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G r ü n d e :

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Der am 2. Dezember 2013 bei Gericht eingegangene von der Kammer unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Antragsgegnerin gem. § 88 VwGO i. S. des obigen Tenors ausgelegte Antrag des Antragstellers ist zulässig und begründet.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

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Es besteht ein Anordnungsgrund. Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller entgegen dessen Annahme zwar nicht aus dem Kreis der Bewerber um die ausgeschriebene Stelle eines Beigeordneten ausgeschlossen, jedoch seine Bewerbung mit dem Hinweis auf das Überschreiten der in § 120 Abs. 2 S. 3 LBG NRW geregelten Höchstaltersgrenze versehen. Damit wird den Mitgliedern des Haupt- und Finanzausschusses und auch nachfolgend den Ratsmitgliedern aber bedeutet, dass der Antragsteller nur unter Verstoß gegen eine bestehende gesetzliche Regelung zum Beigeordneten gewählt werden könnte, mithin seine Wahl rechtswidrig wäre mit der Folge, dass sowohl eine Beanstandung durch die Kommunalaufsicht als auch eine Anfechtung durch einen unterlegenen Mitbewerber drohen könnten. Deshalb ist davon auszugehen, dass der Antragsteller derzeit nicht nur de jure sondern auch de facto aus dem Kreis der Bewerber ausgeschieden ist, so dass mit der Wahl und Ernennung eines anderen Bewerbers  die Rechte des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG -zu denen auch sein Bewerbungsverfahrensanspruch rechnet- unwiederbringlich verlustig zu gehen  drohen, würde ihm einstweiliger Rechtsschutz vorenthalten. In solchen Fällen gebietet Art. 19 Abs. 4 GG die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes auch dann, wenn  eine dem geltend gemachten Anspruch entgegenstehende gesetzliche Regelung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegen höherrangiges Recht verstößt, eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht aber wegen der Dringlichkeit einer Entscheidung nicht mehr in Betracht kommt. So liegt der Fall vorliegend, da über die Besetzung der Stelle des Beigeordneten bereits am 10. Dezember 2013 und damit in wenigen Tagen abschließend entschieden werden wird.

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Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Nach der vorliegend allein noch möglichen summarischen Prüfung ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die Bewerbung des Antragstellers im Rahmen des Auswahlverfahrens Berücksichtigung finden muss, weil die seiner Bewerbung soweit ersichtlich allein entgegenstehende Regelung des § 120 Abs. 2 S. 3 LBG NRW gegen höherrangiges Recht verstößt.

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Zwar regelt § 120 Abs. 2 Satz 3 Landesbeamtengesetz NRW (LBG)  vom 21. April 2009, dass kommunale Wahlbeamte bei ihrer erstmaligen Berufung in das Beamtenverhältnis auf Zeit nicht älter als sechsundfünfzig Jahre sein dürfen, so dass der am 12. August 1956 geborene Kläger nach dieser Vorschrift nicht mehr am 1. Januar 2014 in das Amt des Beigeordneten berufen werden dürfte. Die Vorschrift verstößt aber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegen höherrangiges Recht, nämlich Bestimmungen der RiLi 2000/78 EG vom 27.November 2000 und des zu ihrer Umsetzung ergangenen Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes vom 14. August 2006. Nach Art. 2 Abs. 2 RiLi, §§ 7 Abs. 1, 1  AGG ist eine diskriminierende/benachteiligende Behandlung u. a. wegen des Alters unzulässig. Diese Regelungen gelten auch für Beamte (Art. 3 Abs. 1 c RiLi, § 24 Nr. 1 AGG).

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Vorliegend hat der Landesgesetzgeber mit § 31 LBG NRW in der seit dem 1. April 2009 geltenden Fassung die Regelaltersgrenze neu geregelt. Nur für vor dem 1. Januar 1947 geborene Beamte auf Lebenszeit und auf Zeit ist es bei der bis dahin allgemein geltenden mit Vollendung des fünfundsechzigsten Lebensjahres erreichten Regelaltersgrenze geblieben, § 31 Abs. 2 Satz 1 LBG. Für die nach dem 31. Dezember 1946 geborenen Beamten wurde in § 31 Abs. 2 S. 2 LBG NRW jedoch die Regelaltersgrenze angehoben. Der Gesetzgeber hat hiermit u. a. jedenfalls auch seine Auffassung kundgetan, dass er den von der Anhebung der Regelaltersgrenze betroffenen Personenkreis auch bezogen  auf die zusätzlich zu leistende Dienstzeit für hinreichend leistungsfähig hält. Danach beträgt die Regelaltersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand für den Antragsteller fünfundsechzig Jahre und zehn Monate. 

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§ 120 Abs. 2 Satz 3 LBG legt für die erstmalige Berufung eines „übrigen“ kommunalen Wahlbeamten jedoch eine Altersgrenze von sechsundfünfzig Jahren fest, um sicherzustellen, dass gewählte Amtsträger ihr Amt möglichst während der gesamten Amtszeit ausüben können und Zwischenwahlen vermieden werden

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vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. August 2013 -2 BvR 441/13-, juris, Rdn. 22f,

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greift mithin die Regelung des § 31 Abs. 2 S. 2 LBG NRW nicht auf. Ein sachlicher Gesichtspunkt i. S. der Art. 6 RiLi, § 10 AGG hierfür ist nicht ersichtlich, da eine Dienstausübung in einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit keine anderen Anforderungen an die Leistungsfähigkeit stellt als die Dienstausübung in einem Beamtenverhältnis auf Zeit. Daher ist davon auszugehen, dass § 120 Abs. 2 Satz 3 LBG unabhängig davon, ob hier ein absichtsvolles Vorgehen des Gesetzgebers vorliegt oder dieser schlicht eine Anpassung des § 120 Abs. 2 Satz 3 LBG an die Regelung in § 31 Abs. 2 S. 2 LBG NRW vergessen hat, gegen höherrangiges Recht verstößt und damit für unwirksam zu erklären sein wird.

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Da der Antragsteller im Falle seiner Ernennung am 1. Januar 2014 bei Anwendung der Übergangsregelaltersgrenzen die 8-jährige Amtszeit als Beigeordneter noch vollumfänglich würde ableisten können, war im Rahmen einer Interessenabwägung wie geschehen zu entscheiden, um einen unwiederbringlichen Rechtsverlust für den Antragsteller zu verhindern.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ist nach §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG erfolgt; festgesetzt wurde der halbe Auffangwert.