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Gründe

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I.

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1. Zum 1. Januar 2008 wurde der Zweckverband IT-Kooperation S (ITK S) auf der Grundlage des Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsarbeit (GkG NRW) gegründet. Nach der Verbandssatzung (ITKR-VS) vom 11. Dezember 2007 (ABl. für den Regierungsbezirk E 2007, S. 447) sind Verbandsmitglieder die Landeshauptstadt E, der Rhein-Kreis O sowie dessen kreisangehörige Städte und Gemeinden. Gemäß § 2 ITKR-VS betreibt der Zweckverband eine Kommunale Datenverarbeitungszentrale. Daneben hat er die Aufgabe, sog. „Technikunterstützte Informationsverarbeitung“ im Sinne eines Beratungs-, Organisations-, Software-, Qualifizierungs- und Produktionsverbundes für seine Verbandsmitglieder bereitzustellen.

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Dieser Zweckverband ging aus dem ehemaligen Zweckverband Kommunale Datenverarbeitungszentrale O hervor. Gestützt auf Prognosen einer Unternehmsberatungsgesellschaft verfolgte die Landeshauptstadt E das Ziel, durch die „Fusion“ des städtischen Amtes für Informationstechnik mit der Kommunalen Datenverarbeitungszentrale O erhebliche „Fusions-Synergien nach der Konsolidierungsphase“ (Ratsvorlage Nr. 11/79/2007 Bl. 1) zu erzeugen; es ging um Beträge in Höhe von mehreren Millionen Euro. Betroffen waren städtischerseits die (ehemaligen) Abteilungen 3, Anwendungsmanagement, und 4, Systemtechnik, des Hauptamtes (Amt 10), allerdings mit Ausnahme der Telekommunikation.

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Begleitend zu der Zweckverbandsgründung bzw. -änderung wurden fünf Verträge zwischen der Landeshauptstadt E und dem ITK S geschlossen, nämlich neben einem hier nicht interessierenden Sondervertrag „KIRP“ zwei Fusionsverträge vom 20. Dezember 2007 und ergänzend vom 29. September 2008, je ein Rahmenvertrag über die Abordnung von Beamtinnen und Beamten über die Personalgestellung von Tarifbeschäftigten. In den Rahmenverträgen war vorgesehen, dass Beamte abgeordnet und Tarifbeschäftige zur Arbeitsleistung gestellt werden sollten, und zwar befristet auf fünf Jahre.

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In der Verwaltungsvorlage vom 17. Oktober 2010, mit der der Beteiligte das Mitwirkungsverfahren nach § 73 Abs. 3 LPVG NRW a. F. eingeleitet hatte, hieß es u.a.:

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„Die nun gefundene Systematik eines ‚gleitenden Übergangs‘ entspricht im Gegensatz zum Betriebsübergang gem. § 613a BGB bzw. dem Übergang nach § 128 Beamtenrechtsrahmengesetz den Wünschen des betroffenen Personals und auch Ihren mehrfach geäußerten Forderungen.

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Mit Schreiben vom 16. November 2007 bat der Beteiligte unter dem Betreff „Abordnung von Beamtinnen und Beamten gem. § 29 LBG zum Zweckverband IT-Kooperation S“ um die Zustimmung des Antragstellers „zur befristeten Abordnung mit dem Ziel der endgültigen Versetzung“. In einem parallelen Schreiben teilte der Beteiligte dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, die betroffenen Beschäftigten „bis auf Weiteres zur Einarbeitung mit dem Ziel des endgültigen Wechsels“ dem ITK S zu stellen.

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Der Antragsteller erhob – nach Aktenlage – gegen die „Fusion“ und die Personalmaßnahmen, die in ihrem Gefolge ergriffen wurden, keine (durchgreifenden) Einwände. Entsprechend ihren Planungen verfuhr die Landeshauptstadt E anschließend. Zahlreiche Beamte und Tarifbeschäftigte wurden vom 1. Januar 2008 bzw. 2009 bis zum 31. Dezember 2012 bzw. 2013 zum ITK S abgeordnet bzw. diesem zur Arbeitsleistung gestellt. Die ITK S nahm ihren Betrieb wie geplant auf.

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2. Im zweiten Halbjahr des Jahres 2012 beantragten knapp zwei Drittel der abgeordneten Beamten ihre endgültige Versetzung an das ITK S. Gleichermaßen lösten ebenfalls knapp zwei Drittel der Tarifbeschäftigten einvernehmlich ihre Arbeitsverträge mit der Landeshauptstadt E auf und schlossen neue Arbeitsverträge mit dem ITK S. Der Antragsteller stimmte den Versetzungen und der Auflösung der Arbeitsverträge zu.

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Allerdings erklärten sich im vierten Quartal 2012 die verbleibenden Drittel, nämlich zehn Beamte und acht Tarifbeschäftigte, nicht bereit, endgültig zum ITK S zu wechseln.

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Die ITK S erließ daraufhin unter dem 22. November 2012 Übernahmeverfügungen nach § 129 Abs. 3 und 4 Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG) gegen die versetzungsunwilligen Beamten. Darin stellte sie sich auf den Standpunkt, dass mit dem Übergang der Aufgaben des ehemaligen Amts für Informationstechnik der Landeshauptstadt E auf die ITK S ein körperschaftsübergreifender Aufgabenübergang im Sinne von § 128 Abs. 3, 3. Var. BRRG erfolgt sei. Gegen diese Verfügungen haben die Beamten teilweise Klagen beim beschließenden Gericht erhoben (26. Kammer), über die bislang nicht entschieden ist.

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Mit Schreiben vom 4. Dezember 2012 teilte der Beteiligte den wechselunwilligen Tarifbeschäftigten mit, durch die „Fusion“ sei zugleich ein Betriebsübergang nach § 613a BGB eingetreten, mit der gesetzlichen Folge, dass die ITK S bereits seit dem 1. Januar 2008 ihr Arbeitgeber gewesen sei. Ob Tarifbeschäftigte hiergegen die Arbeitsgerichtsbarkeit angerufen haben, kann die Fachkammer den Akten nicht entnehmen.

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Der Aufforderung des Antragstellers, ihn an diesen Maßnahmen zu beteiligten, folgte der Beteiligte nicht. Der Antragsteller habe bereits an der grundlegenden Fusionsentscheidung mitgewirkt. (Weitere) Beamten- oder arbeitsrechtliche Einzelpersonalmaßnahmen seien von ihm nicht beabsichtigt, weil lediglich § 128 BRRG bzw. § 613a BGB vollzogen würden.

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Am 19. Dezember 2012 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eingeleitet. Am Folgetag hat er die entsprechenden Hauptsacheanträge gestellt (40 K 9015/12.PVL), über die noch nicht entschieden ist.

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Hinsichtlich der ausgetauschten rechtlichen Würdigungen des im Tatsächlichen praktisch unstreitigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten verwiesen.

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Der Antragsteller beantragt zuletzt,

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• 119

  dem Beteiligten im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache aufzugeben, das Mitbestimmungsverfahren betreffend die Beamten, die mit einer Tätigkeit bei der ITK S nicht einverstanden sind, gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, hilfsweise gemäß § 72 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 LPVG NRW einzuleiten,

• 220

  dem Beteiligten im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache aufzugeben, das Mitbestimmungsverfahren betreffend die Tarifbeschäftigten, die mit einer Tätigkeit bei der ITK S nicht einverstanden sind, gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 20, hilfsweise gemäß § 74 Abs. 1, § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 LPVG NRW einzuleiten,

• 321

  dem Beteiligten im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die Tarifbeschäftigten und Beamten, die mit einer Tätigkeit bei der ITK S nicht einverstanden sind, bis zum Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens entsprechend Ziffern 1 und 2 dem ITK S zur Verfügung zu stellen.

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Der Beteiligte beantragt,

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die Anträge abzulehnen.

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II.

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Die Fachkammer entschiedet im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäß § 79 Abs. 2 und 3 Satz 2 LPVG i.V.m. §§ 85 Abs. 2, 80 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 1 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 937 Abs. 2, 944 ZPO wegen Dringlichkeit ohne Anhörung durch den Vorsitzenden.

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Die Anträge bleiben ohne Erfolg.

27

Nach den gemäß § 79 Abs. 3 Satz 2 LPVG NRW, § 85 Abs. 2 Satz 1 ArbGG entsprechend anwendbaren Vorschriften des Achten Buchs der Zivilprozessordnung kann eine einstweilige Verfügung erlassen werden, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts eines Beteiligten vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 935 ZPO), oder wenn die Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 940 ZPO). Die Gefährdung des Rechts (der Verfügungsanspruch) bzw. die Notwendigkeit einer Regelung (der Verfügungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO). Darüber hinaus darf die einstweilige Verfügung grundsätzlich nicht mehr zusprechen, als im Hauptsacheverfahren möglich ist, und die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorwegnehmen. Allerdings kann es die Effektivität des Rechtsschutzes ausnahmsweise erfordern, durch eine einstweilige Verfügung der Entscheidung in der Hauptsache vorzugreifen, sofern wirksamer Rechtsschutz im ordentlichen Verfahren nicht erreichbar ist und dies für den Antragsteller zu schlechthin unzumutbaren Folgen führen würde, insbesondere wenn die Versagung des Erlasses einer einstweiligen Verfügung zu einem endgültigen Rechtsverlust oder sonstigen irreparablen Zustand führt. Dabei sind die Belange des Antragstellers und des Beteiligten sorgfältig abzuwägen und strenge Anforderungen an die materiellen Voraussetzungen der einstweiligen Verfügung zu stellen.

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St. Rspr., vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 2012 – 20 B 511/12.PVL –, m. w. N.

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Diese zuletzt genannten Anforderungen sind für die Begehren des Antragstellers einschlägig, weil er die – zumindest teilweise – Vorwegnahme des Ergebnisses einer Entscheidung zur Hauptsache anstrebt.

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Hiernach hat der Antragsteller bereits keinen Verfügungsanspruch für die von ihm gestellten Anträge glaubhaft gemacht.

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1. Bei der im Eilverfahren allein möglichen überschlägigen (summarischen) Prüfung steht dem Antragsteller der mit dem Antrag zu 1) geltend gemachte Anspruch auf die Einleitung von Mitbestimmungsverfahren hinsichtlich der behaupteten Übernahme der Beamten durch die ITK S aller Voraussicht nach nicht zu.

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Dem Personalrat kann ein Beteiligungsrecht nur zustehen, wenn eine Maßnahme vorliegt, die von der Dienststelle getroffen oder durchgeführt werden soll/worden ist. Wie sich aus der Zusammenschau von §§ 66 Abs. 1 und 2 sowie 69 Abs. 1 LPVG NRW ergibt, ist jede Beteiligung die Teilnahme an der dienststelleninternen Willensbildung. Diese setzt voraus, dass der Dienststellenleiter eine Maßnahme beabsichtigt oder durchgeführt hat. Als Maßnahme in diesem Sinne wird im Allgemeinen jede Handlung oder Entscheidung des Leiters der Dienststelle angesehen, mit der dieser in eigener Zuständigkeit eine Angelegenheit der Dienststelle regelt, sofern hierdurch der Rechtsstand der Beschäftigten oder eines einzelnen Beschäftigten berührt wird.

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Vgl. Beschluss der Fachkammer vom 22. Juni 2012 – 40 K 2916/11.PVG, sowie OVG NRW, Beschluss vom 20. Mai 2010 ‑ 16 A 276/09.PVL ‑; Cecior u.a., LPVG NRW, Loseblatt Stand Sept. 2012, § 66 Rdn. 28 ff.; Altvater u.a., BPersVG, 7. Aufl. (2011), § 69 Rdn. 8 f., jeweils mit ausführlichen Nachweisen der ständigen Rspr.

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Regelmäßig nicht unter den Maßnahmebegriff fällt daher ein Untätigbleiben oder ein Unterlassen der Dienststelle.

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Cecior u.a., LPVG NRW, Loseblatt Stand Sept. 2012, § 66 Rdn. 31; Altvater u.a., BPersVG, 7. Aufl. (2011), § 69 Rdn. 8, jeweils mit ausführlichen Nachweisen der ständigen Rspr. des BVerwG sowie der Instanzgerichte.

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Nach diesen Grundsätzen fehlt es an einer Maßnahme des Beteiligten hinsichtlich der betroffenen Beamten; der Antragsteller benennt die vermeintlich beteiligungspflichtige Maßnahme auch gar nicht.

37

Der Beteiligte ist der Auffassung, dass die widerstrebenden Beamten nach § 128 Abs. 4, 3. Var. BRRG durch die Verfügung der ITK S vom 22. November 2012 von dieser in ihren Dienst übernommen worden sind, er selbst als Vertreter der abgebenden Körperschaft insofern also nichts zu veranlassen hat bzw. hatte. Mitbestimmungsrechtlich ausschlaggebend ist, dass der Beteiligte hinsichtlich der betroffenen Beamten nach den Abordnungen in den Jahren 2008 und 2009 im Jahr 2012 keine weiteren personellen Einzelmaßnahmen ergriffen hat. Ob die Ansicht zutrifft, dass ein Fall des § 128 Abs. 4, 3. Var. BRRG vorliegt, kann offen bleiben. Zwar spricht vieles dafür, dass die Rechtsauffassung des Beteiligten unrichtig ist, weil es an der notwendigen gesetzlichen Änderung von Behördenzuständigkeiten fehlen dürfte; abgesehen von allem anderen dürfte die gewillkürte Verlagerung rein behördeninterner Unterstützungstätigkeiten so gravierende Eingriffe in die Beamtenstatusrechte, wie sie die §§ 128 ff. BRRG nach sich ziehen, schwerlich rechtfertigen. Aber maßgeblich ist nicht die Richtigkeit der Rechtsauffassung des Dienststellenleiters, sondern dessen tatsächliche Willensbildung und -betätigung, die auf der (ggfs. fehlsamen) Rechtsauffassung fußt. Der Wille des Beteiligten war insofern auf Nichthandeln gerichtet und er hat ihn dementsprechend betätigt.

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Das Untätigbleiben des Beteiligten hat nicht ausnahmsweise Maßnahmecharakter, weil der Beteiligte nicht gegen ihn treffende Handlungspflichten verstößt. Es ist ihm nicht verwehrt, die als Verwaltungsakte erlassenen und wirksamen Übernahmeverfügungen (vgl. § 129 Abs. 3 S. 1, 2. Halbs. BRRG) zunächst anzuerkennen.

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2. Auch hinsichtlich des Antrags zu 2), der sich auf die Tarifbeschäftigten bezieht, hat der Antragsteller keinen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht. Wie bei den Beamten benennt der Antragsteller die Maßnahme, bei der er mitbestimmen will, nicht im Einzelnen.

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Als beteiligungspflichtige Maßnahme käme allenfalls das Bündel an Handlungen in Betracht, durch den der tatsächliche Betriebsübergang 2008/2009 („Fusion“) erfolgte. Hierbei handelte es sich jedoch um eine Organisationsmaßnahme, an der der Antragsteller gemäß § 73 Nr. 3 LPVG NRW beteiligt worden ist und der er nach Aktenlage letztlich nicht entgegengetreten ist.

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Richtig ist das Vorbringen des Antragstellers, dass auch bei einer vom Personalrat gebilligten Organisationsänderung die personellen Einzelmaßnahmen mitbestimmungspflichtig bleiben, die dieser nachfolgen. Doch auch insofern fehlt es an einer rechtsgestaltenden Maßnahme des Dienststellenleiters gegenüber den bleibewilligen Tarifbeschäftigten. Der Dienststellenleiter ging – ob zu Recht oder Unrecht bleibt offen – davon aus, dass ein Fall des § 613a BGB vorlag. Er meinte also, dass die Arbeitsverhältnisse der betroffenen Tarifbeschäftigten von Gesetzes wegen und ohne sein Zutun auf die ITK S übergewechselt seien und er nichts weiter zu veranlassen hatte, als die von § 613a Abs. 5 BGB vorgesehenen Hinweise zu erteilen. Durch diese bloßen Hinweise hat er den Rechtsstand der Tarifbeschäftigten nicht berührt. Letzteres ist jedoch für das Vorliegen einer Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne zwingend erforderlich.

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Ob in der Fusion 2008/2009 eine der Maßnahme gleich zu achtende Vorbereitungshandlung i.S.v. § 66 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW n. F. gesehen werden kann, muss nicht entschieden werden, weil die Vorschrift erst mit der LPVG-Novelle des Jahres 2011 eingeführt worden ist. Überdies lässt sich gesetzliche Arbeitgeberwechsel gemäß § 613a BGB nach einer „Fusion“ keinem der Mitbestimmungstatbestände zuordnen.

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Wie bei den Beamten lässt sich auch hinsichtlich der Tarifbeschäftigten kein handlungspflichtwidriges Unterlassen des Beteiligten feststellen, das personalvertretungsrechtlichen Maßnahmecharakter besitzen könnte. Selbst wenn man mit dem Antragsteller davon ausginge, dass kein Betriebsübergang stattgefunden hat, unterließe es der Beteiligte lediglich, die ihm zustehende Arbeitsleistung der tatsächlich für die ITK S arbeitenden Tarifbeschäftigten einzufordern. Dieses (angenommene) Unterlassen würde keinen Beteiligungstatbestand erfüllen.

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3. Da im beantragten Umfang keine Verletzung von Beteiligungsrechten erkennbar ist, scheidet der geltend gemachte Unterlassungsanspruch unabhängig von der Frage aus, inwieweit und unter welchen Umständen ein solcher Anspruch nach nordrhein-westfälischen Personalvertretungsrecht anzuerkennen und im einstweiligen Verfügungsverfahren durchsetzbar ist.

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Eine Kostenentscheidung unterbleibt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.