Leiden der Klägerin kausal geworden sind. Überdies hat das Gericht Beweis erhoben durch ergänzende und vertiefende Befragung der beiden Sachverständigen zu ihren schriftlich erstatteten Gutachten in der mündlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2014.

aa) Aufgrund der schriftlichen und mündlichen Ausführungen des Sachverständigen Priv.-Doz. Dr. med. M. I. kann nicht zu der Überzeugung des Gerichts festgestellt werden, dass die Klägerin aufgrund ihrer neurologischen und/oder psychischen Leiden im Zeitpunkt der Zurruhesetzung dienstunfähig gewesen ist.

Zwar geht der Sachverständige Priv.-Doz. Dr. med. M. I. im Ergebnis davon aus, dass die psychologischen und neurologischen Leiden auch in den sechs Monaten ab dem 13. August 2013 fortbestanden hätten. Insoweit kam er in seinem ausführlichen neurologischen und psychiatrisch-psychosomatischen Gutachten zu dem Ergebnis, dass bei der Klägerin eine atypische Polyneuropathie bestehe, deren Herkunft nicht geklärt werden könne. Darüber hinaus bestehe eine reaktive depressive Entwicklung auf das Schmerzgeschehen der Polyneuropathie hin (oder gegebenenfalls auch der Fersenspornerkrankung). Diese depressive Entwicklung sei nicht eigenständiger genuiner Natur, sondern reaktiv auf die Beschwerden an den Füßen zu sehen. Die reaktive Depression sei weitestgehend abgeklungen, so dass die Klägerin selbst davon ausgehe, dass sie demnächst wieder dienstfähig werde. Dieser Auffassung sei neurologisch und psychiatrisch zuzustimmen.

Diese schriftlichen Ausführungen ergänzte und vertiefte der Sachverständige bei seiner Befragung in der mündlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2014 in überzeugender und nachvollziehbarer Weise wie folgt: Zunächst führte er aus, bei seiner Untersuchung der Klägerin am 8. Juli 2014 einen vollständig unauffälligen psychopathologischen Befund festgestellt zu haben. Die Klägerin habe ihm jedoch nachvollziehbar schildern können, dass sie depressiv gewesen sei. Konkret habe er bei der Klägerin eine Anpassungsstörung depressiver Ausprägung im Erleben einer Krankheit, für die keine Erklärung vorhanden sei, festgestellt. Eine solche Anpassungsstörung entstehe in Reaktion auf ein anderes Geschehen, das hier im Bereich der Fußbeschwerden liege. Sie verschwinde dann auch wieder, wenn die Ursache ihrerseits verschwinde und insoweit passe es ins Bild, dass die Klägerin geschildert habe, dass auch die Fußbeschwerden inzwischen besser geworden seien. Auf Nachfrage des Gerichts führte der Sachverständige weiter aus, auf welcher Grundlage er zu dieser Einschätzung gelangt ist. So habe er im Rahmen der Anamnese die gutachterlich vorhandenen Äußerungen von Herrn Dr. N1. , Frau Dr. T. -S2. und Herrn Dr. L. herangezogen, die letztlich das von ihm gefundene Ergebnis gestützt hätten. In diesem Zusammenhang klärte der Sachverständige schlüssig auf, dass seine Diagnose nicht im Widerspruch zu der Diagnose einer mittelschweren Depression stehe, in dem er den Begriff „Depression“ näher erläuterte. Die von ihm diagnostizierte Anpassungsstörung sei danach von den vorgenannten Gutachtern als Depression bezeichnet worden. So könne unter dem Begriff der Depression eine reaktive, neurotische oder endogene Depression verstanden werden. Inzwischen gehe man in der psychopathologischen Wissenschaft davon aus, dass die depressiven Erkrankungen ohne Bezugnahme auf ihre Ursache klassifiziert würden. Die ICD-10 enthalte in den Ziffern F43.2 und F43.1 insoweit aber zwei Ausnahmen, nämlich die Posttraumatische Belastungsstörung und die Anpassungsstörung, die explizit genannt seien. Auf weitere Nachfrage des Gerichts erläuterte der Sachverständige, dass eine Anpassungsstörung keineswegs innerhalb von sechs Monaten verschwinden müsse. Dies könne auch Jahre andauern. Mit Blick auf das fortwährende Leiden der Klägerin führte er nachvollziehbar aus, dass die Anpassungsstörung im Prinzip dann auch erst eine Chance habe zu verschwinden, wenn die Ursache verschwinde. Mit anderen Worten: Solange die Fußbeschwerden der Klägerin andauern, sei es naheliegend, dass auch die Anpassungsstörung fortdauere. Diese in sich schlüssigen Ausführungen stehen auch nicht im Widerspruch dazu, dass sich die psychischen Beschwerden eingestellt haben, obwohl die Klägerin nach wie vor unter ihren Fußbeschwerden leidet. Zum einen bereits deshalb nicht, weil die Polyneuropathie ausweislich der Ausführungen des Sachverständigen gebessert erschien. Zum anderen hat der Sachverständige auf Nachfrage der Prozessbevollmächtigten der Klägerin bestätigt, dass es vorkomme, dass sich die psychologische Situation unabhängig von den körperlichen Beschwerden bessere. So etwas nenne man Copingstrategien. Der Patient lerne mit seinen physischen Beschwerden zu leben. Dies sei insbesondere dann erfolgreich, wenn die körperlichen Beschwerden behandelt werden könnten, so helfe etwa Insulin bei Diabetes. Es sei ungleich schwerer in Angelegenheiten, die nicht behandelt werden könnten. Aber auch dies sei individuell verschieden. Zwar hat der Sachverständige sodann auf Nachfrage des Vertreters des Beklagten bestätigt, dass der Zusammenbruch der Klägerin im Jahre 2012 gegen eine Copingstrategie spreche. Dies kann aber allenfalls für den genannten Zeitpunkt und wird nicht generell gelten. Entsprechend hat die Klägerin daraufhin glaubhaft geschildert, dass sie sich nach ihrem Zusammenbruch im Dezember 2012 bereits im Sommer 2013 in Behandlung des Herrn N2. , Heilpraktiker und Psychologe, begeben habe. Mit dessen Hilfe habe sie sog. Copingstrategien erlernt. Zudem habe sie sich bei Herrn Dr. med. M. N1. , Facharzt für Neurologie und Psychotherapie, in Behandlung begeben. Dieser habe eine Polyneuropathie unklarer Ätiologie diagnostiziert (vgl. Bl. 70 der Gerichtakte). Insoweit erscheint es dem Gericht plausibel und überzeugend, dass sich die psychische Situation infolge der zeitnahen medikamentösen und psychologischen Behandlung, aber vor allem auch durch das Erhalten einer Diagnose hinsichtlich ihrer jahrelangen – bis dahin nicht auf eine Ursache zurückführbaren – Fußbeschwerden erheblich gebessert hat, wenn auch die Fußleiden selbst nicht verschwunden sind. Hierfür spricht nicht zuletzt die Tatsache, dass der Sachverständigen I. im Zeitpunkt seiner Untersuchung einen unauffälligen psychopathologischen Befund bei der Klägerin festgestellt hat, obgleich die Klägerin nach wie vor unter ihren Fußbeschwerden gelitten hat.

Der Sachverständige Priv.-Doz. Dr. med. M. I. ist sodann auf weitere Nachfrage des Gerichts zu dem Ergebnis gekommen, dass am 13. August 2013 nicht habe vorhergesehen werden können, wann mit einer Besserung der psychischen Beschwerden bei der Klägerin habe gerechnet werden können, weil seinerzeit auch unklar gewesen sei, in welchem Zeitraum und ob überhaupt, die Fußbeschwerden zu einer Besserung hätten gelangen können. Vor dem Hintergrund, dass der Sachverständige Dr. med. U. M. in seinem schriftlichen Gutachten angegeben habe, dass gerechnet vom 13. August 2013 die Fußbeschwerden nicht innerhalb von sechs Monaten mit Erfolg hätten behandelt werden können, gehe er davon aus, dass auch die psychischen Beschwerden ab diesem Datum nicht innerhalb von sechs Monaten erfolgreich hätten behandelt werden können.

Entscheidend ist in diesem Zusammenhang aber, dass der Gutachter angegeben hat, nicht sagen zu können, ob die seelischen Leiden der Klägerin seinerzeit zu ihrer Dienstunfähigkeit geführt haben, da er sie damals nicht untersucht habe. Eine diesbezügliche Einschätzung sei sehr schwer. Die Klägerin habe nachvollziehbar geschildert, dass sie in der Jugendarrestanstalt endlos Gänge rauf und runter laufen müsse. Auch habe sie von Kompensationsmöglichkeiten berichtet, die sie entwickelt habe, weil sie die Beschwerden bereits seit 2004 gehabt habe. Auch mit Blick auf die Polyneuropathie könne er nicht angeben, ob diese zu einer Dienstunfähigkeit geführt habe. Es handele sich um eine sehr untypische Polyneuropathie. So sei beispielsweise kein Reflexverlust vorhanden und die Erkrankung erstrecke sich auch nicht auf die Beine, was sonst typisch sei. Allerdings komme es vor, dass in der neurologischen Praxis genaue Diagnosen nicht gestellt werden könnten. Demnach kann unter Berücksichtigung der Angaben von Priv.-Doz. Dr. med. M. I. zwar angenommen werden, dass die am 13. August 2013 vorhandenen Erkrankungen (d.h. Anpassungsstörung und Polyneuropathie) voraussichtlich zumindest weitere sechs Monate fortgedauert hätten; indes lässt diese Annahme nach den Ausführungen des Gutachters nicht den Schluss zu, dass diese auch zu einer Dienstunfähigkeit geführt hätten. Entsprechend kann die Dienstunfähigkeit der Klägerin nicht hinreichend sicher festgestellt werden. Der Sachverständige konnte im Ergebnis die entscheidende Frage, ob die Klägerin aufgrund ihrer neurologischen und psychischen Beschwerden dienstunfähig gewesen ist, nicht aufklären.

Eine weitere Beweisaufnahme seitens des Gerichts kommt nicht in Betracht. Nach § 86 Absatz 1 Satz 1 VwGO obliegt den Tatsachengerichten die Pflicht, jede mögliche Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts bis zur Grenze der Zumutbarkeit zu versuchen, sofern dies für die Entscheidung des Rechtstreits erforderlich ist. Dabei entscheidet das Tatsachengericht über die Art der heranzuziehenden Beweismittel und den Umfang der Beweisaufnahme im Rahmen seiner Pflicht zur Sachverhaltsermittlung von Amts wegen nach Ermessen.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 24. Januar 2014 – 13 K 1563/11 –, juris, Rn. 58.

Die gerichtliche Aufklärungspflicht endet aber, wenn – wie hier – eine weitere Sachverhaltsaufklärung tatsächlich unmöglich ist. Der Sachverständige, der auf dem Gebiet der Neuropsychologie über eine langjährige Erfahrung und Expertise verfügt, war trotz der bereits am 8. Juli 2014 erfolgten Begutachtung der Klägerin nicht mehr in der Lage, die Dienstfähigkeit der Klägerin im für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand maßgeblichen Zeitpunkt, dem 13. August 2013, zu beurteilen. Inwieweit ein anderer Gutachter die Dienstfähigkeit der Klägerin mit der gebotenen Verlässlichkeit zu einem noch späteren Untersuchungszeitpunkt rückwirkend zu beurteilen vermag, ist nicht ersichtlich und wurde auch seitens des Beklagten nicht vorgetragen. Dies gilt umso mehr, als bei der Erstellung eines Gutachtens der persönliche Eindruck des Arztes von dem Probanden zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt eine ausschlaggebende Rolle spielt, insbesondere wenn sich der Gesundheitszustand des Probanden – wie vorliegend – im Laufe der Zeit maßgeblich verbessert.

Die danach vorliegende Nichterweislichkeit der Dienstunfähigkeit der Klägerin geht zu Lasten des Beklagten da dieser die materielle Beweislast hierfür obliegt. Es ist Aufgabe des Beklagten, zu belegen, dass die Klägerin im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 13. August 2013 dienstunfähig war.

OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 1. März 2013 – 5 LB 79/11 –, juris, Rn. 34 und 3. August 2012 – 5 LB 234/10 –, juris, Rn. 49 m.w.N.

bb) Auch aufgrund der Fußleiden der Klägerin lässt sich die Prognose der Dienstunfähigkeit nicht hinreichend stützen. Zwar ist der Sachverständige Dr. med. U. M. zu dem Ergebnis gekommen, dass die Fußleiden nicht innerhalb von sechs Monaten ab dem 13. August 2013 mit Erfolg hätten behandelt werden können. Auch hat der Gutachter anschaulich und nachvollziehbar dargelegt, dass das bei der Klägerin vorhandene Fußleiden eine Erfüllung ihrer Dienstpflichten auf dem zuletzt innegehabten Dienstposten mit überwiegend gehender und stehender Tätigkeit unmöglich gemacht hat.

Für die Feststellung der Dienstunfähigkeit reicht es indes nicht aus, dass der Beamte den Pflichten seines bisherigen Dienstpostens nicht mehr gewachsen ist. Sondern es ist auf das abstrakt-funktionelle Amt, also auf das Amt der Klägerin als Justizoberinspektorin bei der Jugendarrestanstalt S. ohne Beschränkung auf einen bestimmten Dienstposten abzustellen. Es kommt für die Beurteilung der Dienstfähigkeit der Klägerin maßgeblich darauf an, ob es in der Jugendarrestanstalt S. auch Dienstposten gibt, die ihrem Amt als Justizvollzugshauptsekretärin und ihrer gesundheitlichen Eignung entsprechen. Bei der Suche nach einem für die Klägerin geeigneten Dienstposten in der Jugendarrestanstalt S. hat der Beklagte folgende Grundsätze zu berücksichtigen: Reicht die Leistungsfähigkeit eines Beamten für einen Teil der amtsangemessenen Dienstposten aus, sind diese aber besetzt, so hängt die Dienstunfähigkeit von personellen und organisatorischen Gegebenheiten bei der Beschäftigungsbehörde ab. Der Beamte ist weiterhin dienstfähig, wenn ein geeigneter Dienstposten wieder für ihn freigemacht oder durch organisatorische Änderung eingerichtet werden kann. Daran fehlt es, wenn derartige Maßnahmen die sachgemäße und reibungslose Erfüllung der dienstlichen Aufgaben beeinträchtigen würden. Störungen des Betriebsablaufs dürfen nicht über das Maß hinausgehen, das mit Änderung vorübergehend zwangsläufig verbunden ist.

BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006 – 2 C 26.05 –, BVerwGE 126, 182 (183 f.); OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 2010 – 1 A 2211/07 –, juris, Rn. 49 m.w.N.; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 22. Oktober 2010 – 13 K 5027/09 –, juris, Rn. 43.

Solche Tätigkeiten (etwa in der Pforte, dem Fahrdienst oder der Verwaltung) sind für die Klägerin in der Jugendarrestanstalt S. zumindest denkbar: Das Gericht folgt den in sich schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dr. med. U. M. . Danach bestand die Dienstunfähigkeit der Klägerin hinsichtlich des vor ihrer Zurruhesetzung ausgeübten Dienstpostens in der Jugendarrestanstalt S. , da sie überwiegend stehende und gehende Tätigkeiten auszuüben hatte. Überwiegend sitzende Tätigkeiten hätten dagegen problemlos von der Klägerin ausgeübt werden können, auch solche Tätigkeiten, bei denen sich Sitzen, Gehen und Stehen abwechseln würden, solange der sitzende Anteil überwogen hätte.

Ob entsprechende Dienstposten bei der Jugendarrestanstalt S. vorhanden und besetzbar waren, konnte in der mündlichen Verhandlung nicht restlos geklärt werden. Diese Frage kann im Ergebnis aber dahingestellt bleiben. Denn der Beklagte hat jedenfalls nicht nach einer für die Klägerin geeigneten anderweitigen Verwendung im Sinne des § 26 Absatz 1 Satz 3 BeamtStG gesucht, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt:

2. Gemäß § 26 Absatz 1 Satz 3 BeamtStG soll von der Versetzung in den Ruhestand abgesehen werden, wenn eine anderweitige Verwendung möglich ist (§ 26 Absatz 1 Satz 3 BeamtStG). Das ist gemäß § 26 Absatz 2 Satz 1 BeamtStG der Fall, wenn der Beamtin oder dem Beamten ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. Nach Absatz 2 Satz 2 der Vorschrift ist die Übertragung eines anderen Amtes in den Fällen des Satzes 1 ohne Zustimmung des Beamten zulässig, wenn das neue Amt zum Bereich desselben Dienstherrn gehört, es mindestens mit demselben Endgrundgehalt verbunden ist wie das bisherige Amt und zu erwarten ist, dass die gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes erfüllt werden. Nach Absatz 2 Satz 3 haben Beamtinnen und Beamte, die nicht die Befähigung für die andere Laufbahn besitzen, an Qualifizierungsmaßnahmen für den Erwerb der neuen Befähigung teilzunehmen.

§ 26 Absatz 1 Satz 3 und Absatz 2 BeamtStG sind Ausdruck des Grundsatzes "Weiterverwendung vor Versorgung". Ein dienstunfähiger Beamter soll nur dann aus dem aktiven Dienst ausscheiden, wenn er dort nicht mehr eingesetzt werden kann.

Ebenso zu § 42 Absatz 3 BBG a.F. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 – 2 C 46.08 –, juris, Rn. 21, unter Hinweis auf BT-Drucks. 11/5372, S. 33 und 13/3994, S. 33; OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 2010 – 1 A 2211/07 –, juris, Rn. 69; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 6. Dezember 2010 – 13 K 2536/10 –, juris, Rn. 29 f.

Die Vorschriften sind Teil der vielfältigen Bemühungen des Gesetzgebers, Pensionierungen vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze soweit wie möglich zu vermeiden. Hierzu gehören auch die Weiterverwendung begrenzt dienstfähiger Beamter nach § 27 BeamtStG und die Reaktivierung von Ruhestandsbeamten nach § 29 BeamtStG, § 35 LBG.

Ebenso zu §§ 42a, 42 Absatz 3 und § 45 BBG a.F. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 – 2 C 46.08 –, juris, Rn. 21; OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 2010 – 1 A 2211/07 –, juris, Rn. 71; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 6. Dezember 2010 – 13 K 2536/10 –, juris, Rn. 31 f.

Da § 26 Absatz 1 Satz 3, Absatz 2 BeamtStG an die Dienstunfähigkeit nach Absatz 1 Satz 1 anknüpft, kann eine anderweitige Verwendung im Sinne der Vorschrift nur die Übertragung eines Amtes im abstrakt-funktionellen bzw. im konkret-funktionellen Sinne bedeuten, welches nicht dem bisherigen statusrechtlichen Amt des dienstunfähigen Beamten zugeordnet ist. Demzufolge ist eine anderweitige Verwendung im Sinne von § 26 Absatz 1 Satz 3, Absatz 2 BeamtStG bei der bisherigen Beschäftigungsbehörde möglich, wenn dem Beamten dort gleichwertige Funktionsämter einer anderen Laufbahn übertragen werden können. Steht ein dem bisherigen Statusamt entsprechender anderer Dienstposten bei der Beschäftigungsbehörde zur Verfügung, fehlt es dagegen bereits an der Dienstunfähigkeit im Sinne von § 26 Absatz 1 Satz 1 BeamtStG (s.o.). Der Anwendungsbereich des § 26 Absatz 1 Satz 3, Absatz 2 BeamtStG hat im Übrigen nicht nur einen Einsatz bei der bisherigen Beschäftigungsbehörde im Blick. Er betrifft vielmehr auch gerade solche anderweitigen Verwendungen, die mit der Versetzung zu einer anderen Behörde verbunden sind. Bei dieser muss dem Beamten ein neues statusrechtliches Amt gleicher Wertigkeit verliehen werden, wenn er nicht auf einem Dienstposten eingesetzt wird, der dem bisherigen statusrechtlichen Amt zugeordnet ist. Neue Funktionsämter, die nicht dem bisherigen Amt im statusrechtlichen Sinne zugeordnet sind, können nur unter Verleihung des entsprechenden Amtes im statusrechtlichen Sinne übertragen werden.

Ebenso zu § 42 Absatz 3 BBG a.F. OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 2010 – 1 A 2211/07 –, juris, Rn. 73; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 6. Dezember 2010 – 13 K 2536/10 –, juris, Rn. 33 f.

§ 26 Absatz 1 Satz 3, Absatz 2 BeamtStG begründet zugleich die Pflicht des Dienstherrn, nach einer anderweitigen Verwendung zu suchen. Nur dieses Verständnis entspricht dem Ziel der Vorschrift, dienstunfähige Beamte nach Möglichkeit im aktiven Dienst zu halten. Ohne gesetzliche Suchpflicht könnte die Verwaltung über die Geltung des Grundsatzes "Weiterverwendung vor Versorgung" nach Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit entscheiden und autonom festlegen, unter welchen Voraussetzungen und nach welchen Kriterien sie sich um eine anderweitige Verwendung bemüht. Das wäre mit Wortlaut und Zweck des Gesetzes nicht vereinbar.

Ebenso zu § 42 Absatz 3 BBG a.F. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 – 2 C 46.08 –, juris, Rn. 26; OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 2010 – 1 A 2211/07 –, juris, Rn. 75; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 6. Dezember 2010 – 13 K 2536/10 –, juris, Rn. 38 f.

Die Suche nach einer § 26 Absatz 1 Satz 3, Absatz 2 BeamtStG entsprechenden anderweitigen Verwendung ist regelmäßig auf den gesamten Bereich des Dienstherrn zu erstrecken. Dies folgt aus dem Wortlaut des § 26 Absatz 2 Satz 2 BeamtStG, wonach die Übertragung eines anderen Amtes zulässig ist, wenn es zum Bereich desselben Dienstherrn gehört. Für diesen Umfang der Suchpflicht spricht auch, dass den Beamten zur Vermeidung der Frühpensionierung auch der Erwerb einer anderen Laufbahnbefähigung zur Pflicht gemacht werden kann. Inhaltliche Vorgaben für eine Beschränkung der Suche auf bestimmte Bereiche der Verwaltungsorganisation des Dienstherrn lassen sich aus § 26 Absatz 1 Satz 3, Absatz 2 BeamtStG nicht herleiten. Auch die amtliche Gesetzesbegründung enthält keinen Hinweis, dass eine Beschränkung gewollt ist.

Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/4027, S. 28 f., zu § 27 des Entwurfs; ebenso zu § 42 Absatz 3 BBG a.F. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 – 2 C 46.08 –, juris, Rn. 28; OVG NRW Urteil vom 22. Januar 2010 – 1 A 2211/07 –, juris, Rn. 78; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 6. Dezember 2010 – 13 K 2536/10 –, juris, Rn. 40 f.

Die Suche nach einer anderweitigen Verwendung muss sich auf Dienstposten erstrecken, die in absehbarer Zeit voraussichtlich neu zu besetzen sind. Eine Beschränkung auf aktuell freie Stellen ließe außer Acht, dass § 26 Absatz 2 BeamtStG zur Vermeidung von Frühpensionierungen auch die Weiterverwendung in Ämtern einer anderen Laufbahn vorsieht und die dazu erforderliche Laufbahnbefähigung erst nach einer – ggf. längeren – Unterweisungszeit erworben werden kann.

Ebenso zu § 42 Absatz 3 BBG a.F. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 – 2 C 46.08 –, juris, Rn. 29; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 6. Dezember 2010 – 13 K 2536/10 –, juris, Rn. 42 f.

Der gesetzliche Vorrang der weiteren Dienstleistung vor der Frühpensionierung wird durch den Wortlaut des § 26 Absatz 1 Satz 3 BeamtStG verdeutlicht, wonach von der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit abgesehen werden "soll". Soll-Vorschriften gestatten Abweichungen von der gesetzlichen Regel nur in atypischen Fällen, in denen das Festhalten an dieser Regel auch unter Berücksichtigung des Willens des Gesetzgebers nicht gerechtfertigt ist.

Ebenso zu § 42 Absatz 3 BBG a.F. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 – 2 C 46.08 –, juris, Rn. 27; OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 2010 – 1 A 2211/07 –, juris, Rn. 77; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 6. Dezember 2010 – 13 K 2536/10 –, juris, Rn. 35 f.

Nach alledem ist es – auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren – Sache des Dienstherrn, schlüssig darzulegen, dass er bei der Suche nach einer anderweitigen Verwendung für den Beamten die Vorgaben des § 26 Absatz 1 Satz 3, Absatz 2 BeamtStG beachtet hat. Denn es geht um Vorgänge aus dem Verantwortungsbereich des Dienstherrn, die dem Einblick des betroffenen Beamten in aller Regel entzogen sind. Daher geht es zu Lasten des Dienstherrn, wenn nicht aufgeklärt werden kann, ob die erforderliche Suche den gesetzlichen Anforderungen entsprochen hat.

Ebenso mit Blick auf § 42 Absatz 3 BBG a.F. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 –, BVerwGE 124, 99, 108 f., und vom 26. März 2009 – 2 C 46.08 –, juris, Rn. 32; OVG NRW, Urteile vom 2. Juli 2009 – 6 A 3712/06 –, juris, Rn. 66, und vom 22. Januar 2010 – 1 A 2211/07 –, juris, Rn. 81; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 6. Dezember 2010 – 13 K 2536/10 –, juris, Rn. 44 f.

Das erkennende Gericht vermag nicht festzustellen, dass der Beklagte seiner Suchpflicht gemessen an den zuvor dargestellten Anforderungen des § 26 Absatz 1 Satz 3, Absatz 2 BeamtStG hinreichend nachgekommen ist. Vielmehr hat der Beklagte aufgrund des Ergebnisses des amtsärztlichen Gutachtens vom 9. Juli 2013 auf eine Überprüfung der anderweitigen Verwendungsmöglichkeit ausweislich der Verfügung vom 17. Juli 2013 (Bl. 8 Heft 8 des Verwaltungsvorgangs) von vornherein verzichtet. Hierzu war er indes nicht berechtigt. Denn eine Pflicht des Dienstherrn, nach einer anderweitigen Verwendungsmöglichkeit i.S.v. § 26 Absatz 2 BeamtStG zu suchen, besteht nur dann nicht, wenn aufgrund des Gesundheitszustandes des Beamten eine anderweitige Verwendung ausgeschlossen ist. Der Dienstherr kann sich jedoch nur dann darauf berufen, nicht zur Suche nach einer anderweitigen Verwendungsmöglichkeit verpflichtet zu sein, wenn seine Annahme einer fehlenden anderweitigen Verwendungsmöglichkeit auf tragfähigen Feststellungen gründet.

OVG NRW, Beschlüsse vom 7. August 2012 – 6 A 2559/11 –, juris, Rn. 8 m.w.N. und 15. Juli 2011 – 6 A 1581/10 –, juris, Rn. 6.

Das ist hier nicht der Fall. Die Einschätzung des Beklagten, der Gesundheitszustand der Klägerin stehe einer anderweitigen Verwendung entgegen, kann nicht auf das ärztliche Gutachten vom 9. Juli 2013 gestützt werden, da dieses – wie oben ausgeführt (II. 1. a)) – keine tragfähige Grundlage bietet. Überdies ist das Gericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, dass der Gesundheitszustand der Klägerin einer anderweitigen Verwendung – sofern in der Jugendarrestanstalt nicht bereits eine leidensgerechte, dem Statusamt der Klägerin entsprechende, Tätigkeit vorhanden ist – nicht entgegensteht. Ihre Fußbeschwerden – auf die es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nur noch ankommt, da ihre Dienstunfähigkeit aufgrund ihrer psychischen Beschwerden nicht mehr aufzuklären gewesen ist – stehen zumindest einer überwiegend sitzenden Tätigkeit nicht entgegen. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Absatz 1, 161 Absatz 2 VwGO. Soweit die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, entscheidet das Gericht gemäß § 161 Absatz 2 Satz 1 VwGO nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens. Dem entspricht es auch diese Kosten dem Beklagten aufzuerlegen, da er den „Scheinverwaltungsakt“ vom 12. August 2013 aufgehoben und damit dem Begehren der Klägerin entsprochen hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 13 K 6791/13