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Gründe:

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Der am 22. Juli 2013 bei Gericht gestellte Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen,

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hat Erfolg.

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Dabei geht das Gericht mit den Beteiligten davon aus, dass der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässig ist, weil der Antragsteller als Staatsangehöriger der Vereinigten Staaten von Amerika (USA) rechtszeitig nach der visumsfreien Einreise die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis beantragt hat (vgl. § 41 Abs. 1 und 3 AufenthV) und somit nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG (titelloser rechtmäßiger Aufenthalt) die Erlaubnisfiktion ausgelöst hat, die von der angefochtenen Ordnungsverfügung beseitigt wurde.

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Das Gericht macht von der ihm durch § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO eingeräumten Befugnis, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen einen gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (hinsichtlich der Versagungsentscheidung) bzw. §§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 112 Satz 1 JustG NRW (hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung) sofort vollziehbaren Verwaltungsakt anzuordnen, Gebrauch, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Betroffenen, von Vollziehungsmaßnahmen (vorerst) verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung der getroffenen Maßnahme überwiegt. Bei der Interessenabwägung spielt neben der gesetzlichen Grundentscheidung zum einen die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des zu vollziehenden Verwaltungsakts eine Rolle. Zum anderen ist das sonstige Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung und das öffentliche Interesse an der umgehenden Durchsetzung der angefochtenen Maßnahme zu berücksichtigen.

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Ausgehend von diesen Maßstäben fällt hier die Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers aus. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage kann die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Versagung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin zunächst nur als offen angesehen werden. Vor diesem Hintergrund überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers.

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Als Anspruchsgrundlage für die beantragte Aufenthaltserlaubnis kommt allerdings § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG in Betracht. Nach dieser Vorschrift kann in begründeten Fällen eine Aufenthaltserlaubnis auch für einen von diesem Gesetz nicht vorgesehenen Aufenthaltszweck erteilt werden. Es genügt dabei nicht, wenn innerhalb eines Aufenthaltszwecks für eine bestimmte Fallkonstellation ein Aufenthaltsrecht nicht vorgesehen ist oder wenn im Einzelfall die geforderten Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Die Vorschrift ist keine Generalklausel oder Auffangvorschrift.

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Fehrenbacher, HTK-Ausländerrecht zu § 7 Abs. 1 Satz 3, Nr. 1.

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Ist der konkrete Aufenthaltszweck im Aufenthaltsgesetz genannt (z. B. ein Aufenthalt aus humanitären Gründen), erfüllt der Ausländer allerdings die Tatbestandsvoraussetzungen nicht, so darf ihm keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Ist also die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu versagen, weil zwar der Regelungsbereich dieser Bestimmung betroffen ist, aber nicht alle Voraussetzungen erfüllt sind oder Versagungsgründe vorliegen, ist die Anwendung von § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG gesperrt.

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BVerwG, Urteil v. 27.02.1996 - 1 C 41.93 (für die vergleichbare Regelung im AuslG 1990), OVG Hamburg, Beschluss v. 20.12.2010 - 3 Bs 235/10; Bayerischer VGH, Beschluss v. 13.02.2008 - 10 Cs 07.2733 .

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Mit dem Begehren im Inland ein Einbürgerungsverfahren betreiben zu wollen verfolgt der Antragsteller auch ein vom Gesetz nicht vorgesehenen Zweck. Denn dieser Aufenthaltszweck ist im Aufenthaltsgesetz in keinem der Abschnitte des Kapitels 2 geregelt. Er lässt sich ersichtlich nicht den klassischen Aufenthaltszwecken der Erwerbstätigkeit und Ausbildung (Abschnitte 3 und 4), noch der familiären oder humanitären Gründe (Abschnitte 5 und 6) zuordnen. Auch den besonderen Aufenthaltsrechten des 7. Abschnitts, etwa den Aufenthaltstiteln für ehemalige Deutsche nach § 38 AufenthG, lässt sich der vom Antragsteller beabsichtigte Aufenthaltszweck nicht zuordnen. Denn hier fehlt es bereits an der vorausgesetzten Rechtsstellung als ehemaligem Deutschen. Diese Rechtsstellung hat der Antragsteller nie gehabt

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Feststellungsbescheid des Oberbürgermeisters der Stadt Duisburg vom 12.4.2011, bestandskräftig nach dem rechtskräftigen Gerichtsbescheid  des VG Düsseldorf vom 8.2.2012, - 8 K 3047/11 -,

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sondern er erstrebt sie.Dabei spielt es auch keine Rolle, dass der Antragsteller daneben zur Sicherung seines Lebensunterhaltes etwa einer Beschäftigung nachgehen will und die Bindungen und den Kontakt zu seiner im Bundesgebiet lebenden Schwester pflegen möchte. Es ist auch nicht schädlich, dass es humanitäre Gründe für seinen beabsichtigten Aufenthalt im Bundesgebiet geben mag. Denn dass die als Zweck des weiteren Aufenthalts begehrte Einbürgerung all diese Zwecke mit umfasst, liegt in der Natur der Sache. Insoweit kommt es unter verständiger Würdigung des Vorbringens des Antragstellers auf den erkennbaren Hauptzweck an.Der ausdrücklich (auch) auf § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG gestützte Antrag des Antragstellers wird von ihm mit der Absicht, ein Einbürgerungsverfahren durchführen zu wollen begründet. Es hat hierzu auch weitreichende Kontakte mit der Einbürgerungsbehörde der Antragsgegnerin gegeben, wenn auch (noch) kein Antrag gestellt ist. Nach dem Votum der Einbürgerungsbehörde vom 26. März 2013 wird von dort eine Ermessenseinbürgerung des Antragstellers auf Grundlage von § 8 StAG befürwortet, wenn er:

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„über einen rechtmäßigen Aufenthalt von einem Jahr verfügt, er seinen Lebensunterhalt seit einem Jahr (und fortgesetzt) sicherstellen kann und er über einen Aufenthaltstitel für einen anderen Aufenthaltszweck als §§ 16, 17, 20, 22, 23a, 24 und 25 Abs. 3 bis 5 AufenthG verfügt.“

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Nach dem weiteren Wortlaut der Vorschrift ist das Ermessen der Ausländerbehörde erst dann eröffnet, wenn neben dem vom Gesetz nicht vorgesehenen Aufenthaltszweck es sich um einen „begründeten Fall“ handelt. Bislang ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht geklärt, was unter einem begründeten Fall zu verstehen ist.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.10.2010, - 1 C 16.09 -, juris Rz. 10.

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Insbesondere ist offen, welche möglicherweise auch gegenläufigen privaten und öffentlichen Belange in der Abwägung diesem unbestimmten Rechtsbegriff zuzuordnen sind und welche im Rahmen des Ermessens zu würdigen sind. Bei einem Aufenthaltszweck, der öffentlich-rechtlichen Vorgaben unterfällt, kann ein begründeter Fall nur und erst angenommen werden, wenn diese Vorgaben erfüllt sind. Die Erteilung des Aufenthaltstitels darf nicht zu einem Unterlaufen der rechtlichen Vorgaben führen.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.10.2010, - 1 C 16.09 -, juris Rz. 10 zum Adoptionsrecht.

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Vorliegend spricht viel dafür, dass es sich im Falle des Antragstellers um einen „begründeten Fall“ im Sinne der Vorschrift handelt. Ein tragendes Indiz hierfür ist nicht erst das Votum der Einbürgerungsbehörde, das soweit ersichtlich, der Rechtslage nicht zuwider läuft. Denn es berücksichtigt die immensen Bindungen des Antragstellers, der schon längst den Status des deutschen Staatsangehörigen hätte haben können. Er ist am 18. März 1972 als Kind einer deutschen Mutter in den USA geboren worden. Aufgrund des damals gültigen Staatsangehörigkeitsrechts, das vom BVerfG später als verfassungswidrig erkannt wurde,

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BVerfG, Beschluss vom 21.5.1974, - 1 BvL 22/71, 1 BvL 22/72 -, juris;

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hätte er die deutsche Staatsangehörigkeit nur vom (hier allerdings ausländischen) Vater ableiten können. Die später geschaffene Optionsmöglichkeit zum Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit ist für ihn nicht genutzt worden. Gleichwohl hat er wesentliche Zeiten seiner Jugend hier in Duisburg bei der deutschen Großmutter verbracht, die Schule abgeschlossen und eine Berufsausbildung gemacht (1987 – 1997). Aufenthalten in den USA folgten immer wieder längere Aufenthaltszeiten bei Familienangehörigen in Deutschland (Januar 1999 bis Juni 2001; August 2010 bis Oktober 2011 und seit Oktober 2012 laufend). Nach dem Tod der Großmutter lebt hier nur noch seine Schwester,  ebenfalls amerikanische Staatsangehörige.Dass über diese privaten Belange des Antragstellers auch – nicht gegenläufige – öffentliche Interessen für ein erfolgreiches Einbürgerungsverfahren des Antragstellers streiten, verdeutlicht der in das Verfahren eingeführte Erlass des BMI vom 28. März 2012

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Referat V II 5 ; V II 5-124 460/1

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„zur Einbürgerung ehelicher Kinder deutscher Mütter und ausländischer Väter, die vor dem 1. Januar 1975 geboren sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland haben“. Darin heiß es wörtlich:

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„Dementsprechend besteht heute kein Anspruch der Betroffenen auf Einbürgerung mehr. Im Rahmen des weiten Ermessens hat die Verwaltung jedoch die Möglichkeit, in Fällen, in denen trotz des langen Aufenthalts im Ausland auch heute noch sehr enge Bindungen an Deutschland bestehen, eine Einbürgerung zu ermöglichen. Das staatliche Interesse an einer Einbürgerung dieser Personen ergibt sich daraus, dass diese noch heute von den Folgen der früheren verfassungswidrigen Regelung betroffen sind. Mit der Einbürgerung können diese Folgen abgemildert werden.“

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Zwar verhält sich der zitierte Erlass nach seiner Überschrift nur zu im Ausland lebenden Einzubürgernden, aus der Begründung ergibt sich aber, dass der Antragsteller genau dem betroffenen Personenkreis unterfällt. Es ist gut vorstellbar, dass der Erlassgeber die Fallkonstellation des Antragstellers nicht für vorstellbar hielt. Sollen jedenfalls auch die seit langem im Ausland lebenden Einzubürgernden berücksichtigt werden, so muss diese erst recht für Einzubürgernde gelten, die noch viel engere Bindungen an Deutschland – etwa auch durch den vielfachen und aktuellen Aufenthalt hier – unterhalten.

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Es spricht somit sehr viel dafür, dass es sich vorliegend auch um einen begründeten Fall im Sinne der Vorschrift des § 7 Abs. 1 S. 3 AufenthG handelt. Erweist sich dies im Hauptsacheverfahren als zutreffend, wäre die angefochtene Ordnungsverfügung rechtswidrig. Denn die Antragsgegnerin hat das ihr dann eröffnete Ermessen nicht ausgeübt. In diesem Zusammenhang wären die Bindungen an Deutschland und an das Land der Staatsangehörigkeit umfassend zu berücksichtigen.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.12.1991, - 2 BvR 1160/90 -, juris Rz. 15; zur Ausweisung eines im Inland aufgewachsenen Ausländers, der die deutsche Staatsangehörigkeit hätte erwerben können.

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Darüberhinaus dürfte auch das von der obersten Einbürgerungsbehörde (BMI) benannte öffentliche Interesse an einer Einbürgerung des benannten Personenkreises und die mit einer Versagung der Aufenthaltserlaubnis und einer Aufenthaltsbeendigung dem zuwiderlaufende Bruch mit den Bindungen zu Deutschland zu berücksichtigen sein.

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Vor diesem Hintergrund kommt es für die Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren auf die sonstigen vom Antragsteller benannten Zwecke und möglichen Anspruchsgrundlagen nicht mehr an.

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Ist die Frage der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht eindeutig zu beantworten, ist eine Interessenabwägung zwischen dem privaten Interesse des Antragstellers und dem öffentlichen Interesse am Vollzug der Maßnahme vorzunehmen. Hier überwiegt das private Aufschubinteresse das Antragstellers unter Berücksichtigung seiner bereits dargelegten Bindungen an das Bundesgebiet und dem im Einbürgerungsverfahren auch für ihn streitende öffentliche Interesse das öffentliche Interesse am Vollzug der aufenthaltsrechtlichen Entscheidung in Bezug auf die Versagungsentscheidung und die Entscheidungen zur Vollziehung (Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung).

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO, 100 ZPO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 GKG.