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Der am 21. September 2012 bei Gericht eingegangene, sinngemäß gestellte Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 6628/12 anzuordnen,

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hat keinen Erfolg.

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Es ist bereits zweifelhaft, ob der Antrag überhaupt zulässig und insbesondere gemäß § 80 Abs. 5 VwGO statthaft ist. Der Klage (7 K 6628/12) des Antragstellers kommt gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltserlaubnis und nach § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO, § 112 JustG NRW hinsichtlich der Abschiebungsandrohung kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zu.

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Jedoch ist offen, ob durch die mit der Klage angegriffene Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 21. August 2012 in eine Rechtsposition des Antragstellers eingegriffen wurde, die durch einen Eilantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gesichert werden kann. Es ist fraglich, ob der durch den anwaltlichen Schriftsatz vom 16. Mai 2012 gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (zunächst) zwecks Arbeitsaufnahme die Fiktionswirkung gemäß § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ausgelöst hat, wonach der Aufenthalt bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt gilt. Denn es ist zweifelhaft, ob sich der Antragsteller zu diesem Zeitpunkt rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten oder ob er den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus dem Status der formellen Illegalität gestellt hat. Zwar ging die Ausländerbehörde offenbar von einem rechtmäßigen Aufenthalt aus, wie sich aus ihrem Hinweis an den Antragsteller vom 9. Mai 2012 ergibt, wonach der visafreie Aufenthalt des – spätestens – am 21. März 2012 eingereisten Antragstellers am 20. Juni 2012 endete und er die Bundesrepublik spätestens zu diesem Zeitpunkt zu verlassen hatte. Legt man dies zugrunde, galt sein Aufenthalt damit gemäß § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde vom 21. August 2012 als erlaubt; da der Antragsteller innerhalb der einmonatigen Klagefrist, nämlich am 21. September 2012, Klage gegen die Ordnungsverfügung erhoben hat, gilt gemäß § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG der Aufenthaltstitel zum Zwecke der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bis zum Ende des Verfahrens auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung als fortbestehend.

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Das Gericht weist allerdings darauf hin, dass es fraglich erscheint, ob die erforderlichen Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt zum Zeitpunkt der Antragstellung vorgelegen haben.

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Für den Antragsteller, der sich als indischer Staatsangehöriger in Italien aufgehalten hatte, Inhaber eines italienischen "soggiornante di lungo periodo CE" ist und von Italien in das Bundesgebiet einreiste, gilt Folgendes: Bei Drittstaatsangehörigen, die sich bereits innerhalb des Schengen-Gebietes befinden und dort über ein Daueraufenthaltsrecht verfügen, beurteilen sich sog. "Binnenreisen" von Nicht-Unionsangehörigen innerhalb der Mitgliedstaaten des Schengen-Raums nach den Art. 19 ff. des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen vom 19. Juni 1990 (BGBl II S. 1010), zuletzt geändert durch Art. 1 ÄndVO (EU) 265/2010 (ABl. L 85, S. 1) – nachfolgend kurz: SDÜ – und ergänzend nach der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen vom 15. März 2006 (ABl. L 105, S. 1) – nachfolgend: Schengener Grenzkodex –. Gemäß Art. 21 Abs. 1 SDÜ können sich Drittausländer, die Inhaber eines gültigen, von einer der Vertragsparteien ausgestellten Aufenthaltstitels sind, aufgrund dieses Dokuments und eines gültigen Reisedokuments höchstens bis zu drei Monaten frei im Hoheitsgebiet der anderen Vertragsparteien bewegen, soweit sie die in Art. 5 Abs. 1 Buchst. a, c und e des Schengener Grenzkodexes aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen und nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste der betroffenen Vertragspartei stehen.

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Der Antragsteller ist zwar unzweifelhaft im Besitz eines gültigen Aufenthaltsrechts für Italien und eines gültigen indischen Nationalpasses. Auch ist sein Name auf der nationalen Ausschreibungsliste offenbar nicht notiert. Ob er allerdings die Einreisevoraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 Buchst. a, c und e des Schengener Grenzkodexes vollständig erfüllt, ist zweifelhaft. Zwar ist er im Besitz eines gültigen indischen Passes (Buchstabe a) und wurde von der Ausländerbehörde nicht als eine Gefahr für die öffentliche Ordnung angesehen (Buchstabe e). Ferner hat er den Zweck seines beabsichtigten Aufenthaltes im Bundesgebiet durch Vorlage eines ab dem 1. Mai 2012 geltenden Arbeitsvertrages mit der C belegt (Buchstabe c Halbsatz 1). Ob er allerdings über ausreichende Mittel verfügte oder in der Lage war, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben (Buchstabe c Halbsatz 2), erscheint offen. Das Vorhandensein von Barmitteln bei der Einreise hat er weder behauptet noch sind hierfür sonstige Anhaltspunkte erkennbar. Fraglich ist, ob er hinreichend dargetan hat, dass er in der Lage war, ausreichende Mittel für seinen Lebensunterhalt rechtmäßig zu erwerben. Insoweit hat er zwar einen ab dem 1. Mai 2012 geltenden Arbeitsvertrag vorgelegt. Es spricht aber Einiges dafür, dass dies nicht ausreichte. Eine "legale Erwerbstätigkeit" dürfte nur möglich sein im Einklang mit dem nationalen Recht. Im Falle der Beschäftigung benötigt wohl auch der von der Visumspflicht befreite Drittstaatsangehörige einen Aufenthaltstitel, der ihm die Beschäftigung erlaubt. Ist ein Ausländer zur Sicherung seiner Existenz auf die nicht genehmigte Erwerbstätigkeit angewiesen, dürfte von einer Existenzsicherung wohl nicht ausgegangen werden können,

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vgl. Zeitler, HTK-AuslR / Art. 5 SGK / Abs. 1 - Einreisevoraussetzungen 11/2012 Nr. 4.3 ("Legale Erwerbstätigkeit"); anders allerdings VG Darmstadt vom 5. Juni 2008 -5 L 277/08.DA-.

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Über einen solchen, eine Erwerbstätigkeit gestattenden Aufenthaltstitel verfügt der Antragsteller gerade nicht, sodass sich an der Sicherstellung seines Lebensunterhaltes Zweifel ergeben mit der Folge, dass er die Einreisevoraussetzungen des Schengener Grenzkodexes in Frage stehen. Er hätte den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis somit möglicherweise aus dem Status der formellen Illegalität gestellt. Sein Aufenthalt dürfte dann nicht gemäß § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG als erlaubt gelten.

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Das Gericht lässt indes die Frage, ob der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus dem Status der formellen Illegalität gestellt wurde und der gerichtliche Eilantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO damit unzulässig ist, ausdrücklich offen, weil der Antrag jedenfalls unbegründet ist.

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Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage gegen einen Verwaltungsakt anordnen, wenn sich im Rahmen einer Abwägung des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung mit dem privaten Interesse des Antragstellers an seinem vorläufigen Verbleib im Bundesgebiet ergibt, dass das private Interesse überwiegt. Das ist der Fall, wenn der betreffende Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, da an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes kein öffentliches Interesse bestehen kann, oder wenn das private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung aus anderen Gründen überwiegt.

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Ausgehend von diesen Grundsätzen besteht kein Anlass, der Klage des Antragstellers aufschiebende Wirkung zukommen zu lassen.

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Die Versagung der Aufenthaltserlaubnis ist offensichtlich rechtmäßig. Dem Antragsteller steht ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht zu. Er beruft sich mit anwaltlichem Schriftsatz vom 24. Mai 2012, mit dem er den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis modifiziert hat, auf das Richtlinienumsetzungsgesetz von 2007, mit dem die Richtlinie 2003/109 EG betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen umgesetzt und ein Aufenthaltsstatus eingeführt wurde. Damit stützt er seinen Antrag auf § 38a Abs. 1 AufenthG. Hiernach wird einem Ausländer, der in einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten innehat, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt, wenn er sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten will.

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Zwar erfüllt der Antragsteller diese Voraussetzungen, wie sich aus dem Vorstehenden bereits ergibt. Jedoch setzt ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zudem voraus, dass der Lebensunterhalt gesichert ist, vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG.

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Hieran fehlt es.

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Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ist der Lebensunterhalt eines Ausländers gesichert, wenn er ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann. Dazu ist der Antragsteller aber nicht in der Lage. Als einzig erkennbare Einkommensquelle kommt hier das geplante Erwerbseinkommen als Lagermitarbeiter aus dem Arbeitsverhältnis mit der C in Höhe von monatlich 1.699,50 € brutto (vgl. § 5 des Arbeitsvertrages vom 20. März 2012) in Betracht. Eine solche Tätigkeit ist dem Antragsteller aber nicht gestattet. Der angestrebte Aufenthaltstitel nach § 38a Abs. 1 AufenthG berechtigt gemäß Abs. 3 Satz 1 nämlich nur zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit, wenn die in § 18 Abs. 2, den §§ 19, 19a, 20 oder 21 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. In Betracht kommt hiervon allein § 18 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 AufenthG. Danach kann einem Ausländer ein Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt werden, wenn die Bundesagentur für Arbeit nach § 39 AufenthG zugestimmt hat. Das ist aber gerade nicht geschehen. Mit Schreiben vom 3. Juli 2012 hat die Bundesagentur für Arbeit auf Anfrage der Ausländerbehörde mitgeteilt, sie erteile die Zustimmung für eine Beschäftigung als Lagerist bei der C nicht, da die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1b AufenthG nicht erfüllt seien. Für diese Tätigkeit stünden bevorrechtigte Bewerber (deutsche Arbeitnehmer oder diesen hinsichtlich der Arbeitsaufnahme rechtlich gleichgestellte Ausländer oder andere Ausländer, die nach dem Recht der Europäischen Union einen Anspruch auf vorrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt haben) zur Verfügung, doch sei der Arbeitgeber nicht bereit, diese einzustellen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Versagung der Zustimmung durch die Bundesagentur für Arbeit rechtswidrig ist. Damit ist dem Antragsteller die geplante Arbeitsaufnahme nicht gestattet, sodass sein Lebensunterhalt nicht gesichert ist.

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Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Vorbringen des Antragstellers, der auf § 38a Abs. 3 Satz 3 AufenthG hinweist. Dort heißt es, dass in den Fällen des § 17 AufenthG der Aufenthaltstitel ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erteilt wird. Hierzu trägt der Antragsteller vor, er und andere Beschäftigte der C würden betrieblich weitergebildet hinsichtlich Qualitätsprüfung, Auswahl und Verarbeitung italienischer Keramikprodukte. Hiernach wäre die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit für die vom Antragsteller beabsichtigte Tätigkeit nicht erforderlich und sein Lebensunterhalt daher gesichert.

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Jedoch liegt ein Fall des § 17 AufenthG, wonach eine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der betrieblichen Aus- und Weiterbildung ohne Arbeitsmarktprüfung erteilt werden kann, nicht vor. Zur Berufsausbildung gehören Ausbildungen nach dem Berufsbildungsgesetz, der Handwerksordnung und Ausbildungsgänge in berufsbildenden Schulen, soweit sie einem Beschäftigungsverhältnis gleichzusetzen sind, weil sie durch die Bezahlung einer Ausbildungsvergütung den Charakter eines Beschäftigungsverhältnisses haben (z.B. Ausbildungsgänge im Bereich der Kranken-, Entbindungs- und Altenpflege). Eine betriebliche Weiterbildung liegt dann vor, wenn der Ausländer über eine abgeschlossene Berufsausbildung verfügt. Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt die mindestens zweijährige, in der Regel dreijährige betriebliche oder schulische Berufsausbildung, die gehobene schulische Berufsausbildung (z.B. nach dem Abitur), die Fachhochschul- oder Hochschulausbildung und in Einzelfällen auch als vergleichbare Qualifikation eine mindestens dreijährige aktuelle Berufserfahrung in dem Beruf, auf dem aufbauend in Deutschland weitergebildet werden soll.

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Vgl. Fehrenbacher, HTK-AuslR / § 17 AufenthG 08/2012 Nr. 1.

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Dass der Antragsteller eine derartige Aus- oder Weiterbildung beabsichtigt, ergibt sich aus seinem Vorbringen im Antragsschriftsatz nicht. Dort heißt es lediglich, er werde betrieblich weitergebildet hinsichtlich Qualitätsprüfung, Auswahl und Verarbeitung italienischer Keramikprodukte. Dass es sich dabei um eine Ausbildung nach dem Berufsbildungsgesetz, der Handwerksordnung oder um Ausbildungsgänge in berufsbildenden Schulen handelt, wird nicht einmal behauptet. Aber auch eine betriebliche Weiterbildung wird nicht substantiiert vorgetragen, weil dies eine abgeschlossene Berufsbildung voraussetzt, eine solche für den Antragsteller aber nicht dargetan ist (vgl. insoweit § 82 Abs. 1 Satz 1 AufenthG).

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Im Übrigen weist das Gericht darauf hin, dass dem Vorbringen zur betrieblichen Weiterbildung auch inhaltlich nicht gefolgt werden kann, weil es in Widerspruch zu dem sonstigen Akteninhalt steht. Weder aus dem Arbeitsvertrag vom 20. März 2012, aus der Stellenbeschreibung vom 27. Februar 2012, aus der Ergänzung zu dieser Stellenbeschreibung vom 15. Mai 2012 noch aus der weiteres Stellungnahme des Geschäftsführers der C vom 19. September 2012 ergeben sich auch nur ansatzweise irgendwelche Hinweise darauf, dass der Antragsteller weitergebildet werden soll. Im Gegenteil wird wiederholt darauf hingewiesen, dass er gerade wegen seiner – bereits vorhandenen – Vorkenntnisse in fachlicher und sprachlicher Hinsicht eingestellt werden sollte. Nach alledem drängt sich der Eindruck auf, dass die Behauptung betrieblicher Weiterbildung in erster Linie prozesstaktische Gründe hat, zumal zunächst eine Aufenthaltserlaubnis zu Erwerbszwecken nach § 18 AufenthG beantragt worden war. Dem im Rahmen des Klageverfahrens angebotenen Beweis durch Vernehmung des Geschäftsführers der C dafür, dass der Antragsteller "zum Zweck der betrieblichen Aus- und Weiterbildung im Sinne des § 17 AufenthG beschäftigt" werden soll, war vor diesem Hintergrund nicht nachzugehen, da es sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handelt.

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Die Abschiebungsandrohung ist ebenfalls offensichtlich rechtmäßig. Rechtsgrundlage für den Erlass der Abschiebungsandrohung ist § 59 AufenthG, dessen Voraussetzungen vorliegen. Der Antragsteller ist ausreisepflichtig, § 50 Abs. 1 AufenthG, weil er nicht (mehr) im Besitz eines Aufenthaltstitels ist. Es bedarf darüber hinaus weder der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht,

24

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Februar 2009, -18 A 2620/08-, NRWE,

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noch wird die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung durch Duldungsgründe nach § 60a AufenthG,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Januar 2005, -18 B 2801/04-, NRWE,

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oder das Vorliegen von Abschiebungsverboten nach § 60 AufenthG, für welche nichts ersichtlich ist, berührt (§ 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG). Im Übrigen genügt die Abschiebungsandrohung den Anforderungen des § 59 AufenthG. Der Zielstaat der Abschiebung (Italien oder Indien oder ein anderer Staat, in den der Antragsteller einreisen darf oder der zu seiner Übernahme verpflichtet ist) wird benannt. Die Absicht der Antragsgegnerin, zuerst eine Abschiebung nach Italien anzustreben, weil der Antragsteller dort den Status eines langfristig Aufenthaltsberechtigten erworben und damit den Eindruck erweckt habe, er habe seinem ursprünglichen Herkunftsland den Rücken gekehrt, ist nicht zu beanstanden. Die dem Antragsteller gewährte Ausreisefrist von 30 Tagen nach Bekanntgabe der Ordnungsverfügung ist angemessen und ausreichend, um eine geordnete Beendigung des Aufenthaltes zu ermöglichen, § 59 Abs. 1 Satz 1 und 4 AufenthG. Sie ist zudem bereits abgelaufen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertentscheidung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Der Auffangstreitwert für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis war dabei im vorliegenden Eilverfahren zu halbieren.