Verwaltungsgericht Düsseldorf, Zuwendung nach dem ÖPNVG NRW (Rückforderung)

Tatbestand:

1. In N planten Stadt und örtliche Stadtwerke (Klägerin), die zentrale Busstraße durch die Innenstadt, die Istraße zwischen B Markt und Fplatz, (erstmals) standsicher auszubauen. Der Baubeginn sollte im Jahr 2001 liegen. Die Fahrbahn hatte der großen Beanspruchung nicht standgehalten, der sie durch den regen Busverkehr ausgesetzt war. Im Innenverhältnis zwischen der Stadt und der Klägerin wurden die Kosten durch einen als Verwaltungsvereinbarung bezeichneten Vertrag vom 4. bzw. 19. April 2004 verteilt. Danach sollten – soweit hier von Interesse – die Kosten für die Busstrasse, die nicht durch Landeszuwendungen gedeckt wurden, jeweils hälftig getragen werden, von der Klägerin allerdings höchstens 300.000,- DM.

2. Mit Erstbescheid vom 28. August 2001 bewilligte die damals zuständige Bezirksregierung E im Rahmen einer Anteilsfinanzierung auf der Grundlage der Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetzes eine Zuwendung in Höhe von 90 v.H. der zuwendungsfähigen Gesamtausgaben (Bauausgaben), die sie zunächst mit 3.254.000,- DM ansetzte.

Unter II. heißt es in dem Bescheid:

„1. Nebenbestimmungen

Die beigefügten ANBest-P und NBest-Bau sind Bestandteil dieses Bescheides. Abweichend oder ergänzend hierzu wird Folgendes bestimmt (Besondere Nebenbestimmungen): (...)

h) In Erweiterung der Nr. 3 der ANBest-P wird die Anwendung der VOB/VOL in der jeweils zum Tage der Bewilligung gültigen Fassung vorausgesetzt.

i) Zuwendungen unterliegen dem Haushaltsrecht und somit u. a. auch den §§ 34, 44 und 55 Landeshaushaltsordnung NRW (LHO). Gem. § 55 LHO haben die Vergaben grundsätzlich über eine öffentliche Ausschreibung zu erfolgen. Sofern die VOB/VOL und der Sachverhalt eine Ausnahme vom Grundsatz der öffentlichen Ausschreibung zulassen, kann in eigener Verantwortlichkeit des Zuwendungsempfängers entschieden werden. Der Zuwendungsempfänger hat (in seinen Akten) das Abweichen von der öffentlichen Ausschreibung, die Abwägung und die Entscheidungsgründe nachprüfbar zu dokumentieren.“

Die dem Erstbescheid beigegebenen Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P) sehen vor:

„3 Vergabe von Aufträgen

Bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks sind folgende Vorschriften zu beachten:

3.1 Die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB), (...)

8 Erstattung der Zuwendung, Verzinsung

8.1 Die Zuwendung ist unverzüglich zu erstatten, soweit der Zuwendungsbescheid nach Verwaltungsverfahrensgesetz (§§ 48, 49 und 49a VwVfG NRW) oder anderen Rechtsvorschriften unwirksam oder mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen wird. (...)

8.3 Ein Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit kann in Betracht kommen, soweit der Zahlungsempfänger

8.32 Auflagen nicht (...) erfüllt

8.4 Der Erstattungsanspruch ist mit 3 v.H. über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 1 Euro EG NW jährlich zu verzinsen.“

Die genannten Nebenbestimmungen wurden mit den Zuwendungsbescheiden Nr. 2 bis 4 wiederholt. Der Zuwendungsbescheid Nr. 5 verweist hinsichtlich der Nebenbestimmungen auf den Zuwendungsbescheid Nr. 1. Der Zuwendungsbescheid Nr. 6 vom 7. Dezember 2005 enthält (teilweise) geänderte Nebenbestimmungen, legt hinsichtlich deren Anwendbarkeit allerdings fest:

„Die beigefügten ANBest-P und NBest-Bau sind Bestandteil dieses Bescheides. Abweichend oder ergänzend hierzu werden folgende Besondere Nebenbestimmungen erlassen. Diese und die beigefügte ANBest-P und die NBest-Bau gelten für noch nicht begonnene und realisierte Leistungen der Fördermaßnahme. Für bereits angefangene und realisierte Leistungen gelten die zum Zeitpunkt der Umsetzung geltenden ANBest-P, NBest-Bau und Besondere Nebenbestimmungen“

Der Zuwendungsbescheid Nr. 7 vom 1. Dezember 2006 ordnet die Fortgeltung dieser Nebenbestimmungen an. Der das Zuwendungsverfahren abschließende Abrechnungsbescheid vom 12. Dezember 2007 trifft keine Regelung zu Nebenbestimmungen.

Entsprechend den Bescheiden, die sämtlich bestandskräftig geworden sind, zahlte die Bezirksregierung E die bewilligten Gelder an die Klägerin aus. Diese verwandte die am Ende ausgezahlten 2.025.276,- Euro zu den vorgesehenen Zwecken.

3. Die Klägerin schrieb die Bauleistungen am 14. Juli 2001 in den Gesamtausgaben der Zeitungen „Rheinische Post“ und „Westdeutsche Zeitung“ aus und vergab den Auftrag am 18. September 2001 an die Bietergemeinschaft der beiden Ner Bauunternehmen L und S.

4. Im Jahr 2010 prüfte das Staatliche Rechnungsprüfungsamt L1 die Zuwendungsvergabe. Es vertrat gegenüber der inzwischen für die Zuwendungsabwicklung nach §§ 5, 13 ÖPNV NRW zuständigen Beklagten u. a. die Auffassung, dass die Klägerin gegen Nr. 3 ANBest-P und das in § 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/A 2000 niedergelegte Verbot der Beschränkung des Wettbewerbs verstoßen habe, indem sie die Ausschreibung auf zwei Regionalzeitungen beschränkt habe. Darin liege ein schwerer Verstoß gegen die Vergabevorschriften. Nach dem einschlägigen Erlass des Finanzministeriums aus dem Jahr 2006 müsse der Fehler dazu führen, dass die von ihm betroffenen Zuwendungen zurückzufordern seien.

Die Beklagte beabsichtigte daraufhin, die zuwendungsfähige Summe um 402.897,95 Euro herabzusetzen. In der dazu durchgeführten Anhörung wies die Klägerin die Vorwürfe mit Schreiben vom 18. Februar 2011, bei der Beklagten eingegangen am 23. Februar 2011, zurück. Ein im April 2011 angestrebter Vergleich kam nicht zustande. Mit Bescheid vom 1. Juni 2011 widerrief die Beklagte den Abrechnungsbescheid der Bezirksregierung E hinsichtlich der zuwendungsfähigen Summe in der angekündigten Höhe. Hiergegen erhob die Klägerin am 28. Juni 2011 Anfechtungsklage beim erkennenden Gericht (20 K 3900/11). Am 30. November 2011 regte der Berichterstatter der damals zuständigen 20. Kammer schriftlich an, den Widerrufsbescheid aufzuheben und das Verfahren übereinstimmend für erledigt zu erklären, weil der Abrechnungsbescheid aus dem Jahr 2007 nicht – wie für einen Widerruf nach § 49 VwVfG NRW nötig – rechtmäßig, sondern rechtswidrig gewesen sei. Daher komme nur eine Rücknahme nach § 48 VwVfG NRW in Betracht. Dieser Anregung folgten die Beteiligten. Das Verfahren wurde mit Beschluss vom 8. Februar 2012 eingestellt.

Zehn Tage später, am 10. Februar 2012, hörte die Beklagte die Klägerin per Einschreiben zu der nunmehr beabsichtigten Rücknahme des Abrechnungsbescheids an. Mit Schreiben vom 14. Februar 2012 bat die am Niederrhein ansässige Klägerin mit Verweis auf die Karnevalstage, die im Jahr 2012 vom 16. (Weiberfastnacht) bis 21. Februar (Veilchendienstag) dauerten, die im Ruhrgebiet ansässige Beklagte um die Verlängerung der Anhörungsfrist bis mindestens zum 29. Februar 2012. Die Beklagte gewährte allerdings nur eine Verlängerung bis zum 21. Februar 2012. Auch auf erneute Erläuterung der Klägerin blieb die Beklagte beim Fristablauf am Veilchendienstag.

Mit Bescheid vom 21. Februar 2012, der Klägerin am selben Tage bekannt gegeben worden ist, nahm die Beklagte den Abrechnungsbescheid der Bezirksregierung E vom 12. Dezember 2007 u. a. in Höhe der Baukosten und der Kosten für zwei Wartehallen von 402.897,95 Euro zurück. Sie setzte die überzahlten und zu erstattenden Leistungen auf 364.600,- Euro fest und stellte fest, dass dieser Betrag ab dem 12. Dezember 2007 zu verzinsen sei.

Sie begründete ihren auf § 48 VwVfG NRW gestützten Bescheid im Wesentlichen folgendermaßen: Die Klägerin habe durch die Ausschreibung in nur in zwei regionalen Tageszeitungen gegen Vergaberecht und damit gleichzeitig gegen die Nebenbestimmungen zum Zuwendungsbescheid verstoßen. Es handele sich um einen schweren Verstoß. In der regionalen Einschränkung der Veröffentlichung liege ein Verstoß gegen das durch § 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/A 2000 ausgesprochene Verbot der Beschränkung des Wettbewerbs. Insbesondere dürfe danach der Wettbewerb nicht auf Bewerber beschränkt werden, die in bestimmten Regionen oder Orten ansässig seien. Das sei durch die Wahl der Zeitungen aber geschehen, weil deren Verbreitungsgebiet nur die Region Niederrhein und das Gebiet von der niederländischen Grenze bis ins Bergische Land erfasse. Diese Pflicht werde durch § 17 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A 2000 bekräftigt, der zusammen mit § 8 VOB/A 2000 ausgelegt werden müsse. Eine Bekanntmachung in Tageszeitungen sei danach nur geeignet, wenn diese nicht regional beschränkt seien oder zusätzlich überregional ausgeschrieben werde. Außerdem verstoße diese Art der Ausschreibung gegen die europarechtlichen Grundsätze der Transparenz und Diskriminierungsfreiheit.

Die Klägerin besitze kein schutzwürdiges Vertrauen. Sie habe die Rechtswidrigkeit des Abrechnungsbescheids aus dem Jahr 2007 erkennen können, weil sie mindestens grob fahrlässig nicht gewusst habe, dass die Ausschreibung vergaberechtswidrig gewesen sei. Die Klägerin verfüge über eigene Rechtsabteilung und könne als städtische Eigengesellschaft auf das städtische Rechtsamt zurückgreifen, was bei größeren (Bau-)Vorhaben – wie hier – auch geschehe. Die Klägerin habe die Mitteilung der EU-Kommission aus dem Jahr 2006 zu Auslegungsfragen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge mit Binnenmarktrelevanz beim Erlass des Abrechnungsbescheids vom 12. Dezember 2007 kennen müssen.

Selbst wenn die Klägerin Vertrauen in die Rechtsbeständigkeit gehabt habe, sei dieses Vertrauen nicht so schutzwürdig, dass es dem öffentlichen Rücknahmeinteresse vorgehe. Denn die Klägerin habe die Zuwendungen nicht verbraucht, sondern sich damit dauerhafte Vermögensvorteile (Verkehrsinfrastruktur) verschafft, die noch in ihrem Vermögen seien. Außerdem überwiege das Interesse an der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung das Interesse am Bestand des Abrechnungsbescheides.

Da das Vertrauen nicht schutzwürdig sei, finde keine Ermessensausübung mehr statt. Selbst wenn, dann sei das Ermessen in Richtung auf die Rücknahme intendiert. Schließlich sei die Beklagte bei einer evtl. Ermessensausübung durch den Erlass des Finanzministeriums aus Gleichbehandlungsgründen dahingehend gebunden, dass aufgehoben und zurückgefordert werden müsse.

Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin am 28. Februar 2012 Klage erhoben.

Sie ist der Auffassung, sie sei Sektorenauftraggeberin i.S.v. § 98 Nr. 4 GWB. Weil der für Sektorenauftraggeber geltende Schwellenwert von 5 Millionen nicht erreicht gewesen sei, hätten die Ausschreibungsvorschriften der VOB/A 2000 für sie nicht gegolten. Die Verpflichtung zur Anwendung der VOB/A 2000 habe sich allenfalls daraus ergeben können, dass sie im Zuwendungsbescheid für anwendbar erklärt worden seien. Dort sei aber lediglich vorgegeben worden, dass die Vorschriften der VOB/A 2000 zu „beachten“ seien. Das sei lediglich im Sinne von „zur Kenntnis nehmen“ und nicht im Sinne von „anzuwenden“ zu verstehen gewesen. Selbst wenn die Verdingungsordnung anzuwenden gewesen sei, so sei für die Klägerin als Sektorenauftraggeberin lediglich § 8b VOB/A 2000 anwendbar gewesen. Dieser enthalte – anders als der von der Beklagten herangezogene § 8 VOB/A 2000 – kein Verbot der Beschränkung auf regionale Anbieter.

Die Klägerin meint weiter, auch nicht gegen die Basisparagraphen der VOB/A, die für alle und nicht nur für Sektorenanbieter gelten, verstoßen zu haben. Denn anders als bei einer (verbotenen) Ausschreibung in einer kleinen Lokalzeitung, die zu einer faktischen Beschränkung des Bieterkreises führe, sei dies bei der Ausschreibung in den Gesamtausgaben der Rheinischen Post und der Westdeutschen Zeitung nicht zu befürchten gewesen. Denn im Verbreitungsgebiet der beiden Zeitungen lebten rund zehn Millionen Menschen und es seien dort mindestens 300 Tiefbauunternehmen ansässig.

An der von der Beklagten angenommenen Binnenmarktrelevanz fehle es. In der Vergangenheit hätten sich nie ausländische Unternehmen auf Bauaufträge beworben, was indiziell zeige, dass die Binnenmarktrelevanz fehle.

Überdies sei die Rücknahmeentscheidung ermessensfehlerhaft. Es liege keine Zweckverfehlung vor, die eine Ermessensausübung entbehrlich mache, sondern eine geringer Auflagenverstoß, der zudem einen lange zurückliegenden Zeitpunkt betreffe. Die Klägerin habe schutzwürdiges Vertrauen gebildet und die behauptete Rechtswidrigkeit des Abrechnungsbescheids sei ihr nicht grob fahrlässig unbekannt geblieben. Ihre Rechtsabteilung sei trotz 2.300 Beschäftigten lediglich mit einer Juristin besetzt. Außerdem sei allenthalben im Jahr 2001 die Aufmerksamkeit nur auf § 17 VOB/A 2000 und nicht auf § 8 VOB/A 2000 gerichtet gewesen. Die Klägerin sei entreichert, weil die Stadt N eine standsichere Busstraße erhalten habe. Schließlich sei die Jahresfrist zur Rücknahme versäumt.

Die Klägerin beantragt wörtlich,

den Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 21. Februar 2012 aufzuheben, soweit dort eine Rückforderung von mehr als 2.262,05 Euro festgesetzt ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft die im angegriffenen Bescheid angeführten Gründe. Die Beklagte hebt hervor, dass die Klägerin durch die Nebenbestimmung Nr. 3 ANBest-P natürlich verpflichtet gewesen sei, die VOB/A anzuwenden und nicht zur unverbindlich zur Kenntnis zu nehmen. Sie sei auch nicht nur den für Sektorenauftraggeber geltenden Vorschriften der VOB/A 2000 unterworfen gewesen, sondern auch an deren Basisparagraphen. Das folge daraus, dass die Nebenbestimmungen im hiesigen Zusammenhang dem Zuwendungs- und nicht dem originären Vergaberecht zuzuordnen seien. Im Übrigen habe die Klägerin sich für die Anwendung der VOB-Vorschriften entschieden und sich dadurch selbst an sie gebunden.

Durch die auf zwei Regionalzeitungen beschränkte Ausschreibung habe die Klägerin gegen § 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/A 2000 verstoßen. Dort heiße es nämlich: „Der Wettbewerb darf insbesondere nicht auf Bewerber beschränkt werden, die in bestimmten Regionen oder Orten ansässig sind.“ Rechtfertigungsgründe für den eingeschränkten Bieterkreis, wie Geringfügigkeit des Auftrags oder besondere Eile lägen nicht vor.

Weiterhin verstoße die Ausschreibung in den beiden Regionalzeitungen gegen den Regelungsgehalt des § 17 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A 2000. In Zusammenschau mit § 8 VOB/A 2000 seien die in § 17 VOB/A 2000 angeführten „Tageszeitungen“ so auszuwählen, dass es zu keiner faktischen örtlichen Beschränkung des Bieterkreises komme. Das sei aber geschehen, weil es den potenziellen Bietern im Bundesgebiet nicht zuzumuten sei, sämtliche Regionalzeitungen auf interessierende Ausschreibungen im Blick zu behalten.

Schließlich verstoße die rein regionale Ausschreibung gegen die europarechtlichen Verpflichtungen zur Herstellung von Transparenz, weil Binnenmarktrelevanz gegeben sei. Das erschließe sich schon aus der geographischen Lage von N in unmittelbarer Nähe zu den Königreichen der Niederlanden und Belgiens. Weiterhin habe die Klägerin dem beauftragten Unternehmen eine verbotene, weil nicht bei der EU-Kommission notifizierte Beihilfe gewährt. Darin liege gleichzeitig ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung der Zuwendungen (Nr. 1.1 ANBest-P).

Die Klägerin sei grob fahrlässig über die Rechtswidrigkeit ihrer Vergabe in Unkenntnis geblieben, weil sie es jedenfalls versäumt hat, qualifizierten Rechtsrat einzuholen, falls sie selbst nicht über die erforderlichen Kenntnisse verfügt haben sollte. Aus dem Grund sei nach § 49a Abs. 2 VwVfG NRW die Berufung auf eine evtl. Entreicherung ausgeschlossen. Diese bestehe auch gar nicht, weil die Klägerin die Busstraße weiterhin nutze und dadurch Fahrgeldeinnahmen erziele.

Entscheidungsgründe:

Im Einverständnis der Beteiligten konnte der Vorsitzende ohne mündliche Verhandlung entscheiden, vgl. §§ 87a Abs. 2, 101 Abs. 2 VwGO.

1. Der Klageantrag ist bei verständiger Würdigung entgegen seinem Wortlaut sinngemäß dahingehend auszulegen (vgl. § 88 VwGO), dass die Klägerin die Aufhebung des Rückforderungsbescheids beantragt, soweit ein über 2.035,85 Euro hinausgehender Betrag festgesetzt ist. Die Klägerin hat zwar im Schriftsatz vom 6. Juni 2012 die Summe von 2.262,05 Euro beantragt. Hierbei ist ihr jedoch eine offensichtliche Unrichtigkeit unterlaufen. Denn es handelt sich erkennbar um die gesondert angesetzten Kosten aus den Nachträgen für die Umfahrungsstrecke, die die Klägerin als berechtigte Rückforderung anerkannt hat. Die 2.262,05 Euro gehen jedoch nur in Höhe der 90-prozentigen Anteilsförderung in die streitgegenständliche Rückforderungsgesamtsumme von 364.600 Euro (gerundet) ein, machen von ihr also nur 2.035,85 Euro aus. Dementsprechend hat das Gericht den Klageantrag ausgelegt.

2. Die so verstandene Klage ist zulässig und begründet.

Der angegriffene Bescheid der Beklagten ist – soweit er angefochten ist – rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Kammer lässt offen, ob § 48 oder § 49 VwVfG NRW, die prinzipiell austauschbar sind, die richtige Rechtsgrundlage hinsichtlich der Aufhebung der Zuwendung und der teilweisen Rückforderung des Zuwendungsbetrages ist. Denn der Klägerin ist im Jahr 2001 kein Ausschreibungsfehler unterlaufen, als sie die Bauarbeiten (nur) in den Gesamtausgaben der Rheinischen Post und der Westdeutschen Zeitung annoncierte.

Entgegen ihrer Auffassung unterlag die Klägerin im zuwendungsrechtlichen Verhältnis zur Beklagten (bzw. deren Rechtsvorgängerin) den Vorschriften der VOB/A. Das ergibt sich aus den im Tatbestand wiedergegebenen Nebenbestimmungen ANBest-P, die dem Zuwendungsbescheid bzw. den –bescheiden als Auflagen i. S. v. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW beigegeben waren. Die auf das Wort „beachten“ gestützte Ansicht der Klägerin, sie habe die VOB/A-Vorschriften zwar zur Kenntnis nehmen müssen, sie seien letztlich für sie aber nicht rechtlich verbindlich gewesen, teilt die Kammer nicht. In zuwendungsrechtlicher Hinsicht musste die Klägerin die Vorschriften der VOB/A einhalten.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. April 2012 – 4 A 1055/09 –, juris Rdnr. 34 ff., 46 ff. (= NVwZ-RR 2012, 671).

Der Klägerin ist allerdings kein Verstoß gegen die im Jahr 2001 – dem Ausschreibungsjahr – geltenden Vorschriften der VOB/A in der damals geltenden Fassung unterlaufen.

55
5 Die VOB/A 2000 regelte öffentliche Ausschreibungen in § 17 VOB/A 2000. Dort hieß es in § 17 Nr. 1 Abs. 1: „Öffentliche Ausschreibungen sind bekannt zu machen, z. B. in Tageszeitungen, amtlichen Veröffentlichungsblättern oder Fachzeitschriften.“

Die Klägerin hat sich an den Wortlaut dieser Vorschrift gehalten, indem sie die Bauarbeiten nicht nur in zwei Tageszeitungen, sondern in den zwei großen Regionaltageszeitungen Rheinische Post und Westdeutsche Zeitung (Gesamtausgaben) veröffentlicht hat.

Die Kommentierung der Vorschriften in dem Standardkommentar zur VOB, Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Auflage (2001), verlangte insofern nichts, was wesentlich über den Wortlaut der Vorschrift hinausging. Zu § 17 Abs. 1 Nr. 1 ist unter Randnummer 4 ausgeführt:

„(...) Die Einhaltung dieser Bestimmung ist Voraussetzung für eine Vergabe im Wege der Öffentlichen Ausschreibung nach Teil A § 3 Nr. 1 Abs. 1. Der Auftraggeber hat bei der Wahl der Veröffentlichungsorgane besonders darauf zu achten, dass er nur solche im Einzelfall aussucht, die einem unbeschränkten Kreis von Bewerbern ohne besondere Schwierigkeiten zugänglich sind. Das ist in der Regel bei amtlichen Veröffentlichungsblättern der Fall. (...) Soweit zur Bekanntmachung der Öffentlichen Ausschreibungen Tageszeitungen oder Fachzeitschriften gewählt werden sollen, muss der Auftraggeber daran denken, dass es sich nicht um in der Auflagenzahl zu kleine, gebietlich zu sehr eingeschränkte und auch fachlich zu sehr spezialisierte Organe handelt, es sei denn, es betrifft eine ausgesprochene Spezialbaumaßnahmen. (...) Wichtig ist in jedem Fall, dass die notwendige Breitenwirkung garantiert wird, um Sinn und Zweck der Öffentlichen Ausschreibung zu erreichen“. Erforderlich war mithin die Herstellung einer interessierten Fachöffentlichkeit, also die Ansprache der Bauunternehmer, die auf die speziell ausgeschriebene Maßnahme vernünftigerweise bieten könnten.

Den so verstandenen Anforderungen hat die Klägerin mit der Ausschreibung in der Rheinischen Post und der Westdeutschen Zeitung entsprochen. Das Gericht hat im Wege der Amtsermittlung den Archivbeständen der Informationsgemeinschaft zur Feststellung der Verbreitung von Werbeträgern (ivw), die im Internet abrufbar sind (http://daten.ivw.eu/index.php?menuid=5&u=&p=), die Auflagenzahlen des 3. Quartals 2001, also des Ausschreibungsquartals, für beide Zeitungen festgestellt. Danach hatte die Rheinische Post in ihrer Gesamtausgabe eine durchschnittliche Druckauflage von 466.676 Exemplaren und die Westdeutsche Zeitung von 338.014 Exemplaren. Insgesamt ist die Ausschreibung also (etwa) 804.690 mal gedruckt worden. Von einer geringen Auflagenzahl, die nach der Kommentierung zu einem Ausschreibungsfehler führt, kann weder bei Betrachtung der absoluten Zahlen, noch dann die Rede sein, wenn man die Druckauflage zu den von der Beklagten unwidersprochen hingenommenen Zahl von etwa 300 Tiefbauunternehmen im Verbreitungsgebiet der Zeitungen ins Verhältnis setzt.

Auch eine von vornherein örtlich zu eng begrenzte Verbreitung der Ausschreibung (Zeitungen) kann das Gericht nicht feststellen. Die Verbreitungsgebiete der Zeitungen decken [gereiht nach der Kompassrose] die Gebiete ab, die zwischen den folgenden Städten liegen:

- bei der Westdeutschen Zeitung: L2 (Norden), X/S1 (Osten), H (Süden), O (Westen),

- bei der Rheinischen Post: L3/F1, S1, I1, T.

Die Zeitungen erfassen also ganz wesentliche Teile des Niederrheins, der Landeshauptstadt, des Ruhrgebiets und des Bergischen Landes und damit eine der am dichtesten besiedelten Regionen in Deutschland überhaupt.

b) Ein Ausschreibungsfehler ergibt sich daneben auch nicht aus der Zusammenschau mit der von der Beklagten in den Vordergrund gerückten allgemeinen Regelung des § 8 Nr. 1 VOB/A 2000. Sie lautete: „Alle Bewerber oder Bieter sind gleich zu behandeln. Der Wettbewerb darf insbesondere nicht auf Bewerber beschränkt werden, die in bestimmten Regionen oder Orten ansässig sind.“

Im bereits angeführten Standard-Kommentar zu VOB, dort § 8 VOB/A Rdnr. 9 bis 11, ist lediglich erläutert, dass der Auftraggeber den Kreis der Bieter nicht (ausdrücklich) auf solche verengen darf, die in einer bestimmten Region oder gar einem bestimmten Ort ansässig sind. Eine solche Beschränkung hat die Klägerin aber offensichtlich und unbestritten nicht vorgenommen.

Ob die der Klägerin von der Beklagten vorgeworfene verdeckte regionale Bieterbeschränkung nach dem im Jahr 2001 herrschenden Rechtsverständnis überhaupt unter § 8 Nr. 1 VOB/A fiel, erscheint auf der Grundlage der genannten Kommentierung höchst fraglich. Doch selbst wenn das der Fall sein sollte, kann das Gericht eine verdeckte Ausschreibungsbeschränkung durch – gezielte oder versehentliche – Auswahl von großen Regionalzeitungen nicht feststellen. Hierfür sprechen verschiedene Umstände.

Zunächst war bereits im Jahr 2001 anerkannt, dass der Bieterkreis sogar formal auf ein einen gewissen räumlichen Einzugsbereich beschränkt werden durfte, wenn dieses in der Natur (= im finanziellen Volumen) des Auftrages begründet lag. Das war insbesondere der Fall, wenn außerhalb oder weiter entfernt ansässige Bieter allein aus Wettbewerbsgründen nicht in der Lage waren, sich an der Vergabe zu beteiligen, diese vielmehr für sie einen sinnlosen Aufwand und nicht zu rechtfertigende Kosten bringen würde (Rdnr. 11). Dieselben Erwägungen gelten für den Auftraggeber, der keinen unnötig aufgeblähten Aufwand bei der Verwaltung von offensichtlich aussichtslosen (= zu teuren) Bewerbungen haben soll.

Hiernach wäre bei dem relativ kleinen Auftrag der Klägerin, der zur Zeit der Ausschreibung lediglich einen Umsatz von etwa 3,2 Millionen DM in fünf Jahren, also 640.000 DM pro Jahr zu bieten hatte, gegebenenfalls bereits eine ausdrückliche und formale Beschränkung des Bieterkreises zu rechtfertigen gewesen. Setzt man für die Jahre 2001 bis 2006 im Tiefbau einen durchschnittlichen Unternehmergewinn von etwa 6 Prozent der Bausumme an, ergab sich für die Baumaßnahme der Klägerin ein Jahresgewinn vor Steuern von rd. 39.000 DM oder rd. 3.250 DM (~ 1.650 Euro) im Monat. Bei diesen Größenordnungen wird ohne Weiteres ersichtlich, dass es sich nicht um einen lukrativen Großauftrag handelte, sondern eher um eine kleinere, allenfalls durchschnittliche Straßenbaumaßnahme. In diese Richtung weist in rechtlicher Hinsicht zudem, dass bei Sektorenauftraggebern, zu denen die Klägerin ggfs. zählt, die Sondervorschriften (a-Vorschriften) der VOB/A erst ab einem Auftragsvolumen von 5 Millionen DM eingriffen. Von dieser Summe war die Ausschreibung aber weit entfernt.

Gegen eine verdeckte regionale Begrenzung spricht weiterhin, dass die ausgewählten Zeitungen, jedenfalls die Rheinische Post als zweitgrößte deutsche Regionalzeitung, im Jahr 2001 problemlos in ganz Deutschland an allen Bahnhöfen, Flughäfen und Häfen, Autobahnraststätten sowie im besser sortierten (größeren) Zeitschriftenhandel erhältlich gewesen ist. Dasselbe gilt für den einfachen Zeitungshandel in touristisch geprägten deutschen Gebieten sowie in den Grenz- und Seeregionen von Belgien, den Niederlanden sowie anderen angrenzenden EU-Staaten einschließlich der Schweiz. Selbst potenziellen ausländischen Bieter war es – ohne weitere Hilfsmittel und bei geringstem Aufwand – möglich, von der Ausschreibung Kenntnis zu nehmen, wenn sie sich tatsächlich für Aufträge aus Deutschland interessierten.

In tatsächlicher Hinsicht spricht des Weiteren gegen eine regionale Beschränkung, dass die Klägerin davon ausgehen durfte, dass ihre vielhunderttausendfach verbreitete Ausschreibung von einem der etablierten Ausschreibungsdienste aufgegriffen und an seine Bezieher aus der Baubranche weitergegeben werden würde. Auch im Jahr 2001 beobachteten die (u. a. auf Bauleistungen) spezialisierten Ausschreibungsdienste den deutschen Markt bereits flächendeckend (vgl. nur den seit Anfang des 20. Jahrhunderts [unter wechselnden Titeln] erscheinenden „subreport“ aus dem Verlag subreport Verlag Schawe GmbH, heute www.subreport.de; ähnlich: Deutscher Auftragsdienst, www.dtad.de).

In systematischer Hinsicht verbietet überdies die Zulassung von amtlichen Veröffentlichungsblättern als geeignete Ausschreibungsmedien in § 17 Nr. 1 VOB/A, aus dem regionalen Verbreitungsgebiet einer Zeitung ohne nähere Anhaltspunkte eine mittelbare oder verdeckte Bieterkreisbeschränkung abzuleiten. Denn die Verbreitungsgebiete der ausdrücklich zugelassenen amtlichen Veröffentlichungsblätter (also auch Amtsblätter der Städte, Gemeinden, Bezirke usw.) sind typischerweise regional, wenn nicht lokal begrenzt (wenn es sich nicht um Bundeseinrichtungen handelt), und waren 2001 nur im länger laufenden Abonnement oder in aufwändiger Einzelbestellung erreichbar. Wenn schon solche Blätter den Vorschriften für eine öffentliche Ausschreibung genügen, trifft das in gesteigertem Maße auf zwei bundesweit erhältliche große Regionalzeitungen zu.

Wollte man der gegenteiligen Auffassung der Beklagten folgen, hätten im Jahr 2001 Ausschreibungen jenseits von Bagatellaufträgen lediglich in auflagenstarken überregionalen Tageszeitungen mit bundesweitem Verbreitungsgebiet, wie der Frankfurter Allgemeinen Zeitung, der Süddeutschen Zeitung oder der WELT veröffentlicht werden dürfen. Eine solche Ansicht ist jedoch – soweit ersichtlich – weder 2001 noch später ernsthaft zu §§ 17 Nr. 1, 8 Nr. 1 VOB/A 2000 vertreten worden; wäre das der Fall, könnte die Kammer sich ihr nicht anschließen.

Die Kammer kann offen lassen, unter welchen Umständen die Veröffentlichung einer Ausschreibung in einer kleinen Lokalzeitung eine verdeckte regionale Bieterbeschränkung und damit einen Verstoß gegen §§ 17 Nr. 1, 8 Nr. 1 VOB/A 2000 darstellen kann.

Vgl. dazu OVG Schleswig, Urteil vom 23. August 2001 – 4 L 5/01 –, juris Rdnr. 20 zu einer Tageszeitung mit einer Druckauflage von 14.000 Stück und einem „kleinen Verbreitungsgebiet“.

Denn auch nur im Ansatz vergleichbare Umstände sind im hier zu entscheidenden Fall nicht gegeben.

3. Anhaltspunkte dafür, dass die Ausschreibung gegen europäisches Recht des Jahres 2001 verstoßen haben könnte, findet die Kammer nicht. Die innerstaatlichen Ausschreibungsvorschriften sind eingehalten, so dass eine staatliche Beihilfe ausscheidet, die wegen Vergaberechtsverstoßes europarechtlich notifizierungspflichtig und deswegen ggfs. unerlaubt gewesen sein könnte. Die europarechtlichen Schwellenwerte sind nicht erreicht worden. Eine Binnenmarktrelevanz hat die Beklagte nicht dargetan, sondern lediglich mit dem formalen Argument der Grenznähe des Ausführungsortes behauptet (danach wären alle Aufträge in Grenznähe binnenmarktrelevant), obwohl die Binnenmarktrelevanz angesichts des überschaubaren Auftragsvolumens eher fernliegt. Selbst wenn man einen sog. „Unterschwellenwert-Fall“ i.S.d. EU-Rechts annehmen wollte, hat die von der Klägerin gewählte Form der Ausschreibung die Anforderungen gemäß der Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen (Abl. EU vom 1. August 2006), Az. 2006/C 179/02, dort Nr. 2.1.2, 2. Spiegelstrich, übererfüllt, indem sie die Ausschreibung nicht nur in einer, sondern sogar in zwei (nationalen) regionalen Tageszeitungen veröffentlicht hat, von denen eine zudem die bundesweit zweitgrößte war und ist.

Mit Blick darauf, dass der hier einschlägige Runderlass vom 16. Dezember 1997/ 18. Dezember 2003 für Rückforderungen einen schwerwiegenden Rechtsverstoß voraussetzt, erinnert das Gericht daran, dass die „Unterschwellenwert-Problematik“ zwar bereits im Jahr 2000 in der EuGH-Rechtsprechung aufgekommen sein mag, eine vorläufige Festigung der Rechtsprechung des EuGH und in deren Gefolge eine Festlegung der EU-Kommission jedoch erst im Jahr 2006 – also fünf Jahre nach Abschluss der Ausschreibung der Klägerin – erfolgte. Eine endgültige Klärung ist bis heute nicht eingetreten, sondern der Erkenntnisprozess befindet sich weiterhin in der Fortentwicklung wie die von der Beklagten mitgeteilten Literaturäußerungen sowie die Entscheidung des EuG vom 20. Mai 2010 (NZBau 2010, 510) erweisen. Selbst wenn die Klägerin sich europarechtswidrig verhalten hätte, könnte ihr mit Blick auf den Rechtsstand des Jahres 2001 wohl kein schwerwiegender Verstoß vorgeworfen werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich trotz des Streitwerts aus §§ 167 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 711 ZPO, da keine anwaltlichen Gebühren entstanden sind.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 6 K 2273/12