Verwaltungsgericht Düsseldorf, Schwerbehindertenrechts

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit der Zustimmung des Beklagten zu der von der Beigeladenen am 7. September 2011 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung des Klägers mit sozialer Auslauffrist.

Der am 0. Juni 1958 geborene Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50. Ausweislich des Feststellungsbescheides des Versorgungsamtes E. vom 26. Juli 2007, mit dem für den Kläger rückwirkend zum 18. April 2007 zunächst ein Grad der Behinderung von 40 festgestellt wurde, beruht die Feststellung der Schwerbehinderung auf folgenden Beeinträchtigungen:

1. Bluthochdruck, Kreislaufregulationsstörungen, koronare Herzerkrankung, Bypass-OP2. Chronisch-degeneratives WS-Syndrom, Bandscheibenschäden3. Depressionen, Angststörung.

Die Erhöhung auf einen Grad der Schwerbehinderung von 50 erfolgte mit weiterem Festsetzungsbescheid der Stadt E. vom 25. November 2009 – wiederum rückwirkend zum 18. April 2007 –, nachdem die Stadt E. in einem vom Kläger mit dem Ziel der Erhöhung des Grades der Schwerbehinderung durchgeführten sozialgerichtlichen Klageverfahren vor dem Sozialgericht E. am 29. Oktober 2009 ein entsprechendes Anerkenntnis erklärt hatte.

Der Kläger war seit dem 1. September 1975 bei der Beigeladenen beschäftigt und zuletzt als Sachbearbeiter Einnahmesicherung im Kundenservicezentrum E. tätig. Der Kläger war aufgrund des geltenden Basistarifvertrags in Verbindung mit dem Funktionsgruppenvertrag der Tätigkeiten für die Unternehmen der E1. AG nicht mehr ordentlich kündbar.

Zwischen dem Kläger und der Beigeladenen kam es in den letzten Jahren schon mehrfach zu Rechtsstreitigkeiten, die aber bisher nicht zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt haben.

Mit Schreiben vom 22. August 2011 beantragte die Beigeladene wegen eines Vorfalls am 16. August 2011 die Zustimmung des Beklagten zu einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung des Klägers, hilfsweise zur außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 31. März 2012. Den Zustimmungsantrag hatten der stellvertretende Personalleiter Herr H. sowie die Personalreferentin Frau L. handschriftlich mit dem Zusatz „i.V.“ unterzeichnet. Zur Begründung führte die Beigeladene im Wesentlichen aus: Am 16. August 2011 um 14.39 Uhr habe der Kläger die dem Antrag beigefügte E-Mail an den E1. -Medienmonitor mit dem Thema „Unternehmenskultur zum neuen Miteinander“ geschickt. In dieser Mail habe er Beleidigungen bezüglich seines Arbeitgebers, vor allem aber massive Beleidigungen gegenüber dem ehemaligen Personalleiter, dem Personalreferenten sowie ehemaligen Führungskräften geäußert. So habe er den Personalleiter und den Personalreferenten als „Drahtzieher“ bezeichnet, „denen man das verkommene Handwerk legen müsse“. Über eine Führungskraft, Herrn T. , habe er geschrieben, „dieser Mann hat völlig grundlos und überzogen gegen meine Person die Polizei gerufen. Aus meiner Sicht kann dieser Mann nur verhaltensgestört sein“. Das Schreiben der Beigeladenen zitierte noch weitere Textstellen aus der fraglichen E-Mail. Dem Betriebsrat des Kundenservicezentrums habe der Kläger in dieser Mail Untätigkeit vorgeworfen. Diese Mail habe der Kläger außerdem an den Konzernbetriebsrat, an den Gesamtbetriebsrat und den europäischen Betriebsrat weitergeleitet und mithin seine beleidigenden Äußerungen öffentlich gemacht. Die Äußerungen seien völlig inakzeptabel. Der Kläger habe mit seinem Verhalten das notwendige Vertrauen zum Arbeitgeber massiv beeinträchtigt bzw. zerstört. Die Basis für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit sei damit unwiederbringlich zerstört. Dieses Verhalten stelle einen wichtigen Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses dar. Die Weiterbeschäftigung nach einem derartigen Vorfall sei unzumutbar. Auch sei es am 16. Mai 2011 bereits zu einem ähnlichen Störfall gekommen, als der Kläger seinen ehemaligen Vorgesetzten, Herrn F. , im Eingangsbereich des Kundenservicezentrums bedroht habe. Auch sei es in jüngerer Zeit mit den derzeitigen Teamkollegen des Klägers immer wieder zu Problemen gekommen. So hätten sich verschiedene Mitarbeiter bei der Leiterin der Organisationseinheit über das unkollegiale Verhalten des Klägers, das ein konstruktives Zusammenarbeiten schwierig bis unmöglich mache, beschwert. Der Kläger weigere sich, Kontakt mit Kollegen aufzubauen, auch wenn dies für die ordnungsgemäße Aufgabenerledigung erforderlich sei. Er weigere sich, das Büro von Kollegen zu betreten bzw. mit den Kollegen zu reden und stelle zunehmend eine zeitliche und psychische Belastung für sein Umfeld dar. Der Kläger halte es nicht für nötig, Kollegen zu grüßen, noch sich von ihnen zu verabschieden und schalte zum Feierabend das Licht aus, selbst wenn noch Kollegen im Büro säßen und arbeiteten. Auch nach umfassender Abwägung sei eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar. Eine E-Mail mit derartigen Beleidigungen vieler Mitarbeiter der Beigeladenen sei trotz der langen Beschäftigungszeit des Klägers nicht hinnehmbar. Der Betriebsrat des Kundenservicezentrums sowie die Schwerbehindertenvertrauensperson würden zeitgleich zur beabsichtigten Kündigung angehört. Der Betriebsrat werde den Sachverhalt in seiner Sitzung am 23. August 2011 behandeln.

Im Zeitpunkt des Antrags auf Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung beschäftigte die Beigeladene 1.125 Arbeitnehmer, davon 104 Schwerbehinderte.

Mit Schreiben vom 24. August 2011 gab der Beklagte dem Kläger, der Schwerbehindertenvertretung und dem Betriebsrat der Beigeladenen Gelegenheit, bis zum 5. September 2011 schriftlich zu dem Zustimmungsantrag Stellung zu nehmen und informierte mit Schreiben vom selben Tag auch die Fürsorgestelle der Stadt E. über den Zustimmungsantrag.

Der Betriebsrat der Beigeladenen und der Schwerbehindertenvertreter erklärten nach Anhörung des Klägers gegenüber dem Beklagten ihre Zustimmung zu der beabsichtigten Kündigung. Der Kläger sei in dem Gespräch, wie schon in vielen vorangegangen Gesprächen mit dem Betriebsrat und der Schwerbehindertenvertrauensperson, vollkommen uneinsichtig und sich keiner Schuld bewusst gewesen. Allgemein gültige Regeln des betrieblichen Lebens interessierten ihn nicht. Er halte ausschließlich seine Sichtweise für die richtige. Durch das dauerhaft destruktive und von Anfeindungen gegenüber seinen Kollegen und Führungskräften geprägte Verhalten des Klägers sei das Arbeitsklima derart belastet, dass ein normales Miteinander nicht mehr möglich sei. Es seien daher auch die Belange seiner Kolleginnen und Kollegen angemessen zu berücksichtigen.

Der Kläger beantragte in seiner Stellungnahme vom 26. August 2011, die Zustimmung zu versagen. Er sei seit einigen Jahren erheblichem Druck ausgesetzt. Seine Erkrankung und die vielfachen arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzungen belasteten ihn sehr. Er habe im Intranet der Beigeladenen die Berichterstattung zur Unternehmenskultur verfolgt und die Artikel „Auf dem Weg zu einem anderen Miteinander“ und „Den kulturellen Wandel vor Ort gestalten“ gelesen. Der Aufforderung am Ende der Artikel, Beiträge zu liefern, sei er nachgekommen und habe seine Sicht der Dinge geschildert und eine Diskrepanz zwischen dem Anspruch des Konzerns und den tatsächlichen Verhältnissen vor Ort festgestellt. Die von der Beigeladenen gerügte Wortwahl sei nach seinem Dafürhalten im Rahmen der freien Meinungsäußerung zulässig und stelle keine Beleidigung dar. Soweit die Beigeladene behaupte, er habe am 16. Mai 2011 Herrn F. bedroht, so sei dies unwahr. Der Sachverhalt sei erfunden. Eine solche Begebenheit habe es nicht gegeben. Auch habe es nicht immer wieder Probleme mit Teamkollegen gegeben. Der Vortrag sei zudem auch unsubstantiiert, so dass er sich gegen die erhobenen Vorwürfe nicht verteidigen könne. Selbstverständlich schalte er nicht abends das Licht aus, wenn noch Kollegen in dem Büro säßen.

Mit Bescheid vom 7. September 2011 stellte der Beklagte fest, dass die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist nach § 91 Absatz 3 Satz 2 SGB IX als erteilt gelte. Mit gesondertem – hier nicht streitgegenständlichen – Bescheid gleichen Datums stellte der Beklagte den Fiktionseintritt auch hinsichtlich des Antrags auf Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung fest.

Die Beigeladene sprach unter dem 7. September 2011 sowohl die außerordentliche fristlose als auch hilfsweise die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 31. März 2012 aus. Der Kläger erhob hiergegen Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht E. .

Mit Schreiben vom 23. September 2011 legte er Widerspruch gegen den Bescheid des Beklagten vom 7. September 2011 ein, den er mit Schreiben vom 30. August 2012 begründete. Die von der Beigeladenen vorgetragenen vermeintlichen Kündigungsgründe beträfen den Verhaltensbereich. Er sei aufgrund seiner langjährigen Krankheit und der schwierigen Anpassungssituation am Arbeitsplatz in seiner Fähigkeit zur Steuerung seines Verhaltens krankheitsbedingt beeinträchtigt. Es liege bei ihm ein psychische Wesensänderung im Zusammenhang mit der Krankheit und den Anpassungsschwierigkeiten am Arbeitsplatz vor. Die vermeintlichen Verhaltensauffälligkeiten, mit der die Beigeladene einen Verhaltensverstoß begründen wolle, seien Teil seiner Krankheit. Die unterbliebenen Ermittlungen der Beklagten im Rahmen des Zustimmungsverfahrens seien nachzuholen. Dabei werde sich ergeben, dass ein Zusammenhang zwischen seiner Behinderung und den vermeintlichen Kündigungsgründen bestehe. Ihm sei zudem der Beistand des Schwerbehindertenvertreters im Betrieb der Beigeladenen versagt worden. Auch sei ihm nach seiner lange währenden Krankheit kein Wiedereingliederungsverfahren ermöglicht worden und er sei nach seiner Rückkehr mit neuen Aufgaben betraut worden, die ihn planmäßig überfordert hätten.

Mit Urteil vom 23. Juli 2012, das nach Abweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 20. Dezember 2012 rechtskräftig geworden ist, stellte das Landesarbeitsgericht Düsseldorf fest, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der Beigeladenen vom 7. September 2011 nicht außerordentlich fristlos gekündigt wurde, sondern mit einer Auslauffrist zum 31. März 2012 geendet hat.

Mit Widerspruchsbescheid vom 6. Februar 2013 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers gegen die Fiktion der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er aus, dass die Voraussetzungen des § 91 Absatz 4 SGB IX nicht vorlägen. Ein mittelbarer Zusammenhang zwischen dem vorgetragenen Kündigungsgrund und der anerkannten Schwerbehinderung des Klägers könne nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Liege ein solcher Zusammenhang vor, habe er nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Er habe die Interessen des Klägers und der Beigeladenen gegeneinander abzuwägen. Einerseits sei die gesteigerte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber dem schwerbehinderten Menschen in Betracht zu ziehen. Andererseits müsse das Integrationsamt bei seiner Entscheidung bestrebt sein, möglichst viel von der Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers in Bezug auf seine im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis bestehenden berechtigen Interessen zu erhalten. Dagegen sei es nicht Aufgabe des Integrationsamtes, die soziale Rechtfertigung der Kündigung zu prüfen. Zugunsten des Klägers seien sein Alter, die lange Beschäftigungszeit seit dem 1. September 1975 und seine schlechte Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt berücksichtigt worden. Dennoch gelange er zu der Überzeugung, dass der Beigeladenen die Zustimmung zur Kündigung nicht verwehrt werden dürfe. Nach seiner Auffassung liege ein Fehlverhalten des Klägers vor. Bei dem vorgeworfenen Fehlverhalten, der Kläger solle Vorgesetzte und Kollegen beleidigt haben, was nach Form und Inhalt erhebliche Ehrverletzungen für die Betroffenen bedeute, handele es sich um einen schwerwiegenden Vorwurf, der Grund für eine außerordentliche Kündigung sein könne. Erschwerend komme hinzu, dass der Kläger diese Äußerungen nicht nur innerhalb des Betriebs getätigt habe, sondern sich mit seiner Mail bewusst an mehrere Adressaten gewandt habe, von denen sich einige außerhalb des Betriebs befunden hätten. Er habe dadurch seine Äußerungen öffentlich getan. Zwar bestreite der Kläger das ihm vorgeworfene Verhalten und gebe an, dass er lediglich seine Meinung geäußert habe und seine Wortwahl im Rahmen der freien Meinungsäußerung für zulässig halte. Diese Ansicht teile er – der Beklagte - aber nicht. Vorgesetzte als „Drahtzieher“, denen man das „verkommene Handwerk legen müsste“ oder als „verhaltensgestört“ zu bezeichnen, stelle aus seiner Sicht eine Beleidigung dar. Nach seiner Auffassung bedürfe es auch keiner vorherigen Abmahnung, um außerordentlich zu kündigen. Im vorliegenden Fall handele es sich bei dem vorgeworfenen Verhalten um ein Fehlverhalten im Vertrauensbereich. Hier sei eine Abmahnung entbehrlich, da es sich um einen schweren Verstoß handele, bei dem der Kläger von vorneherein nicht mit einer Billigung rechnen könne. Im Übrigen seien die Stellungnahmen des Betriebsrats und der Schwerbehindertenvertretung berücksichtigt worden, in welchen diese der Kündigung ausdrücklich zugestimmt hätten. Aus diesen Stellungnahmen ergäben sich keine Gesichtspunkte für eine abweichende Entscheidung. Weiterhin werte er, dass die Beigeladene die gesetzliche Pflichtquote zur Beschäftigung von schwerbehinderten Menschen erfülle. Bei Abwägung der vorstehend genannten Belange gelange er zu der Überzeugung, dass die angefochtene Entscheidung vom 7. September 2011 zu Recht ergangen sei. Dem Interesse der Beigeladenen an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei im Ergebnis das größere Gewicht beizumessen.

Der Kläger hat am 8. März 2013 die vorliegende Klage erhoben.

Zu deren Begründung wiederholt und vertieft er seine Ausführungen im Verwaltungsverfahren. Der Widerspruchsausschuss des Beklagten habe zwar zutreffend angenommen, dass die von der Beigeladenen behaupteten, zu ihrem Kündigungsentschluss führenden, verhaltensbedingten Gründe im Zusammenhang mit seiner Erkrankung stünden. Die vom Widerspruchsausschuss vorgenommene Ermessensentscheidung sei aber fehlerhaft. Es fehle bereits an einer vollständigen Aufklärung des Sachverhalts. Denn bereits die zur vollständigen Aufklärung des Sachverhalts und der Krankheit und der Ursache der Äußerung notwendigen Feststellungen seien nicht getroffen worden. Der Beklagte hätte sich mit dem Ursachenzusammenhang zwischen dem vermeintlichen Fehlverhalten und seiner Erkrankung befassen müssen. Dabei wäre zu Tage getreten, dass er aufgrund seiner Erkrankung insbesondere aufgrund der fehlenden Wiedereingliederung nach langer Krankheit und der daraus resultierenden Überforderung nicht in der Lage gewesen sei, sein Verhalten zu steuern. Die von ihm geübte Abwehrhaltung und sein Ruf nach Abhilfe durch vermeintlich neutrale übergeordnete Stellen habe zu einer unangemessenen Ausdrucksweise in der zur Kündigung führenden Mail geführt, die nicht vorwerfbar sei. Seine Erkrankung und die mit der Erkrankung zusammenhängende Belastungssituation am Arbeitsplatz habe zu einer dauerhaften Persönlichkeitsstörung geführt. Die von ihm aufgezeigten Ursachen seines Verhaltens und auch das Bestreiten der Äußerungen hätten in jedem Fall eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes erforderlich gemacht. Der Beklagte berücksichtige aber auch nicht seine besondere Situation und werte seine Äußerungen gerade nicht vor dem Hintergrund seiner Erkrankung, obwohl er – der Beklagte - zuvor selbst festgestellt habe, dass ein Zusammenhang bestehe. Die Ausführungen im Widerspruchsbescheid stellten letztlich eine mögliche – im Ergebnis unzutreffende – arbeitsrechtliche Wertung des Geschehens dar. Dagegen seien seine Interessen oder zu seinen Gunsten sprechende Umstände nicht berücksichtigt worden. Schließlich sei die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist im Verfahren zur Erteilung der Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung rechtswidrig. Die Anwendung von § 91 Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 SGB IX benachteilige die ordentlich unkündbaren schwerbehinderten Arbeitnehmer, ohne dass dafür ein sachlicher Grund ersichtlich sei. Dies habe zuletzt auch das Landesarbeitsgericht Köln in seinem Beschluss vom 31. Oktober 2012 – 3 Sa 1062/11- festgestellt. Schließlich wahre der Zustimmungsantrag der Beigeladenen schon nicht die Schriftform i.S.v. § 126 BGB, da er nicht vom Vorstand der Aktiengesellschaft unterschrieben sei.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 7. September 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Februar 2013 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid und führt ergänzend aus: Der Hinweis des Klägers, er habe von seinem Ermessen keinen Gebrauch gemacht, gehe fehl. Er sei davon ausgegangen, dass ein mittelbarer Zusammenhang zwischen Behinderung und vorgetragenem Kündigungsgrund nicht ausgeschlossen werden könne. Daher sei er nicht durch die Sollvorschrift des § 91 Absatz 4 SGB IX in seinem Ermessen eingeschränkt gewesen. Die Entscheidung sei vielmehr nach freiem, pflichtgemäßen Ermessen erfolgt. Durch das ihm vorgeworfene Verhalten habe der Kläger sich i.S.v. §§ 611, 241 Abs. 2 BGB vertragswidrig verhalten. Der Betrieb sei ein Organismus, an dessen Funktionieren ohne vermeidbare, eigenmächtige Störungen seitens einzelner Arbeitnehmer nicht nur der Arbeitgeber, sondern auch weitere Beteiligte insbesondere die Vorgesetzten des betreffenden Arbeitnehmers und die übrigen Arbeitnehmer, berechtigterweise interessiert seien (Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 10.06.1997 – 6 Sa 309/97-). In diesem Rahmen habe der Arbeitgeber darauf zu achten, dass die Ehre seiner Arbeitnehmer nicht durch Angriffe eines einzelnen Arbeitnehmers beeinträchtigt werde. Mögliche Meinungsverschiedenheiten müssten sachlich und in angemessener Form ausgetragen werden. Gegen die entsprechende Verhaltenspflicht habe der Kläger in schuldhaft-pflichtwidriger Weise verstoßen. Selbst wenn ein direkter Zusammenhang zwischen den vorgeworfenen Kündigungsgründen und der Schwerbehinderung angenommen worden wäre, hätte dies zu keinem anderen Ergebnis geführt.

Die Beteiligten haben im Erörterungstermin am 17. Februar 2014 auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet und diesen Verzicht mit Schriftsätzen vom 11. März 2014 nochmals bestätigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Einzelrichterin ist für die Entscheidung zuständig, nachdem ihr der Rechtsstreit durch Beschluss der Kammer vom 5. März 2014 gemäß § 6 Absatz 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zur Entscheidung übertragen worden ist.

Die Entscheidung konnte gemäß § 101 Absatz 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung ergehen, nachdem die Beteiligten im Erörterungstermin am 17. Februar 2014 sowie nach der Einzelrichterübertragung mit Schriftsätzen vom 11. März 2014 auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet haben.

Die zulässige Klage ist begründet.

Der Bescheid des Beklagten vom 7. September 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Februar 2013 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Absatz 1 Satz 1 VwGO.

Rechtsgrundlage für eine Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers sind die §§ 85 ff. SGB IX. Nach § 85 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Dies gilt gemäß § 91 Absatz 1 SGB IX auch im Fall der außerordentlichen Kündigung.

Für den Kläger wurde mit Feststellungsbescheid der Stadt E. vom 25. November 2009 rückwirkend ab dem 18. April 2007 ein Grad der Behinderung von 50 festgestellt. Er ist daher schwerbehindert im Sinne des § 2 Absatz 2 SGB IX und unterfällt dem besonderen schwerbehindertenrechtlichen Kündigungsschutz.

Die Zustimmungsentscheidung des Beklagten ist zwar entgegen der Auffassung des Klägers formell rechtmäßig, insbesondere verfahrensfehlerfrei ergangen (I.). Sie ist aber in materieller Hinsicht rechtsfehlerhaft (II.).

I. Der Entscheidung des Beklagten liegt zunächst ein ordnungsgemäßer Antrag der Beigeladenen auf Erteilung der Zustimmung zugrunde. Nach § 87 Absatz 1 Satz 1 SGB IX hat der Arbeitgeber die Zustimmung zur Kündigung schriftlich bei dem für den Sitz des Betriebs zuständigen Integrationsamt zu beantragen. Die Beigeladene hat mit Schreiben vom 22. August 2011 die Zustimmung bei dem für sie zuständigen Integrationsamt des Beklagten beantragt. Das Schreiben wahrt entgegen der Auffassung des Klägers auch die Schriftform im Sinne von § 61 Satz 2 SGB X i.V.m. § 126 BGB. Danach muss der Zustimmungsantrag vom Arbeitgeber eigenhändig unterzeichnet sein. Handelt es sich bei dem Arbeitgeber - wie vorliegend - nicht um eine natürliche Person, wird das Schriftformerfordernis durch die eigenhändige Unterschrift einer vertretungsberechtigten Person erfüllt. Den Antrag vom 22. August 2011 hat – neben der Personalreferentin - der stellvertretende Personalleiter der Beigeladenen unterzeichnet. Die durch den Arbeitgeber mit der Funktion des Personalleiters betraute Person ist in Personalangelegenheiten aber regelmäßig rechtsgeschäftlich zur Vertretung des Arbeitgebers bevollmächtigt,

vgl. Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteil vom 14. April 2011 – 6 AZR 727/09, juris, Urteil vom 29. Oktober 1992 – 2 AZ 469/92- und vom 30. Mai 1972 – 2 AZR 298/71-, juris und BAG 24, 273; Trenk-Hinterberger in: Lachwitz, Schellhorn, Welti, HK-SGB IX, 3. Auflage 2010, § 87 Rn 12.

Nichts anderes gilt, wenn nicht der Personalleiter selbst, sondern die mit der Stellvertretung des Personalleiters betraute Person in Wahrnehmung der Stellvertreterfunktion tätig wird. Der stellvertretende Personalleiter der Beigeladenen hat den Zustimmungsantrag eigenhändig und mit dem ausdrücklichen Zusatz „i.V.“ in Vertretung der Beigeladenen unterzeichnet. Dass er dessen ungeachtet im Innenverhältnis tatsächlich nicht über die erforderliche Vertretungsvollmacht zum Ausspruch von Kündigungen und zur Stellung von hierzu erforderlichen Zustimmungsanträgen beim Integrationsamt verfügt hat, hat der Kläger mit dem bloßen Hinweis auf die gesetzliche Vertretungsbefugnis des Vorstands nicht nachvollziehbar dargelegt. Die gesetzliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis des Vorstandes der Beigeladenen, einer Aktiengesellschaft, nach §§ 77, 78 AktienG steht der Erteilung rechtsgeschäftlicher Vollmachten an weitere Personen nicht entgegen, vgl. §§ 48 ff., 54 HGB. Sonstige Anhaltspunkte für das Fehlen der Vertretungsbefugnis des stellvertretenden Personalleiters sind für das Gericht - die Beigeladene beschäftigt mehr als 1.000 Mitarbeiter und hat damit einen erheblichen, vom Vorstand selbst regelmäßig nicht zu bewältigenden Entscheidungsbedarf in Personalangelegenheiten - nicht ersichtlich.

Die Beigeladene hat die Zustimmung auch innerhalb der Zwei-Wochen-Frist gemäß § 91 Absatz 2 SGB IX beantragt. Das im Zustimmungsantrag als kündigungsauslösend bezeichnete Verhalten des Klägers, die Versendung der fraglichen E-Mail, erfolgte am 16. August 2011. Der Zustimmungsantrag ging bereits am 23. August 2011 und mithin innerhalb der Zwei-Wochen-Frist beim Beklagten ein. Soweit im Zustimmungsantrag auch noch auf einen angeblichen Vorfall vom 16. Mai 2011 bzw. weitere Probleme des Klägers mit seinen Teamkollegen „in jüngerer Zeit“ verwiesen wird, kann offen bleiben, ob die Beigeladene diese Gründe überhaupt als eigenständige Kündigungsgründe aufgeführt hat. Dies führt schon deshalb nicht zur Rechtswidrigkeit der Zustimmungsentscheidung, weil der Zustimmungsantrag insoweit jedenfalls verspätet gestellt worden ist und der Beklagte - ausweislich der Begründung des Widerspruchsbescheides - seine Entscheidung auch nicht auf diese weiteren Gründe, sondern nur auf die Versendung der fraglichen E-Mail vom 16. August 2011 gestützt hat.

Der Beklagte hat mit Schreiben vom 24. August 2011 die gemäß § 87 Absatz 2 SGB IX erforderlichen Stellungnahmen des Klägers, des Betriebsrates und der Schwerbehindertenvertretung der Beigeladenen eingeholt.

Dass der Beklagte – auch im Widerspruchsverfahren - keine mündliche Verhandlung durchgeführt hat, begründet entgegen der Auffassung des Klägers keinen Verfahrensfehler, da die mündliche Verhandlung nach § 88 Absatz 1 SGB IX keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Entscheidung des Integrationsamtes ist,

vgl. Trenk-Hinterberger in: Lachwitz, Schellhorn, Welti, HK-SGB IX, 3. Auflage 2010, § 88 Rn 33; Knittel, SGB IX, 6. Auflage 2012, § 88 Rn 6.

Gleiches gilt, soweit der Beklagte – soweit ersichtlich – seiner Verpflichtung nach § 87 Absatz 4 SGB IX, in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Einigung der Beteiligten hinzuwirken, nicht nachgekommen ist, da insoweit keine Verfahrensrechte der Beteiligten verletzt werden und die Regelungen der §§ 85 ff. SGB IX an das Unterlassen eines solchen Einigungsversuchs keine Rechtsfolgen anknüpfen,

vgl. Verwaltungsgericht Karlsruhe, Urteil vom 9. März 2004 – 5 K 3302/02-, juris; Trenk-Hinterberger in: Lachwitz, Schellhorn, Welti, HK-SGB IX, 3. Auflage 2010, § 87 Rn 33.

II. Die angegriffene Entscheidung des Beklagten ist aber materiell rechtswidrig.

Das bei der Erteilung der Zustimmung zur Kündigung nach § 85 SGB IX bestehende Ermessen ist fehlerhaft ausgeübt worden.

Bei der Ausübung des besonderen Kündigungsschutzes trifft das Integrationsamt, soweit – wie hier – nicht die besonderen Voraussetzungen des § 89 SGB IX vorliegen, seine Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen.

Dies gilt grundsätzlich auch im Fall einer außerordentlichen Kündigung, wenn die Voraussetzungen des § 91 Absatz 4 SGB IX nicht vorliegen.

Gemäß § 91 Absatz 4 SGB IX soll das Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung erteilen, wenn die Kündigung aus Gründen erfolgt, die nicht im Zusammenhang mit der Behinderung stehen. Die Entscheidung, ob der Kündigungsgrund im Zusammenhang mit der Behinderung steht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf der Grundlage des vom Arbeitgeber angegebenen, nur im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu überprüfenden Kündigungsgrundes zu treffen. Besteht danach kein Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der Behinderung, ist das freie Ermessen nach § 85 SGB IX durch § 91 Absatz 4 SGB IX dahingehend eingeschränkt, dass das Integrationsamt im Regelfall die Zustimmung zu erteilen hat und nur bei Vorliegen von Umständen, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden darf,

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 20. April 2009 – 12 A 2431/08 -, juris Rn 12 ff. m.w.N.

Im vorliegenden Fall hat der Widerspruchsausschuss beim Integrationsamt des Beklagten einen Zusammenhang zwischen dem der Kündigung zugrunde liegenden Verhalten des Klägers vom 16. August 2011 und seiner Behinderung angenommen. Im Widerspruchsbescheid vom 6. Februar 2013 heißt es hierzu, dass ein mittelbarer Zusammenhang zwischen dem vorgetragenen Kündigungsgrund und der anerkannten Schwerbehinderung des Klägers nicht ausgeschlossen werden könne. Im Erörterungstermin am 17. Februar 2014 hat der Beklagte hierzu ergänzend erläutert, dass er seine Einschätzung auf die beim Kläger vorliegende Funktionsbeeinträchtigung „Depressionen“ stütze, die auch der Zuerkennung der Schwerbehinderteneigenschaft zugrunde liege. Der Wirkungszusammenhang zwischen psychischen Erkrankungen und dem Verhalten einer erkrankten Person sei so komplex, dass nach der Erfahrung des Beklagten zugunsten des Schwerbehinderten zumindest von einem mittelbaren Zusammenhang ausgegangen werden müsse, wenn – wie vorliegend – die Kündigung gerade auf verhaltensbedingte Gründe gestützt werde.

Das Bestehen eines Zusammenhangs im Sinne von § 91 Absatz 4 SGB IX zwischen der Schwerbehinderung des Klägers und dem Kündigungsgrund ist von den Beteiligten einschließlich der Beigeladenen auch im weiteren Verfahren nicht in Frage gestellt worden.

Für das Bestehen des von den Beteiligten angenommenen Zusammenhangs spricht aber auch nachdrücklich, dass es nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten im Erörterungstermin erstmals nach der Bypass-Operation des Klägers im Jahr 2007 zu Verhaltensauffälligkeiten und Problemen am Arbeitsplatz kam. Gerade die gesundheitlichen Schwierigkeiten des Klägers nach der Bypass-Operation waren aber ihrerseits auch Grundlage der Feststellung des für das Vorliegen der Schwerbehinderteneigenschaft maßgeblichen Grades der Schwerbehinderung von 50 ab dem 18. April 2007. Ausweislich des vom Kläger vorgelegten Protokolls des Erörterungstermins vor dem Sozialgericht E. am 29. Oktober 2009 beruhte das von der Fürsorgestelle ausgesprochene Anerkenntnis ausgehend vom Gegenstand der Erörterung im Wesentlichen auf der durch die Bypass-Operation verschlechterten physischen, vor allem aber psychischen Situation des Klägers. Denn der Kläger schilderte im Erörterungstermin, dass er mit der einschneidenden Veränderung in seinem Leben durch die Bypass-Operation, insbesondere der hieraus folgenden Beeinträchtigung seiner körperlichen Leistungsfähigkeit und der Angst vor einem weiteren Herzinfarkt nicht zurechtkomme und sich seither nicht mehr als vollwertiger Mensch fühle. Auch fühle er sich am Arbeitsplatz seither gemobbt und bedroht. Er sei wegen seiner psychischen Situation seit mehr als einem Jahr krankgeschrieben. Die kündigungsauslösende Mail vom 16. August 2011, mit der der Kläger im Wesentlichen die aus seiner Sicht über Jahre als ungerechtfertigt und überzogen empfundenen Reaktionen seiner Vorgesetzten auf seine krankheitsbedingten Leistungsbeeinträchtigungen und die arbeitsrechtlichen Konsequenzen der Beigeladenen sowie die aus seiner Sicht fehlende Unterstützung durch den Betriebsrat moniert, lässt sich – gerade auch mit ihrer problematischen Wortwahl – vor diesem Hintergrund zwanglos aus den beim Kläger festgestellten, insbesondere psychischen Funktionsbeeinträchtigungen erklären und steht nicht nur in einem entfernten Zusammenhang zu diesen Erkrankungen,

vgl. zu diesem Maßstab OVG NRW, Urteil vom 27. Juni 2011 – 12 A 705/10 -, juris, Rn 25 ff., Urteil vom 28. Januar 2013 – 12 A 1635/10-, juris, Rn 58 ff.; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 12. Juli 2012 – 5 C 16/11 -, juris, Rn 27.

Da der Beklagte daher in seinem Ermessen nicht durch § 91 Absatz 4 SGB IX beschränkt ist, kann vorliegend dahingestellt bleiben, inwiefern die Regelung bei einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist eines – wie vorliegend – tariflich ordentlich nicht (mehr) kündbaren Arbeitnehmers Anwendung finden kann,

vgl. für die Anwendbarkeit: Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 10. Juni 2013 – 13 K 6670/12 - , juris Rn 62 ff.; Oberverwaltungsgericht für das Land Sachsen-Anhalt, Urteil vom 22. Juni 2011 - 3 L 246/09, juris Rn 30 f.; Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteil vom 12. Mai 2005 – 2 AZR 159/04 -, juris, Rn 19 f.; a.A. Düwell in: Dau/Düwell/Joussen, Sozialgesetzbuch IX, 4. Auflage 2014, § 91 Rn 11.

Greift die Ermessensbindung nach § 91 Absatz 4 SGB IX nicht, ist dementsprechend über die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist im Rahmen der allgemeinen, nicht gebundenen Ermessensentscheidung nach § 85 SGB IX zu befinden.

Die dem Integrationsamt in diesen Fällen überantwortete Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen überprüft das Gericht gemäß § 114 VwGO allein daraufhin, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde. Insbesondere hat die Behörde alle den Streitfall kennzeichnenden widerstreitenden Interessen einzustellen, die Gesichtspunkte angemessen zu gewichten und gegeneinander abzuwägen und sich dabei ausschließlich an sachlichen Erwägungen zu orientieren,

vgl. zu diesem Maßstab etwa Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 4. Mai 2012 – 13 K 6422/11 – juris, Rn 44 ff., m.w.N, Urteil vom 27. September 2011 - 19 K 2234/11 -, n.v.

Bei der Entscheidung nach § 85 SGB IX ist das Interesse des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesse des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes abzuwägen. Entscheidend für die Berücksichtigung abwägungserheblicher Umstände sind ihr Bezug zur Behinderung und ihre an der Zweckrichtung des behindertenrechtlichen Sonderkündigungsschutzes gemessene Bedeutung.

Sinn und Zweck der Schwerbehindertenschutzvorschriften als Fürsorgevorschriften bestehen vor allem darin, Nachteile eines schwerbehinderten Menschen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt auszugleichen. Die Vorschriften über den Sonderkündigungsschutz sollen den schwerbehinderten Menschen vor den besonderen Gefahren, denen er wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt ist, bewahren und sicherstellen, dass er gegenüber nicht schwerbehinderten Menschen nicht ins Hintertreffen gerät.

Dabei gewinnt der Schwerbehindertenschutz an Gewicht, wenn die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben. In diesem Fall sind an die im Rahmen der interessenabwägenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigende Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber besonders hohe Anforderungen zu stellen, um auch den im Schwerbehindertenrecht zum Ausdruck gekommenen Schutzgedanken der Rehabilitation verwirklichen zu können,

vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24/93 -, BVerwGE 99, 336 (339) m.w.N.; dem folgend etwa OVG NRW, Beschluss vom 20. April 2009 - 12 A 2431/08 -, juris, Rn 21.

So kann der Arbeitgeber in Ausnahmefällen sogar verpflichtet sein, den schwerbehinderten Arbeitnehmer "durchzuschleppen", während andererseits die im Interesse der Schwerbehindertenfürsorge gebotene Sicherung des Arbeitsplatzes auf jeden Fall dort ihre Grenze findet, wo eine Weiterbeschäftigung des Schwerbehinderten allen Gesetzen wirtschaftlicher Vernunft widersprechen, insbesondere dem Arbeitgeber einseitig die Lohnzahlungspflicht auferlegt würde,

vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 – 5 C 24/93-, a.a.O.

In einem Fall, in dem – wie hier – die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben, reicht daher nicht jeder als Kündigungsgrund geltend gemachte Umstand aus, um die Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber, an die in einem derartigen Fall besonders hohe Anforderungen zu stellen sind, zu überschreiten. Vielmehr bedingen die auf der einen Seite zu Lasten des Arbeitgebers bestehenden besonders hohen Anforderungen an dessen Zumutbarkeitsgrenze, dass auf der anderen Seite der Kündigungsgrund nach Art und Umfang besonderes Gewicht haben muss, um im Rahmen der Ermessensabwägung die besonders hohen Anforderungen an die für den Arbeitgeber geltende besonders hohe Zumutbarkeitsgrenze signifikant überschreiten zu können,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Mai 2009 - 12 A 472/09 -, juris, Rn 19, und vom 20. April 2009 - 12 A 2431/08 -, juris, Rn 25.

Die danach an die Schwere des Kündigungsgrundes zu stellenden besonders hohen Anforderungen sind umso mehr von zentraler Bedeutung, wenn sie nicht nur als Grund für eine ordentliche Kündigung, sondern zum Anlass für eine – hier allein in Betracht kommende – außerordentliche Kündigung genommen werden und zugunsten des Schwerbehinderten weitere abwägungsrelevante Umstände – wie vorliegend die im Widerspruchsbescheid berücksichtigte besonders lange Betriebszugehörigkeit des Klägers und seine unter Berücksichtigung von Alter und der Schwerbehinderung sehr schwere Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt – streiten,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Mai 2009 - 12 A 472/09 -, juris, Rn 21, und vom 20. April 2009 - 12 A 2431/08 -, juris, Rn 27.

Soweit danach ein behinderungsbedingter Umstand materiell-rechtlich für die gebotene Interessenabwägung Bedeutung hat, unterliegt er der Aufklärungspflicht. Das Integrationsamt ist dabei nicht der Pflicht enthoben, sich von der Richtigkeit der für seine Entscheidung wesentlichen Behauptungen eine eigene Überzeugung zu verschaffen; gründet es seine Entscheidung auf unrichtige Behauptungen, dann begeht es einen Ermessensfehler. Die Aufklärungspflicht wird verletzt, wenn das Integrationsamt (oder der zuständige Widerspruchsausschuss) sich damit begnügt, das Vorbringen des Arbeitgebers, soweit es in der Interessenabwägung zu berücksichtigen ist, nur auf Schlüssigkeit zu prüfen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Mai 2009 – 12 A 472/09 -, juris, Rn 22, m.w.N.

Grundsätzlich nicht zu prüfen hat das Integrationsamt in diesem Zusammenhang allerdings die arbeitsrechtliche bzw. kündigungsschutzrechtliche Wirksamkeit der Kündigung,

vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24.93 -, a.a.O., S. 340; OVG NRW, Beschluss vom 20. April 2009 - 12 A 2431/08 -, juris, Rn 30.

Nur wenn die beabsichtigte Kündigung arbeitsrechtlich evident unzulässig ist, darf das Integrationsamt dies bei seiner Ermessensentscheidung berücksichtigen, da es an einer offensichtlich rechtswidrigen Kündigung zum Nachteil des Schwerbehinderten nicht mitwirken soll,

vgl. Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 22. Juni 2011 - 3 L 246/09 -, juris, Rn 32; Verwaltungsgericht Ansbach, Urteil vom 6. Oktober 2011 - AN 14 K 11.01275 -, juris, Rn 33.

Nach diesen Maßstäben erweist sich die von dem Beklagten getroffene Ermessensentscheidung als rechtsfehlerhaft.

Die Zustimmungsentscheidung in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Februar 2013 erweist sich zunächst als ermessensfehlerhaft, weil die Ermessensentscheidung auf einem unzureichend ermittelten und damit unvollständigen Sachverhalt beruht und dieses Aufklärungsdefizit auch gerade den kündigungsrelevanten Sachverhalt betrifft. Insoweit bleibt der Beklagte zugleich deutlich hinter seiner – rechtlich zutreffend - aufgestellten eigenen Anforderung im Widerspruchsbescheid (vgl. Seite 6 Absatz 3) zurück, „seine Entscheidung nach einer umfassenden Aufklärung des Sachverhalts“ zu treffen.

Dies gilt zunächst für die Ermittlung des dem Kündigungsgrund zugrunde liegenden historischen Sachverhalts.

Ungeachtet des im Antrag der Beigeladenen vom 22. August 2011 enthaltenen Hinweises („Diese E-Mail haben wir diesem Schreiben beigefügt.“) ist die streitgegenständliche E-Mail vom 16. August 2011 weder in dem dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgang des Beklagten, noch in dem die außerordentliche fristlose Kündigung betreffenden Verwaltungsvorgang des Parallelverfahrens 13 K 2927/13 enthalten. Die Vertreterin des Beklagten konnte im Erörterungstermin am 17. Februar 2014 auch nicht nachvollziehbar darlegen, dass die fragliche E-Mail jedenfalls der für die Sitzung des Widerspruchsausschusses erstellten Vorlage vom 5. Februar 2013 tatsächlich beigefügt war. Sie verwies hierzu im Erörterungstermin lediglich darauf, dass der Widerspruchsausschuss alle Unterlagen erhalten habe, die auch das Gericht bekommen habe. Hierzu gehörte die streitgegenständliche E-Mail aber gerade nicht. Auch der erstmals im Erörterungstermin von der Vertreterin des Beklagten vorgelegte Ausdruck der E-Mail stammt ersichtlich nicht aus dem Verwaltungsvorgang, sondern wurde dem Beklagten nach eigenen Angaben auf seine Anforderung am 11. Februar 2014 unmittelbar von der Beigeladenen übermittelt. Lag dem Widerspruchsausschuss bei seiner Entscheidung aber die kündigungsauslösende Mail nicht im vollen Wortlaut vor, konnte er sich keine vollständige eigene Überzeugung von dem zur Kündigung führenden Verhalten des Klägers bilden. Der Widerspruchsausschuss hat sich stattdessen mit dem Vorbringen der Beigeladenen begnügt und nur dieses seiner eigenen Würdigung im Widerspruchsbescheid (vgl. S. 7) zugrunde gelegt. Er hat damit nach oben dargelegten Maßstäben seine Aufklärungspflicht verletzt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Mai 2009 – 12 A 472/09 -, juris, Rn 22 m.w.N.

Die Berücksichtigung und Auswertung der vollständigen kündigungsauslösenden E-Mail war vorliegend auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung am 6. Februar 2013 das arbeitsgerichtliche Kündigungsschutzverfahren bereits rechtskräftig abgeschlossen war und die Äußerungen des Klägers in seiner Mail vom 16. August 2011 arbeitsrechtlich rechtskräftig als - die außerordentliche Kündigung rechtfertigende - grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und seiner Vertreter bewertet waren. Offen bleiben kann, ob dies schon daraus folgt, dass der Beklagte die arbeitsrechtliche bzw. kündigungsschutzrechtliche Wirksamkeit der Kündigung nach oben dargelegten Grundsätzen ohnehin nicht zu prüfen hat, es mithin für seine Entscheidung auch nicht auf das Ergebnis des vorher abgeschlossenen arbeitsgerichtlichen Verfahrens ankommt. Jedenfalls beschränkte sich der maßgebliche Sachverhalt im vorliegenden Zustimmungsverfahren nicht allein auf die vom Beklagten und arbeitsgerichtlich als Beleidigung gewerteten Textstellen der E-Mail vom 16. August 2011.

In einem Fall, in dem – wie vorliegend – die Kündigung auf ein konkretes Fehlverhalten gestützt wird, das nach den oben dargestellten Grundsätzen im Rahmen der Ermessensbetätigung zu gewichten ist, ist es erforderlich, nicht nur das Fehlverhalten selbst, sondern auch die für die Bewertung der Schwere des Fehlverhaltens unerlässlichen Begleitumstände einschließlich etwaiger Verantwortungsanteile des Arbeitgebers oder von Kollegen zu ermitteln,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. April 2009 – 12 A 2431/08-, juris, Rn 32, m.w.N., und vom 12. Februar 2009 – 12 A 3108/08 -, juris, Rn 9 m.w.N.

Erst der vollständige Wortlaut und die Gestaltung der Mail lassen aber den Gesamtkontext erkennen, in dem die - im Zustimmungsantrag der Beigeladenen nur auszugweise zitierten – problematischen Formulierungen stehen und ermöglichen nur in ihrer Gesamtschau eine Einordnung und Gewichtung des Verhaltens des Klägers. Zudem ist es dem Beklagten nur unter Berücksichtigung des vollständigen Inhalts der E-Mail möglich, den für die erforderliche Gewichtung der Schwere des Fehlverhaltens des Klägers im Rahmen der Abwägungsentscheidung relevanten weiteren Fragen nachzugehen, ob der Kläger eventuell (auch) durch äußere Einflüsse in seinem Arbeitsumfeld zum Verfassen seiner kündigungsauslösenden E-Mail und der konkreten Wortwahl mitveranlasst worden ist. Dem nachzugehen bestand auch Anlass. Denn schon aus der nur auszugweisen Wiedergabe der E-Mail im Zustimmungsantrag der Beigeladenen vom 22. August 2011 war erkennbar, dass sich die Äußerungen des Klägers auf konkrete Vorfälle und Konflikte mit Vorgesetzten bezogen, deren tatsächliche Umstände bei der Bewertung der Äußerungen des Klägers nicht von vorneherein gänzlich außer Betracht bleiben konnten, sondern gegebenenfalls weiterer Aufklärung und Bewertung bedurft hätten.

Ein weiteres Aufklärungsdefizit ergibt sich im Hinblick auf die psychischen und körperlichen Funktionsbeeinträchtigungen, die der Schwerbehinderung des Klägers zugrunde liegen.

Wird die Kündigung – wie vorliegend - auf ein Fehlverhalten gestützt, das nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten seine Ursache jedenfalls auch in der Behinderung selbst hat, und das im Rahmen der Ermessensbetätigung daher gerade im Hinblick auf die nach obigen Grundsätzen hohen Anforderungen an die Schwere der Pflichtverletzung einerseits und die Zumutbarkeitsgrenze des Arbeitgebers andererseits zu gewichten ist, muss der Beklagte, um eine sachgerechte Gewichtung des Fehlverhaltens vornehmen zu können, den Zusammenhang zwischen der Behinderung und dem konkreten Fehlverhalten näher aufklären. Dem Verwaltungsvorgang ist aber nicht ansatzweise zu entnehmen, dass der Beklagte, obwohl er selbst von einem Zusammenhang zwischen der Behinderung des Klägers und dem vorgeworfenen Verhalten i.S.v § 91 Absatz 4 SGB IX ausgeht, in dem immerhin knapp eineinhalb Jahre dauernden Widerspruchsverfahren eigene Ermittlungen vorgenommen hat, um die Schwere der beim Kläger festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen, insbesondere der „Depressionen“ und „Angststörung“, einerseits und ihre konkreten Auswirkungen auf die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Klägers andererseits näher aufzuklären. Hierzu bestand aber insbesondere deshalb Anlass, weil der Kläger im Rahmen des Widerspruchsverfahrens vorgetragen hat, dass er aufgrund seiner langjährigen Krankheit und der schwierigen Anpassungssituation am Arbeitsplatz in seiner Fähigkeit zur Steuerung seines Verhaltens krankheitsbedingt beeinträchtigt und eine Wesensveränderung bei ihm eingetreten sei. Ausweislich des Verwaltungsvorgangs lagen dem Widerspruchsausschuss im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung aber ausschließlich die beiden Festsetzungsbescheide über die Anerkennung eines Grades der Schwerbehinderung von 40 bzw. 50 vom 26. Juni 2007 sowie 25. November 2009 vor. Weitere Ermittlungen hat der Beklagte – auch nach eigenen Angaben im Erörterungstermin – nicht durchgeführt. Insbesondere hat er weder den Kläger zur Vorlage ärztlicher Unterlagen aufgefordert, noch die Unterlagen des Versorgungsamtes, die der Feststellung der Schwerbehinderung zugrunde lagen, beigezogen. Gerade die dem Beklagten bekannte, erst aufgrund eines Anerkenntnisses im sozialgerichtlichen Verfahren rückwirkend zum 18. April 2007 erfolgte Erhöhung des Grades der Schwerbehinderung von 40 auf 50 hätte aber eine Beiziehung der Akten des Versorgungsamtes bzw. der Fürsorgestelle nahegelegt.

Schließlich hat der Kläger im Widerspruchsverfahren angeführt, dass ihm nach seiner lange währenden Krankheit kein Wiedereingliederungsverfahren ermöglicht worden sei und er nach seiner Rückkehr mit neuen Aufgaben betraut und hierbei planmäßig überfordert worden sei. Auch dieser – im Falle des Zutreffens - für die Bewertung der Schwere seines Fehlverhaltens maßgebliche Umstand hätte der weiteren Aufklärung bedurft und Feststellungen dazu geboten, ob der Beigeladene die ihm nach § 84 Absatz 1 SGB IX obliegenden Maßnahmen zur Vermeidung einer Kündigung ergriffen hat und mit welchem Ergebnis.

Unabhängig von diesen Defiziten der Sachverhaltsaufklärung erweist sich die von dem Beklagten getroffene Entscheidung aber auch deshalb als ermessensfehlerhaft, weil er in dem Widerspruchsbescheid vom 6. Februar 2013 maßgeblich auf die arbeitsrechtliche Zulässigkeit der beabsichtigten Kündigung abgestellt hat, obwohl diese Frage für die ihm überantwortete Interessenabwägung nach den oben dargelegten Maßgaben gerade keine maßgebliche Rolle spielen darf. Damit hat der Beklagte seine Entscheidung insoweit auf ein sachwidriges, weil von seinem Prüfauftrag nicht umfasstes Kriterium gestützt.

In seinem Widerspruchsbescheid hat der Beklagte die Zustimmungsentscheidung darauf gestützt, dass die Äußerungen des Klägers über seine Vorgesetzten nach seiner Auffassung eine Beleidigung darstellten. Es liege ein Fehlverhalten des Klägers im Vertrauensbereich vor, das Grund für eine außerordentliche Kündigung sein könne, dies insbesondere, weil der Kläger seine Äußerungen nicht nur innerhalb des Betriebs getätigt, sondern diese auch öffentlich gemacht habe. Es sei auch keine vorherige Abmahnung erforderlich, weil es sich um einen schweren Verstoß handele, bei dem der Kläger von vorneherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen könne.

Mit diesen Erwägungen hat der Beklagte aber seiner Entscheidung ausschließlich solche Kriterien zugrunde gelegt, die für die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zur außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung maßgeblich sind,

vgl. BAG, Urteile vom 18. September 2008 – 2 AZR 827/06 -, juris, Rn 33 f., m.w.N., und vom 15. November 2001 – 2 AZR 605/00 -, juris Rn 17.

Hiervon ist der Beklagte auch im gerichtlichen Verfahren nicht abgerückt, sondern hat zur Verdeutlichung seiner im Widerspruchsbescheid getroffenen Einschätzung nochmals ergänzend und vertiefend vorgetragen, dass der Kläger durch sein Verhalten seine arbeitsvertraglichen (Neben-)Pflichten aus § 611 i.V.m. § 241 Absatz 2 BGB verletzt habe. Unter Verweis auf ein arbeitsgerichtliches Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz führte der Beklagte weiter aus, dass der Arbeitgeber darauf zu achten habe, dass die Ehre seiner Arbeitnehmer nicht durch Angriffe einzelner Arbeitnehmer beeinträchtigt werde. Mögliche Meinungsverschiedenheiten seien sachlich und in angemessener Form auszutragen. Gegen die entsprechende arbeitsvertragliche Verhaltenspflicht habe der Kläger in schuldhaft-pflichtwidriger Weise verstoßen und nicht nur den Betriebsfrieden sondern auch das notwendige Vertrauensverhältnis zu seinem Arbeitgeber zerstört. Damit hat der Beklagte weiterhin ausschließlich arbeitsrechtlich argumentiert.

Die Frage des Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 BGB unterliegt jedoch nach den oben genannten Grundsätzen nicht seiner Entscheidungskompetenz und ist damit – abgesehen von dem hier nicht einschlägigen Fall der Frage nach der offensichtlichen arbeitsrechtlichen Unzulässigkeit der beabsichtigten Kündigung

vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 – 5 C 39/90 -, juris, Rn 30 m.w.N. -

für die dem Beklagten überantwortete Ermessensentscheidung gerade ohne Belang.

Insbesondere stellt die arbeitsrechtliche Zulässigkeit der beabsichtigten Kündigung keine Rechtfertigung für die in Rede stehende Zustimmung dar, sondern wird die Kündigung erst durch die Zustimmung ermöglicht. Ob sie nach den insoweit maßgeblichen arbeitsrechtlichen Kriterien zulässig ist, obliegt allein den insoweit zur Entscheidung berufenen – und vom Kläger auch tatsächlich angerufenen - Arbeitsgerichten.

Schließlich erweist sich die von dem Beklagten getroffene Entscheidung aber auch deshalb als ermessensfehlerhaft, weil er die oben genannten Anforderungen an die Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber nicht berücksichtigt hat.

In seinem Widerspruchsbescheid finden sich keine über die Frage der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der Kündigung hinausgehenden Erwägungen. Obwohl der Beklagte selbst ausgeführt hat, dass ein Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der anerkannten Behinderung des Klägers nicht gänzlich ausgeschlossen werden könne, und im Erörterungstermin nochmals ausdrücklich erläutert hat, dass man gerade in das freie Ermessen nach § 85 SGB IX „hineingewollt habe“, hat er in den Ermessenserwägungen gerade nicht - auch nicht ansatzweise – angesprochen, wie dieser Zusammenhang der Behinderung im Hinblick auf das dem Kläger konkret vorgeworfene Fehlverhalten zu gewichten ist. Dabei handelt es sich jedoch – gerade vor dem Hintergrund des angenommenen Zusammenhangs zwischen Behinderung und Kündigungsgrund - um einen sich von der Sache her aufdrängenden zentralen und daher in die Abwägung einzustellenden Gesichtspunkt, dessen Nichtberücksichtigung bereits für sich genommen die Rechtswidrigkeit der Entscheidung zur Folge hat.

Schließlich sind die genannten Ermessensfehler auch nicht deshalb unbeachtlich, weil die Weiterbeschäftigung des Klägers allen Grenzen wirtschaftlicher Vernunft widerspräche und deshalb die Zustimmung zu seiner Kündigung erteilt werden müsste. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beigeladenen einseitig die Lohnzahlungspflicht auferlegt würde und daher die Interessenabwägung zwingend zu ihren Gunsten ausgehen müsste. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger aufgrund seiner Schwerbehinderung die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbracht hat und auch nicht erbringen könnte. Soweit der Kläger nach dem 14. Dezember 2011 tatsächlich keine Arbeitsleistung erbracht hat, beruht dies allein auf der von der Beigeladenen nach seiner Rückkehr aus einer Krankschreibung ausgesprochenen Freistellung des Klägers von der Arbeitsverpflichtung bis zum Abschluss des arbeitsgerichtlichen Verfahrens.

Offen bleiben kann schließlich, ob der Beklagte zu Recht vom Eintritt der Zustimmungsfiktion nach § 91 Absatz 3 Satz 2 SGB IX ausgehen durfte. Denn der Ausgangsbescheid vom 7. September 2011, der den Eintritt der Fiktion nach § 91 Absatz 3 Satz 2 SGB IX bestätigt, wurde durch den Widerspruchsbescheid vom 6. Februar 2013 modifiziert und ist nur noch in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid vom 6. Februar 2013 erlangt hat, zur gerichtlichen Überprüfung gestellt. Der Beklagte hat aber, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, im Widerspruchsbescheid eine eigene – wenn auch rechtsfehlerhafte – Ermessensentscheidung über die Zustimmung zur Kündigung getroffen, die an die Stelle der zunächst festgestellten Zustimmungsfiktion nach § 91 Absatz 3 Satz 2 SGB IX getreten ist. Lediglich ergänzend sei angemerkt, dass der Wortlaut des § 91 SGB IX keine Differenzierung zwischen verschiedenen Arten der außerordentlichen Kündigung vornimmt, so dass entgegen der Auffassung des Klägers schon danach auch die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist ohne weiteres in den Anwendungsbereich der Norm fallen dürfte. Soweit in der Literatur teilweise die Anwendbarkeit von § 91 Absatz 3 SBG IX auf solche Fälle als ungerechtfertigte Benachteiligung ordentlich unkündbarer schwerbehinderter Arbeitnehmer bemängelt wird, hat sich dem bisher die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung nicht angeschlossen.

100

vgl. für die Anwendbarkeit von § 91 SGB IX: Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 10. Juni 2013 – 13 K 6670/12 -, juris, Rn 68; Verwaltungsgericht Stuttgart, Urteil vom 7. Februar 2011 – 11 K 2352/10 – juris, m.w.N.

101

In der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung hat ausschließlich das Landesarbeitsgericht Köln die Anwendbarkeit des § 91 Absatz 3 Satz 2 SGB IX abgelehnt,

102

vgl. Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 31. Oktober 2012 – 3 Sa 1062/11-, juris.

103

Diese vom Kläger angeführte Entscheidung begegnet aber schon deshalb Bedenken, weil sie außer Betracht lässt, dass dem schwerbehinderten Arbeitnehmer gegen den Bescheid des Integrationsamtes, der den Eintritt der Zustimmungsfiktion nach § 91 Absatz 3 Satz 2 SGB IX bestätigt, noch der Rechtsbehelf des Widerspruchs zusteht. Der schwerbehinderte Arbeitnehmer hat es – sofern ein seine Schutzbedürftigkeit begründender Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und seiner Behinderung besteht – gerade in der Hand, eine „normale“ materiell-rechtliche Ermessensentscheidung nach §§ 85, 87 SGB IX über die Zustimmung zu erreichen; eine relevante Benachteiligung dürfte sich allein aus der Notwendigkeit, gegen die Feststellung der Zustimmungsfiktion Widerspruch zu erheben, nicht ergeben.

104

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Absatz 1 VwGO, § 188 Satz 2 VwGO. Da die Beigeladene keine eigenen Anträge gestellt und sich mithin keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, war sie gemäß § 154 Absatz 3 VwGO weder neben dem Beklagten an den Kosten des Verfahrens zu beteiligen, noch steht ihr ein Kostenerstattungsanspruch zu, § 162 Absatz 3 VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 S. 2, 711 ZPO.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 13 K 2979/13