Verwaltungsgericht Düsseldorf, Dienstpostenkonkurrenz

Gründe:

Der am 3. April 2013 bei Gericht eingegangene Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle der ausgeschriebenen Funktion als Leiterin oder Leiter des Direktionsbüros Zentrale Aufgaben (Besoldungsgruppe A 12 BBesO) bei dem Polizeipräsidium L mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Im Hinblick darauf, dass die Wertigkeit des streitbefangenen Dienstpostens sowohl dem Amt des Antragstellers als inzwischen auch dem der Beigeladenen im statusrechtlichen Sinne entspricht (sog. reine Dienstpostenkonkurrenz), bestehen bereits Zweifel am Vorliegen des erforderlichen Anordnungsgrundes. Diese lägen auch dann vor, wenn man auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung abstellen würde,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 2013 – 6 B 1369/12 -, juris, m.w.N.,

und die Beigeladene wegen ihrer zeitlich erst danach erfolgten Ernennung - im Laufe des Eilverfahrens ist die Beigeladene auf einem anderen Dienstposten befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO eingewiesen worden - als Beförderungsbewerberin zu behandeln wäre. Anders als bei der Einweisung des erfolgreichen Bewerbers in eine freie Planstelle,

vgl. insoweit: OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2006 – 6 B 618/06 ‑, ZBR 2006, 390,

wird bei einer sog. reinen Dienstpostenkonkurrenz das vom unterlegenen Bewerber geltend gemachte Recht auf diese Stelle regelmäßig nicht endgültig vereitelt oder wesentlich erschwert, weil die Übertragung des Dienstpostens rückgängig gemacht werden kann.

OVG NRW, Beschluss vom 9. März 2010 – 1 B 1472/09 – und Beschluss vom 22. Februar 2011 – 6 B 1760/10 -, jeweils juris.

So liegt der Fall auch hier.

Allerdings droht dem übergangenen Antragsteller durch die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit der Beigeladenen ein Nachteil, weil diese bei der nicht befristeten Übertragung der streitgegenständlichen Stelle in die Lage versetzt wird, sich auf dem Dienstposten zu bewähren und auf diese Weise im Hinblick auf den herausgehobenen Charakter des Dienstpostens einen erheblichen Eignungsvorsprung zu erhalten. Dieser könnte zur Folge haben, dass bei einer ggf. vorzunehmenden erneuten Auswahl allein aus diesem Grunde eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers mit den Grundsätzen der Bestenauslese möglicherweise nicht mehr zu vereinbaren wäre. Ob dieser beschriebene Nachteil für die Annahme eines Anordnungsgrundes ausreicht,

in einem vergleichbaren Fall hat das VG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 11. August 2011– 13 L 848/11 -, juris, dies bejaht,

braucht die Kammer nicht abschließend zu entscheiden. Zwingend ist eine solche Annahme nicht ohne Weiteres. Denkbar wäre es nämlich, einen derartigen (weil auf einer fehlerhaften Auswahlentscheidung beruhend) rechtswidrig erlangten Erfahrungsvorsprung bei der neuen Auswahlentscheidung rechtlich auszublenden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. März 2010 – 1 B 1472/09 –, a.a.O., m.w.N.

Für die Annahme eines Anordnungsgrundes in dieser Konstellation könnten auch weitere besondere Umstände zu fordern sein.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/09 -, IÖD 2010, 53: Dort war die beabsichtigte Stellenbesetzung mit der – obligatorischen – Teilnahme an einer sechsmonatigen modularen Qualifizierung verbunden, deren erfolgreiche Absolvierung Voraussetzung für den weiteren Einsatz auf dem dort streitigen Dienstposten gewesen ist. Das Obergericht hat darin die Möglichkeit des erfolgreichen Dienstpostenbewerbers gesehen, einen so erheblichen Eignungsvorsprung zu erlangen, dass bei einer ggf. vorzunehmenden erneuten Auswahl allein aus diesem Grunde eine Entscheidung zugunsten der dortigen Antragstellerin mit den anzuwendenden Grundsätzen der Bestenauslese möglicherweise nicht mehr zu vereinbaren wäre, und einen Anordnungsgrund angenommen.

Allerdings ist nach einer neueren Entscheidung des OVG NRW,

vgl. Beschluss vom 15. Juli 2013 – 6 B 682/13 –, juris,

ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen sog. reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann zu verneinen, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann. Zur rechtlichen Ausblendung eines rechtswidrig erlangten Erfahrungsvorsprungs verhält sich diese Rechtsprechung kritisch und gibt zu bedenken, dass die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden müssten, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen hätten. Dies dürfte im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung bei späteren Auswahlentscheidungen einschließen.

Dem Antragsteller ist es jedenfalls nicht gelungen, einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.

Die Entscheidung des Antragsgegners, den streitigen Dienstposten nicht mit dem Antragsteller zu besetzen, ist formell und materiell rechtsfehlerfrei ergangen.

Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens. Im konkreten Fall hat der Antragsteller allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Besetzung der Stelle trifft. Nach Nrn. 2 und 3 des Erlasses des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 13. Januar 2010 – 45.2-28.04.09/43.2-58.25.20 – zur Besetzung von Funktionen der Besoldungsgruppen A 12 und A 13 BBesO und entsprechende Beförderungsentscheidung im Bereich des (Polizei-)Kapitels 03 110 (nachfolgend: Funktionserlass) sind die Behörden bei einer Aufgabenübertragung gehalten, landesweite Ausschreibungen, begrenzt auf das Polizeikapitel 03 110, durchzuführen. Diese Vorgehensweise ist unabhängig davon, ob die Besetzung der Funktionsstelle mit einer oder ohne eine Beförderungsentscheidung verbunden ist. Das Ausschreibungs- und nachfolgende Auswahlverfahren ist in Nr. 4 des Funktionserlasses geregelt, wobei die Bildung der Auswahlkommission zur Gewährleistung eines weitgehend einheitlichen Verfahrens einen breiten Raum einnimmt. Materiell-rechtlich hat der Antragsgegner bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die ausgeschriebene Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen; vgl. Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 9 BeamtStG in Verbindung mit § 15 Abs. 3 Satz 1 und § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW. Das ergibt sich ebenfalls aus Nr. 4 des Erlasses. Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist der vakante Dienstposten mit ihm zu besetzen. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung eines Dienstpostens erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass dessen Besetzung mit dem Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 ‑ 6 B 1776/00 ‑, DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 ‑ 1 B 301/05 ‑, RiA 2005, 253.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Auswahlentscheidung ist nicht zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft.

Formelle Mängel der Auswahlentscheidung sind nicht ersichtlich. Neben der Einhaltung der mindestens vierwöchigen Ausschreibungsfrist wurde insbesondere die Auswahlentscheidung in ausreichendem Maße dokumentiert.

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178.

Das Polizeipräsidium L hat entsprechend den Vorgaben in Nr. 4 des Funktionserlasses dezentral eine Auswahlkommission unter Einbeziehung der ausdrücklich genannten Personenkreise (Vertreter von Personal- und Fachdienststelle, Gleichstellungsbeauftragte, Vertreter des Personalrats und der örtlichen Schwerbehindertenvertretung) gebildet, die ihre Auswahlentscheidung in den vorgelegten Verwaltungsakten in Form eines Protokolls schriftlich fixiert und dokumentiert hat, sodass der Antragsteller in die Lage versetzt worden ist, von den tragenden Gründen der gegen ihn ausgefallenen Entscheidung des Antragsgegners Kenntnis zu nehmen. Darüber hinaus ist er in den Besitz einer unter dem 18. März 2013 gefertigten Konkurrentenmitteilung gekommen, die auf das aktuell bessere Leistungsergebnis der Beigeladenen Bezug nimmt. Zudem ist es dem Antragsteller unbenommen geblieben, durch Einsichtnahme in die Verwaltungsvorgänge zur Stellenbesetzung weitere Informationen zu erhalten.

Die örtliche Personalvertretung sowie die Gleichstellungsbeauftragte haben nach der Entscheidung der Auswahlkommission der Übertragung der Funktion auf die Beigeladene noch einmal ausdrücklich zugestimmt.

Die getroffene Auswahlentscheidung erweist sich zudem in materieller Hinsicht als rechtmäßig. Der Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, dass die ausgewiesene Stelle mit der Funktionszuordnung zur Besoldungsgruppe A 12 BBesO nicht mit der im Gesamturteil um 2 Punkte besser beurteilten Beigeladenen besetzt wird. Die Entscheidung des Antragsgegners, den im Gesamturteil aktuell mit 3 Punkten beurteilten Antragsteller nicht mit dem Dienstposten zu betrauen, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Die Auswahlkommission hat zutreffend erkannt, dass die inzwischen zur KHK´in (Besoldungsgruppe A 12 BBesO) beförderte Beigeladene zuletzt im statusniedrigeren Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO dienstlich beurteilt worden ist. Die Absenkung des Beurteilungsergebnisses um einen 1 Punkt, um ihre dienstliche Beurteilung in Beziehung zur im statusrechtlichen Amt eines KHK der Besoldungsgruppe A 12 BBesO erstellten dienstlichen Beurteilung des Antragstellers zu setzen, entspricht einer von der Rechtsprechung allgemein gebilligten Praxis im Bereich der Polizei.

Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2010 – 6 B 133/10 – und Beschluss vom 22. Juli 2010– 6 B 668/10 -, jeweils juris.

Dies wird im Ansatz auch vom Antragsteller eingeräumt. Warum diese Verfahrensweise im Übergang der unterschiedlichen statusrechtlichen Ämter der Besoldungsgruppen A 11 und A 12 BBesO nicht greifen soll, hat der Antragsteller nicht überzeugend darlegen können. Dass der Unterschied zwischen den Vergleichsgruppen A 11 und A 12 BBesO wesentlich größer sein soll als z. B. derjenige zwischen den Vergleichsgruppen A 9 und A 10 BBesO bzw. A 10 und A 11 BBesO, wird durch nichts belegt. Die weitere Behauptung, es werde sich herausstellen, dass die mit 5 Punkten beurteilten Beamten der Vergleichsgruppe A 11 BBesO nach ihrer Beförderung im statusrechtlichen Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO in der nachfolgenden Beurteilung lediglich 3 Punkte hätten erzielen können, unterstellt im Bereich des Antragsgegners eine Regelvermutung, für die es keine greifbaren Anhaltspunkte (mehr) gibt. Zwar existierte in der Vergangenheit bei einzelnen Behörden eine solche Regelvermutung, deren Fortgeltung nach Missbilligung durch die obergerichtliche Rechtsprechung,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2008 – 6 B 1131/08 -, ZBR 2009, 350, und Beschluss vom 26. September 2008 – 6 B 819/08 -, juris,

jedoch kaum aufrecht erhalten worden sein dürfte. Wenn dienstliche Beurteilungen nach Beförderungen bewertungsmäßig schlechter ausfallen, hängt dies in erster Linie damit zusammen, dass sich nach Nr. 6 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei (Runderlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen – 45.2-26.00.05 - vom 9. Juli 2010, MBl. NRW. 2010 S. 678, nachfolgend: BRL Pol) Diensterfahrung regelmäßig positiv auf das Leistungsbild der zur Beurteilung anstehenden Beamten auswirkt. Damit ist zugleich aber nicht ausgeschlossen, dass auch Beamte nach relativ kurzer Verweildauer im neuen statusrechtlichen Amt überdurchschnittliche Leistungen erzielen können.

Ohne Einfluss auf die Auswahlentscheidung sind die Umstände geblieben, dass die Auswahlkommission zunächst das jeweilige arithmetische Mittel der zum Vergleich anstehenden dienstlichen Beurteilungen gebildet und sodann im Hinblick auf die Beigeladene deren Ergebnis um 1 Punkt abgesenkt hat. Die Auswahlentscheidung wäre genauso ausgefallen, wenn die Vergleichbarkeit im Ausgangspunkt allein vom jeweiligen Gesamtergebnis der gegenüberzustellenden dienstlichen Beurteilungen hergestellt worden wäre.

Die Auswahlentscheidung beruht auch deshalb auf einem rechtlich fehlerfreien Qualifikationsvergleich, weil die ihr zugrunde liegende dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 6. März 2013 (nachgeholte dienstliche Beurteilung gemäß Nr. 3.4 BRL Pol), die dieser mit der Klage angegriffen hat (VG Düsseldorf - 2 K 3491/13 -), aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist.

Nach ständiger Rechtsprechung,

vgl. nur BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 – 2 C 34/04 ‑, NVwZ 2006, 465; OVG NRW, Beschluss vom 26. Oktober 2000 ‑ 6 B 1281/00 ‑, DÖD 2001, 261,

unterliegen dienstliche Beurteilungen nur der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grade ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachlichen Leistungen aufweist, ist nämlich ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es ferner, dass der Dienstherr, wenn er für einen Verwaltungsbereich Beurteilungsrichtlinien geschaffen hat, diese gleichmäßig auf alle zu beurteilenden Beamten anwendet. Dabei obliegt es zunächst der Verwaltung selbst, ihre Richtlinien auszulegen und für den einzelnen Fall zu konkretisieren. Die gerichtliche Kontrolle ist insoweit auf die Prüfung beschränkt, ob das tatsächlich durchgeführte Beurteilungsverfahren die in den Beurteilungsrichtlinien vorgegebenen wesentlichen Verfahrensstadien und Abläufe eingehalten hat und ob die beurteilten Beamten nach den gleichen Maßstäben beurteilt worden sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 1981 – 2 C 8/79 -, NVwZ 1982, 101.

Das Beurteilungsverfahren richtet sich vorliegend nach den BRL Pol. Hiernach sind die Beamten grundsätzlich alle drei Jahre zu einem Stichtag dienstlich zu beurteilen (Nr. 3.1). Aus Gründen der Zweckmäßigkeit können Beurteilungen zurückgestellt und zu einem späteren Zeitpunkt nachgeholt werden (Nr. 3.4). Es sind sieben bzw. (bei Beamten mit Führungsaufgaben) acht Leistungs- und Befähigungsmerkmale zu bewerten und aus der Bewertung dieser Merkmale unter Würdigung ihrer Gewichtung und der Gesamtpersönlichkeit des Beamten eine Gesamtnote (Gesamturteil) zu bilden. Hierbei sind jeweils Punktwerte zwischen 1 Punkt („entspricht nicht den Anforderungen“) und 5 Punkten („übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße“) zu vergeben (Nrn. 6.1, 6.2 und 8.1). Das Beurteilungsverfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass zunächst durch einen Vorgesetzten (den sog. Erstbeurteiler) des zu beurteilenden Beamten ein Beurteilungsvorschlag erstellt wird (Nr. 9.1). Der Erstbeurteiler muss in der Lage sein, sich aus eigener Anschauung ein Urteil über den zu Beurteilenden zu bilden, wobei einzelne Arbeitskontakte oder kurzfristige Einblicke in die Arbeit hierfür regelmäßig nicht ausreichen. In besonders gelagerten Ausnahmefällen kann hiervon abgewichen werden (Nr. 9.1 „Erstbeurteilung“ Abs. 3 Satz 2 bis 4). Der Erstbeurteiler beurteilt unabhängig und ist an Weisungen nicht gebunden (Nr. 9.1 „Erstbeurteilung“ Abs. 3 Satz 1). Er hat zu Beginn des Beurteilungsverfahrens mit dem zu Beurteilenden ein Gespräch zu führen, in dem dieser die Möglichkeit haben soll, die aus seiner Sicht für die Beurteilung wichtigen Punkte darzulegen (Nr. 9.1 „Erstbeurteilung“ Abs. 1 und 2). Der Erstbeurteiler hat von Dritten erstellte Beurteilungsbeiträge, welche die Zeiträume und Tätigkeiten erfassen, die von ihm aus eigener Anschauung nicht bewertet werden können, zu berücksichtigen (Nr. 9.1 „Erstbeurteilung“ Abs. 2 Satz 3 i.V.m. Nr. 3.5 „Allgemeines“). Nach Abfassung der Erstbeurteilung und deren Weiterleitung auf dem Dienstweg erstellt der Schlusszeichnende die eigentliche Beurteilung (Nr. 9.2). Er ist zur Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe verpflichtet und soll bei Regelbeurteilungen die zur einheitlichen Anwendung festgelegten Richtsätze für überdurchschnittliche Beurteilungen (4 und 5 Punkte) berücksichtigen (Abs. 1). Er entscheidet abschließend über die Beurteilung der Merkmale und das Gesamturteil (Abs. 2 Satz 1) und zieht hierbei zur Beratung weitere personen- und sachkundige Bedienstete, u.a. die Gleichstellungsbeauftragte, heran (Beurteilerbesprechung). Die Beurteilungen sind in der Beurteilerbesprechung mit dem Ziel zu erörtern, leistungsgerecht abgestufte und untereinander vergleichbare Beurteilungen zu erreichen (Abs. 2 Satz 2 und 3). Stimmen Erst- und Endbeurteilung bei der Bewertung der Merkmale und des Gesamturteils nicht überein, so hat der Schlusszeichnende die abweichende Beurteilung zu begründen (Nr. 9.2 Abs. 3 Satz 1).

Die Beurteilung des Antragstellers ist unter Beachtung der Form- und Verfahrensvorschriften erstellt worden.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist allerdings der von EPHK a.D. S erstellte Beurteilungsbeitrag für den Zeitraum vom 1. August 2008 bis zum 22. August 2010 nicht zeitnah im Sinne der BRL Pol (vgl. dort Nr. 3.5 Abschnitt „Verfahren“ Absatz 1) gefertigt worden. Zwischen dem Wechsel des Erstbeurteilers und der Erstellung des Beurteilungszeitraums liegen etwa zwei Jahre und fünf Monate. Dieser Verstoß führt jedoch nicht per se zur Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung. Abweichungen von den in den BRL Pol enthaltenen Regelungen sind nicht von vornherein ausgeschlossen. Der Beurteilungsbeitrag dient dazu, die vom zu beurteilenden Beamten im Beurteilungszeitraum erbrachten Leistungen möglichst vollständig zu erfassen und einer Bewertung zuzuführen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Juni 2013 – 6 A 1449/11 -, juris. Danach müssen dienstliche Beurteilungen die dienstliche Tätigkeit im maßgeblichen Beurteilungszeitraum grundsätzlich vollständig erfassen. Einschränkungen dieses Grundsatzes sind nur hinzunehmen, soweit sie auf zwingenden Gründen beruhen.

Diesem zudem der Beurteilungswahrheit dienenden Zweck wird grundsätzlich auch ein verspätet erstellter Beurteilungsbeitrag gerecht. Entsprechendes gilt auch für den zeitlich anschließenden zweiten Beurteilungsbeitrag, der sich auf den Zeitraum vom 23. August 2010 bis 31. Januar 2012 bezieht.

Aufgrund längerer Abwesenheit des Antragstellers erfolgte seine Nachbeurteilung für den Zeitraum vom 1. August 2008 bis zum 30. Juni 2012. Der Erstbeurteiler hat vor Erstellung des Beurteilungsentwurfs am 27. Februar 2013 das nach Nr. 9.1 „Erstbeurteilung“ Abs. 1 und 2 BRL Pol vorgeschriebene Beurteilungsgespräch mit dem Antragsteller geführt und zudem die eingeholten Beurteilungsbeiträge berücksichtigt. Der Beurteilungsvorschlag wurde auf dem Dienstweg weitergeleitet. Auf dem dazugehörenden Vorblatt hat die weitere Vorgesetzte, KD´in D, unter dem 28. Februar 2013, ihr Einverständnis mit dem Beurteilungsvorschlag dokumentiert. Am 5. März 2013 fand unter der Leitung des Polizeipräsidenten G als Endbeurteiler in Anwesenheit weiterer personen- und sachkundiger Bediensteter einschließlich der Gleichstellungsbeauftragten die abschließende Beurteilerbesprechung nach Nr. 9.2 Abs. 2 Satz 2 und 3 BRL Pol statt. Aufgrund der Beratung in diesem Gremium gelangte der Endbeurteiler zu einer mit dem Vorschlag des Erstbeurteilers übereinstimmenden Beurteilung von Leistung und Befähigung des Antragstellers.

Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Antragsteller kann nicht damit gehört werden, die dienstliche Beurteilung sei deshalb rechtswidrig, weil der Beurteilungsbeitrag des EPHK a.D. S nicht rechtsgültig und darüber hinaus inhaltlich angreifbar sei. Im Hinblick auf die Rechtsgültigkeit des Beurteilungsbeitrags verkennt der Antragsteller Sinn und Zweck von Beurteilungsbeiträgen. Nach Nr. 3.5 Abschnitt „Allgemeines“ Abs. 1 Satz 2 BRL Pol sollen sie Zeiträume und Tätigkeiten erfassen, die bei einer zukünftigen Beurteilung berücksichtigt werden müssen und von den dann verantwortlichen Erstbeurteilern bei der Erstellung der Beurteilung aus eigener Anschauung nicht bewertet werden können. Daran ändert sich nach dem Ausscheiden eines Beurteilers aus dem aktiven Dienst nichts. Zwar ist ein im Ruhestand befindlicher Beamter nicht (mehr) befugt, eine dienstliche Beurteilung zu erstellen und eine solche in dienstlicher Eigenschaft zu verantworten; gleichwohl kann sich der an seine Stelle getretene Amtsinhaber als der nunmehr zuständige Beurteiler aller verfügbaren und geeigneten Erkenntnisquellen bedienen. Hierzu ist er in bestimmten Fällen sogar verpflichtet, etwa wenn der Beamte ihm nicht oder nicht während des gesamten Beurteilungszeitraums unterstellt war. Dann hat er einen Beurteilungsbeitrag des früheren Vorgesetzten einzuholen.

BVerwG, Beschluss vom 16. April 2013 – 2 B 134/11 -, IÖD 2013, 146.

Als unmittelbarer Vorgesetzter des Antragstellers war EPHK a.D. S bis zum Eintritt in den Ruhestand derjenige, der nach den Umständen des Einzelfalles die meisten Arbeitskontakte und Einblicke in die Arbeit des Antragstellers gehabt hat. Auf dessen Urteil zu den vom Antragsteller erbrachten Leistungen zu verzichten, wäre – wie schon an anderer Stelle erwähnt - mit dem Grundsatz der Beurteilungswahrheit (hier vollständige Erfassung des Leistungsbildes) nicht zu vereinbaren. Denn ein Zeitraum von über zwei Jahren innerhalb des gesamten Beurteilungszeitraums von knapp vier Jahren kann nicht vernachlässigt werden. Weder hat der Antragsteller aufgezeigt, noch lassen die sonstigen Umstände des Einzelfalles darauf schließen, wer anstelle von und besser als EPHK a.D. S in der Lage gewesen wäre, den erforderlichen Beurteilungsbeitrag zu erstellen.

Der Ansicht des Antragstellers, der Beurteilungsbeitrag des EPHK a.D. S sei inhaltlich angreifbar, weil dieser offenbar nicht mehr in der Lage gewesen sei, ein einigermaßen sachgerechtes Urteil über seine, des Antragstellers, Leistungen als Leiter der Anzeigenbearbeitung in der Direktion X, Verkehrskommissariat, in dem vom Beurteilungsbeitrag umfassten Zeitraum vom 1. August 2008 bis zum 22. August 2010 abzugeben, folgt die Kammer nicht. Nach Bekanntgabe des Beurteilungsbeitrages notierte der Antragsteller handschriftlich, das ihm attestierte schlechte Arbeitsverhalten sei böswillig zum wiederholten Male faktisch nicht belegt worden. Zudem habe EPHK a.D. S im Beurteilungsgespräch vom 23. Januar 2013 erhebliche Erinnerungslücken offenbart. Der Antragsteller trägt im Eilverfahren dazu ergänzend vor, im Beurteilungsgespräch mit ihm, dem Antragsteller, habe der Beitragsersteller geäußert, er wisse nicht mehr genau, was mit dem Antragsteller gewesen sei. Zwar ergeben sich aus dem Begleitschreiben des Beitragserstellers vom 24. Januar 2013 an den Antragsgegner Relativierungen, etwa dergestalt, dass EPHK a.D. S mitteilt, er habe keinen detaillierten Bezug mehr erstellen können, sondern grundsätzlich aus seiner Erinnerung schöpfen müssen. Berücksichtigt man aber das Ende des Beurteilungszeitraums, erscheinen derartige Relativierungen angesichts der verstrichenen Zeit bis zur Erstellung des Beurteilungsbeitrages von zwei Jahren und fünf Monaten nicht ungewöhnlich. Sie sind vielmehr als Ausdruck einer gewissen Vorsicht und Zurückhaltung auf Seiten des Beitragserstellers zu werten. Offenbar hat sich EPHK a.D. S trotz des in der Natur der Sache liegenden Verblassens der über zwei Jahre zurückliegenden Ereignisse in der Lage gesehen, die Leistungen des Antragstellers zu beurteilen. In seinem Begleitschreiben führt er weiter aus, dass die dienstlichen Umstände im Beurteilungszeitraum anlässlich des Beurteilungsgesprächs thematisiert, im beiderseitigen Interesse aber nicht weiter vertieft worden seien, weil sie einschließlich seiner Beurteilung hinreichend bekannt gewesen seien. Soweit der Antragsteller dazu im Eilverfahren vorträgt, auf seine Fragen zu seinen dienstlichen Leistungen sei EPHK a.D. S nicht eingegangen, mag dies der Darstellung des Beurteilungsbeitragserstellers (teilweise) widersprechen. Allerdings hat es der Antragsteller versäumt, seine Angaben glaubhaft zu machen.

Gegen eine willkürliche Bewertung der vom Antragsteller erbrachten Leistungen durch den ehemaligen unmittelbaren Vorgesetzten spricht die Stellungnahme des weiteren Vorgesetzten, PD L1, Leiter der Direktion X, der sich mit dem von EPHK a.D. S erstellten Beurteilungsbeitrag inhaltlich auseinandergesetzt, diesen aufgrund seiner wahrgenommenen eigenen zahlreichen persönlichen Eindrücke als sehr wohlwollend eingestuft, sich im Ergebnis aber dem Beurteilungsbeitrag unter Zurückstellung seiner Bedenken angeschlossen hat.

Mit seiner Kritik an den Feststellungen des weiteren Vorgesetzten kann der Antragsteller ebenfalls nicht durchdringen. PD L1 hat in seiner Stellungnahme insbesondere das Führungsverhalten des Antragstellers kritisiert. Dieser habe keine methodische Vorgehensweise bei der Arbeitsverteilung innerhalb des Kommissariats gezeigt; die Zuschreibung von Vorgängen sei teils willkürlich, teils überhaupt nicht erfolgt; strukturierte Überlegungen zur Arbeitsverteilung und Aufgabenerfüllung seien nur auf Anweisung und nach Anleitung durch Vorgesetzte erfolgt. Wenn der Antragsteller dem entgegensetzt, die Zuschreibung von Vorgängen durch ihn sei niemals willkürlich, sondern unter Berücksichtigung der Arbeitsraten und Tätigkeitsschwerpunkte seiner Mitarbeiter erfolgt, handelt es sich um eine unmaßgebliche Selbsteinschätzung.

Ebenso vermag die weitere Kritik des Antragstellers die Plausibilität der Bewertungen nicht in Frage zu stellen. Seine Rügen, während seiner Zeit als Leiter der Anzeigenbearbeitung in der Direktion X sei die personelle Ausstattung im Zuge der zum 1. Juli 2007 umgesetzten Neuorganisation viel zu gering gewesen, was dazu geführt habe, dass er die neuen Aufgaben neben denen aus der Altorganisation komplett habe übernehmen müssen, wobei eine Delegierung von administrativen Aufgaben auf seine Mitarbeiter nicht in Betracht gekommen sei, weil dies einen Kollaps im Bereich der Anzeigenbearbeitung verursacht hätte, er sei an der Planung der Personal- und Sachraten nicht beteiligt worden und er sei trotz der schwierigen personellen Situation mit weiteren Nebentätigkeiten – wie etwa dem Vorbereiten eines Dienstunterrichts für die Direktion X - beansprucht worden, sowie seine Hinweise auf die Sachbearbeitung im Bereich „Sonderverkehre“ und sonstige Zusatzaufgaben neben seiner Leitungsfunktion lassen keine unmittelbaren Rückschlüsse auf sein Leistungsbild zu, legen entgegen der Auffassung des Antragstellers insbesondere nicht die Einschätzung nahe, er habe überdurchschnittliche Leistungen erbracht. Zudem setzen sich diese Rügen und Hinweise nicht mit der ausführlichen Kritik, die insbesondere PD L1 in seiner Stellungnahme zum Beurteilungsbeitrag des EPHK a.D. S geäußert hat, auseinander. Dazu zählen neben den bereits erwähnten Defiziten des Antragstellers bei Zuschreibung von Vorgängen, die durch Selbstkoordination seiner Mitarbeiter aufgefangen worden seien, die Nichterfüllung berechtigter Ansprüche seiner Mitarbeiter nach Führung und Orientierung, manifestiert durch ein Zurückziehen des Antragstellers, der so für seine Mitarbeiter teilweise nicht ansprechbar gewesen sei, sowie das Ausweichen vor wachsender von Mitarbeitern und Vorgesetzten geäußerter Kritik.

Mit dem zweiten Beurteilungsbeitrag, der den Zeitraum vom 23. August 2010 bis zum 31. Januar 2012 umfasst, in dem der Antragsteller als Sachbearbeiter in der Sachfahndung innerhalb der Direktion K, KK 00, eingesetzt gewesen ist, setzt sich der Antragsteller inhaltlich nicht auseinander. Seine Kritik wird zunächst aus dem aus Anlass der Bekanntgabe dieses Beurteilungsbeitrags gefertigten Vermerk, dass aufgrund einer fehlenden adäquaten Verwendung seine Leistung nicht zutreffend bewertet werden könne, ersichtlich. Dabei verkennt der Antragsteller, dass er auf die Interessenabfrage des Antragsgegners zur Besetzung freier Funktionen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO aus dem Jahr 2009 (sog. Fehlsitzerproblematik) ein Veränderungsinteresse seinerseits mit Hinweis auf gesundheitliche Gründe verneint hat. Hintergrund für den Wechsel von der Direktion X zu einem A 11-wertigen Dienstposten der Direktion K war ein entsprechender Antrag des Antragstellers vom 15. März 2010, dem nach polizeiärztlicher Untersuchung auf Einsatz- und Verwendungsfähigkeit entsprochen worden ist. Beide Vorgänge sind im abgeschlossenen Eilverfahren 2 L 1610/12 dokumentiert. Der lapidare Hinweis darauf, die in dem zweiten Beurteilungsbeitrag enthaltene unterdurchschnittliche Bewertung sei nicht nachvollziehbar, bietet keinen Anhaltspunkt für eine vertiefende Auseinandersetzung und Plausibilisierung.

Im Übrigen sind die Leistungen des Antragstellers im Beurteilungszeitraum im Quervergleich mit den Leistungen der sonstigen Beamten der Vergleichsgruppe (Besoldungsgruppe A 12 BBesO) in Beziehung gesetzt worden. Das folgt sowohl aus der schon erwähnten Stellungnahme des PD L1 als auch aus dem Protokoll der Beurteilerbesprechung vom 5. März 2013. Das entspricht allgemeinen Beurteilungsgrundsätzen. Unmaßgeblich ist, ob die in die Vergleichsgruppe der Besoldungsgruppe A 12 BBesO einbezogenen Beamten einen ihrem statusrechtlichen Amt funktionsentsprechend bewerteten Dienstposten bekleidet haben oder, wie der Antragsteller, während des Beurteilungszeitraums lediglich einen A 11-wertigen Aufgabenbereich wahrgenommen haben. Der Dienstherr war auch in diesem Fall nicht gehindert, die unterschiedliche Wertigkeit der Dienstposten in den Blick zu nehmen. Zwar ist ein Leistungsvergleich ausgehend von den allgemeinen Anforderungen vorzunehmen, die aus dem statusrechtlichen Amt abzuleiten sind. Im Hinblick auf die Unterschiede des Schwierigkeits- und Verantwortungsgrades von Dienstposten selbst innerhalb der Bandbreite derselben Besoldungsgruppe können aber die Bedeutung und die Schwierigkeit der einzelnen Arbeitsgebiete schon bei der dienstlichen Beurteilung eine Rolle spielen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2013 – 6 B 509/13 -, juris.

Angesichts des eindeutigen Qualifikationsvorsprungs, den die Beigeladene im Vergleich zum Antragsteller aufweist, war bei der Besetzung des Dienstpostens ein Auswahlgespräch zur Abrundung nicht mehr geboten.

Vgl. Nr. 4 des Funktionserlasses.

Die Ergebnisse eines Auswahlgesprächs können lediglich als Hilfskriterium, und damit nachrangig zu einem Leistungsvergleich aufgrund der aktuellen und ggfs. der älteren Beurteilungen der Bewerber, herangezogen werden, weil ein solches Gespräch nur die Funktion hat, bei einem Vergleich zwischen im wesentlichen gleich qualifizierten Bewerbern das Bild von den Bewerbern abzurunden und die Beurteilungsgrundlage zu erweitern.

OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 1998 – 12 B 698/98 -, DRiZ 1998, 426 (428), und Beschluss vom 23. Juni 2004 – 1 B 455/04 -, NWVBl 2004, 463 (465) m.w.N.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Zugunsten der Beigeladenen kommt eine Erstattung etwaiger außergerichtlicher Kosten aus Gründen der Billigkeit nicht in Betracht, weil sie sich nicht durch Stellung eines eigenen Antrages am Kostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes im Falle der Dienstpostenkonkurrenz beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 628/13