1

Tatbestand:

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Der am 0.0.1962 geborene Kläger ist iranischer Staatsangehöriger.

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Er reiste am 21. September 1986 in die Bundesrepublik Deutschland ein. Seinen Antrag auf Anerkennung als Asylberechtigter lehnte das damalige Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (Bundesamt) mit Bescheid vom 31. Mai 1989 ab. Mit Ordnungsverfügung vom 19. Juni 1989 erließ die Stadt W als damals zuständige Ausländerbehörde eine Abschiebungsandrohung. Im Rahmen des gegen den Bundesamtsbescheid und die Abschiebungsandrohung angestrengten Klageverfahrens wurde die Abschiebungsandrohung aufgehoben. Den danach noch streitigen Teil der Klage wies das Verwaltungsgerichts Düsseldorf mit Urteil vom 26. November 1991 - 22 K 11606/89 - ab. Eine dagegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde blieb ohne Erfolg.

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Im Anschluss erteilte die Ausländerbehörde der Stadt W aufgrund einer entsprechenden Erlasslage dem Kläger am 16. Juli 1992 eine zunächst bis zum 15. Juli 1993 gültige Aufenthaltsbefugnis nach dem damals geltenden Ausländergesetz. Diese Aufenthaltsbefugnis wurde bis zum Jahr 2003 laufend verlängert. Am 26. August 2003 stellte der Kläger den (ersten) Antrag auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis. Zur Begründung legte er u.a. ärztliche Bescheinigungen betreffend eine Hals- und Lendenwirbelsäulenerkrankung, ein Asthma bronchiale sowie eine Depression vor. Mehrere Atteste gehen ferner von einer zumindest eingeschränkten Erwerbsfähigkeit aus. Eine Stellungnahme des sozialmedizinischen Dienstes der Stadt T vom 13. November 2003 geht davon aus, dass der Kläger aufgrund seiner zahlreichen Leiden als erwerbsunfähig anzusehen ist.

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Bereits am 4. November 2003 hatte der Kläger ferner den Antrag gestellt, die bisher in den Aufenthaltsbefugnissen enthaltene Auflage des Verbots selbständiger Tätigkeit zu streichen. Den Antrag auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis nahm er am 15. Januar 2004 zunächst zurück. Nachdem der Kläger erklärt hatte, dass eine konkrete selbständige Tätigkeit noch nicht beabsichtigt sei, erteilte die Ausländerbehörde der Stadt T am 24. Februar 2004 eine bis zum 3. Februar 2006 gültige Aufenthaltsbefugnis mit der Auflage „Selbständige Tätigkeit nicht gestattet“. Auf einen entsprechenden Verlängerungsantrag hin wurde dieser Aufenthaltstitel als Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 AufenthG bis zum 18. Januar 2008 verlängert.

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Mit Schreiben vom 23. Mai 2006 machte der Kläger über seinen damaligen Bevollmächtigten geltend, seine Lage habe sich durch den Wechsel von der Aufenthaltsbefugnis nach dem Ausländergesetz hin zur Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 AufenthG verschlechtert. Er habe nunmehr (wieder) den Status eines Asylbewerbers. Vor diesem Hintergrund beantrage er die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis. Hierzu legte die Ausländerbehörde der Stadt T in einem Schreiben vom 20. Juni 2006 an den Kläger die bisherige Situation, insbesondere den durchgängigen Bezug öffentlicher Mittel des Klägers, dar und äußerte davon auszugehen, dass der Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nicht aufrecht erhalten bleibe. In einem Antwortschreiben des damaligen Bevollmächtigten des Klägers bat dieser dennoch um das Aufzeigen von Lösungsmöglichkeiten für die wirtschaftliche Situation des Klägers. Im Folgenden wurden dem Kläger weiter Aufenthaltserlaubnisse nach § 23 Abs. 1 AufenthG erteilt.

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Mit Schreiben vom 17. Juni 2010 stellte der Kläger gegenüber der Ausländerbehörde der Stadt T einen Antrag auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis. Nachdem der Kläger am 1. Juli 2010 in den Zuständigkeitsbereich des Beklagten verzogen war, erteilte der Beklagte am 9. September 2010 eine bis zum 8. September 2011 gültige Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 AufenthG, die die Auflagen „Wohnsitznahme nur in N“ und „Selbständige Erwerbstätigkeit nicht erlaubt, Beschäftigung uneingeschränkt erlaubt“ enthielt.

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Daraufhin stellte der Kläger am 19. September 2010 einen Antrag auf Streichung des Verbots der selbständigen Tätigkeit und legte ein „vorläufiges Konzept zur Selbständigkeit“ betreffend einen Online-Handel vor. Vor diesem Hintergrund wandte sich der Beklagte mit Schreiben vom 27. September 2010 an die IHK E und die Gewerbemeldestelle der Stadt N. Darin bittet der Beklagte um Mitteilung, ob dem Antrag des Klägers zugestimmt werde und ob ein öffentliches Interesse an der Ausübung einer selbständigen Tätigkeit des Klägers bestehe. Mit Schreiben vom 14. Juni 2011 teilte das Gewerbeamt der Stadt N mit, dass keine Anhaltspunkte bestehen, die gegen eine Selbständigkeit des Klägers sprechen. Auch sei ein Online-Handel nicht überwachungspflichtig. Die IHK E teilte dagegen mit Schreiben vom 16. August 2011 mit, im Hinblick auf die beabsichtigte Tätigkeit des Klägers könne weder von einem übergeordneten wirtschaftlichen Interesse noch von einem regionalen Bedürfnis gesprochen werden. Daher würde sie dem Antrag auf Auflagenänderung nicht entsprechen.

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Parallel zu den Ermittlungen betreffend die selbständige Tätigkeit hatte der Beklagte mit Schreiben vom 29. November 2010 das zuständige Gesundheitsamt mit der Überprüfung der Arbeitsfähigkeit des Klägers beauftragt. Die in diesem Zusammenhang vom Gesundheitsamt geforderte Schweigepflichtentbindung im Hinblick auf frühere Begutachtungen verweigerte der Kläger. Eine Anfrage des Beklagten an das Sozialgericht E, bei dem ein Verfahren zur Frage der Erwerbsfähigkeit vermutet wurde, ergab, dass das Verfahren erledigt sei und sich Ausführungen zur Erwerbsfähigkeit des Klägers in der Entscheidung des Gerichts nicht finden (Mitteilung des Sozialgerichts E vom 25. Januar 2011). Mit Schreiben vom 1. Juli 2011 stellte der Kläger dann ausdrücklich einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis.

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Nachdem der Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 29. Juli 2011 zur beabsichtigten Versagung der Niederlassungserlaubnis angehört und dem Kläger am 19. Oktober 2011 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 AufenthG erteilt hatte, lehnte er mit Bescheid vom 20. Oktober 2011 den Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis ebenso ab wie den Antrag auf Erlaubnis einer selbständigen Tätigkeit. Im Hinblick auf die Niederlassungserlaubnis seien die Voraussetzungen des einschlägigen § 26 Abs. 4 AufenthG nicht erfüllt, weil der Lebensunterhalt nicht gesichert sei. § 9 Abs. 2 Satz 6 AufenthG greife nicht, da von Erwerbsfähigkeit auszugehen sei. Betreffend die selbständige Erwerbstätigkeit werde von dem im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigenden Aspekten vom Kläger keiner erfüllt.

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Gegen diesen, ihm am 22. Oktober 2011 zugestellten Bescheid hat der Kläger am 22. November 2011 Klage erhoben. Im Rahmen des Klageverfahrens hat sich der Kläger auf Anregung des Gerichts einer amtsärztlichen Untersuchung unterzogen. Diese hat ergeben, dass der Kläger in der Lage ist, unter den Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen.

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Der Kläger beantragt sinngemäß,

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den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 20. Oktober 2011 zu verpflichten, ihm eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen,

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hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 20. Oktober 2011 zu verpflichten, ihm die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit zu erlauben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung verweist er zunächst auf die Ausführungen im angegriffenen Bescheid. Ergänzend trägt er vor, dass auch das Ergebnis der während des gerichtlichen Verfahrens durchgeführten amtsärztlichen Untersuchung nichts an der vorgenommenen Beurteilung ändere.

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Auf den mit Klageeingang gestellten Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe hat das Gericht dem Kläger mit Beschluss vom 20. August 2012 für das Verfahren erster Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Das Gericht konnte zunächst trotz Ausbleibens des Klägers, dessen persönliches Erscheinen nicht angeordnet worden ist, in der mündlichen Verhandlung entscheiden, weil er ordnungsgemäß geladen und auf diese Folgen des Ausbleibens mit der Ladung hingewiesen worden ist, § 102 Abs. 2 VwGO.

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Die zulässige Klage hat (nur) in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Dem Hauptantrag des Klägers bleibt der Erfolg vollumfänglich versagt. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis (I.). Dagegen hat der Hilfsantrag des Klägers teilweise Erfolg. Der Kläger hat insoweit einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung des Beklagten über seinen Antrag auf Erlaubnis einer selbständigen Tätigkeit (II.).

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I. Der Bescheid des Beklagten vom 20. Oktober 2011 ist insoweit rechtmäßig, als der Beklagte die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis versagt hat (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung eines solchen Aufenthaltstitels. Voraussetzung für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG - der hier als Rechtsgrundlage einzig in Betracht kommt - ist u.a. die Sicherung des Lebensunterhalts (§ 26 Abs. 4 i.V.m. § 9 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG). Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ist der Lebensunterhalt dann gesichert, wenn der Ausländer ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann. Diesem Erfordernis ist nicht Genüge getan. Der Kläger bezieht seit Jahren Leistungen nach dem SGB II.

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Von der Voraussetzung der Lebensunterhaltssicherung kann auch nicht gemäß § 9 Abs. 2 Satz 6 abgesehen werden. Nach dieser Vorschrift i.V.m. § 9 Abs. 2 Satz 3 AufenthG wird von dem genannten Erfordernis abgesehen, wenn der Ausländer es wegen einer körperlichen, geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung nicht erfüllen kann. Beim Kläger liegen zwar diverse Erkrankungen vor, wie etwa Asthma bronchiale, chronische Entzündung der Nasennebenhöhlen, chronische Kopfschmerzen und rezidivierende Rückenbeschwerden bei anamnestisch bekanntem Bandscheibenleiden, Verschleiß der Wirbelsäule und Zustand nach Fraktur des vierten Lendenwirbelkörpers vor Jahren. Diese gesundheitlichen Beeinträchtigungen ermöglichen es dem Kläger jedoch noch, mindestens drei Stunden täglich einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen. Das hat eine aktuelle Untersuchung des Gesundheitsamtes des Beklagten vom 10. Dezember 2012 ergeben.

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Soweit sich nach der Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg unter Umständen auch ein noch eingeschränkt erwerbsfähiger Ausländer auf die Vorschrift des § 9 Abs. 2 Satz 6 i.V.m. § Satz 3 AufenthG berufen kann,

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Urteil vom 13. Dezember 2011 - OVG 12 B 10.11 -, Juris, Rn. 16,

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ist diese Rechtsprechung für den Kläger im Ergebnis nicht fruchtbar zu machen. Denn die Privilegierung des § 9 Abs. 2 Satz 6 i.V.m. Satz 3 AufenthG kann nach der genannten Rechtsprechung nicht jeder eingeschränkt Erwerbsfähige für sich in Anspruch nehmen. Weitere Voraussetzung sei vielmehr das Bemühen und die erkennbare Anstrengung, die verbliebene Erwerbsfähigkeit zur Erzielung von Einkommen zu nutzen. Seien dahingehende Feststellungen nicht möglich, soll eine Anwendung der Ausnahmereglung ausscheiden, weil dann der Nachweis der Kausalität der eingeschränkten Erwerbsfähigkeit für die mangelnde Unterhaltssicherung nicht erbracht sei.

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OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13. Dezember 2011 - OVG 12 B 10.11 -, a.a.O., Rn. 17.

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Gemessen daran scheidet für den Kläger die Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 6 i.V.m. Satz 3 AufenthG aus. Zum einen ist der Kläger nicht in dem Umfang erwerbstätig in dem er erwerbsfähig ist (d.h. drei Stunden am Tag). Er bezieht vielmehr zur Sicherung seines gesamten Lebensunterhalts öffentliche Leistungen. Zum anderen sind auch Bemühungen zur Aufnahme einer unselbständigen Tätigkeit in dem genannten Umfang nicht erkennbar. Soweit der Kläger beim Beklagten einen Antrag auf Erlaubnis einer selbständigen Tätigkeit (in Form eines Online-Handels) gestellt hat, ist dieser Umstand nicht als ausreichende Bemühung im Sinne der o.g. Rechtsprechung anzusehen. Denn eine selbständige Tätigkeit ist dem Kläger bisher nicht erlaubt. Ferner ist auch nicht ersichtlich, dass dies die einzige ihm gesundheitlich zumutbare Tätigkeit wäre. Denn die amtsärztliche Untersuchung hat nicht etwa ergeben, dass dem Kläger aus gesundheitlichen Gründen ausschließlich eine selbständige Tätigkeit im Umfang von drei Stunden möglich ist.

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Schließlich ist vom dem Erfordernis der Bemühungen um eine Nutzung der verbliebenen Erwerbsfähigkeit beim Kläger auch nicht ausnahmsweise deshalb abzusehen, weil der Kläger zwischenzeitlich im Jahre 2003 vom Gesundheitsamt der Stadt T offenbar als voll erwerbsunfähig eingestuft worden war. Denn zum einen bezieht der Kläger seit längerem Leistungen nach dem SGB II (und nicht nach dem SGB XII), was eine grundsätzliche Erwerbsfähigkeit voraussetzt. Zum anderen hat der Kläger mit seinem Antrag auf Erlaubnis einer selbständigen Tätigkeit deutlich gemacht, dass er sich selbst auch nicht für voll erwerbsunfähig hält.

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Kommt die Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 6 AufenthG danach im Falle des Klägers nicht zur Anwendung, ist darüber hinaus auch ein Rückgriff auf die allgemeine Vorschrift des § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG, die eine Ermessensentscheidung eröffnet, ausgeschlossen. § 9 AufenthG enthält insoweit eine abschließende Spezialregelung für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis, und zwar auch für den Fall einer Niederlassungserlaubnis auf der Rechtsgrundlage des § 26 Abs. 4 AufenthG.

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BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2008 - 1 C 34/07 -, Juris, Rn. 19 ff.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 30. November 2011 - 8 PA 186/11 -, Juris, Rn. 12.

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II. Der hilfsweise geltend gemachte Antrag, der nach der Ablehnung des Hauptantrags zulässig ist, hat in der Sache zum Teil Erfolg. Der Bescheid des Beklagten vom 20. Oktober 2011 ist rechtswidrig, soweit er die Entscheidung über den Antrag des Klägers auf Erlaubnis einer selbständigen Tätigkeit betrifft. Diese Entscheidung ist ermessensfehlerhaft (§§ 113 Abs. 1 Satz 1, 114 Satz 1 VwGO).

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Rechtsgrundlage für die Erlaubnis einer selbständigen Erwerbstätigkeit ist § 21 Abs. 6 AufenthG. Danach kann einem Ausländer, dem eine Aufenthaltserlaubnis zu einem anderen Zweck erteilt wird oder erteilt worden ist, unter Beibehaltung dieses Aufenthaltszwecks die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit erlaubt werden, wenn die nach den sonstigen Vorschriften erforderlichen Erlaubnisse erteilt wurden oder ihre Erteilung zugesagt ist. Nachdem der Kläger eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 AufenthG und damit zu einem anderen Zweck als zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit besitzt und sonstigen Erlaubnisse i.S.d. § 21 Abs. 6 a.E. AufenthG für die vom Kläger beabsichtigte Tätigkeit offenbar nicht erforderlich sind, stand die Entscheidung über die Erlaubnis im Ermessen des Beklagten. Derartige Entscheidungen überprüft das Gericht gemäß § 114 Satz 1 VwGO (nur) daraufhin, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.

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Unter Beachtung dieses eingeschränkten Überprüfungsumfangs erweist sich die Ablehnung des Antrags des Klägers auf Erlaubnis einer selbständigen Erwerbstätigkeit als ermessensfehlerhaft. Nach Auffassung des Gerichts hat der Beklagte von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht (Ermessensfehlgebrauch). Der Beklagte hat sich zur Ausübung seines Ermessens auf die Allgemeine Verwaltungsvorschrift des Bundesministeriums des Innern zum Aufenthaltsgesetz vom 26. Oktober 2009 gestützt. Dort ist in Ziffer 21.6 geregelt, dass bei der Ermessensentscheidung (u.a.) folgende Gesichtspunkte berücksichtigt werden sollten: die Passpflicht wird erfüllt, unternehmerische Fähigkeiten wurden durch eine frühere Beschäftigung in Deutschland nachgewiesen, die fachkundigen Körperschaften haben keine gravierenden Bedenken geäußert, durch die angestrebte selbständige Tätigkeit kann der Lebensunterhalt voraussichtlich gesichert werden. Diesbezüglich hat der Beklagte in seiner Ermessenentscheidung ausgeführt, die o.g. Kriterien erfülle der Kläger allesamt nicht, so dass der Antrag auf Erlaubnis selbständiger Tätigkeit abgelehnt werde.

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Diese Entscheidung ist rechtlich zu beanstanden. Zwar kann sich der Beklagte auf ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften stützen. Jedoch muss er, soweit diese ersichtlich auf den Regelfall zugeschnitten sind, erläuternde Erwägungen anstellen, wenn ein vom Regelfall abweichender Fall zu entscheiden ist. Ein solcher Sonderfall liegt nach der Auffassung des Gerichts hier vor. Erwägungen, die diesem Sonderfall gerecht werden, finden sich in der Ermessensentscheidung des Beklagten jedoch nicht.

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Die in der genannten Verwaltungsvorschrift aufgezählten Kriterien gehen im Hinblick auf die Forderung der Sicherung des Lebensunterhalts ersichtlich von dem Regelfall aus, dass ein Ausländer, der eine Aufenthaltserlaubnis zu einem anderen Zweck besitzt und seinen Lebensunterhalt bisher mit unselbständiger Erwerbstätigkeit verdient, nunmehr seinen Lebensunterhalt mit selbständiger Tätigkeit bestreiten möchte. Ferner soll mit der Forderung der Sicherung des Lebensunterhalts ebenso wie mit dem Erfordernis des Vorliegens unternehmerischer Fähigkeiten offenbar eine gewisse Gewähr für den wirtschaftlichen Erfolg einer selbständigen Tätigkeit gegeben werden, und zwar (auch) mit dem Ziel, eine Belastung der Sozialsysteme zu verhindern. Diese Überlegungen treffen auf den Kläger nicht oder nur bedingt zu. Der Kläger ist nur eingeschränkt erwerbsfähig. Er ist lediglich in der Lage, drei Stunden am Tag einer entsprechenden Tätigkeit nachzugehen. Ihm entgegenzuhalten, er werde mit einer selbständigen Tätigkeit seinen Lebensunterhalt voraussichtlich nicht (voll) sichern können, wird seinem Einzelfall nicht gerecht. Darüber hinaus besteht auch nicht die Gefahr, dass der Kläger eine sichere unselbständige Tätigkeit aufgibt und bei einer entsprechenden Erlaubnis eine möglicherweise unsichere selbständige Tätigkeit aufnimmt bzw. im Misserfolgsfalle die Sozialsysteme belasten muss. Denn der Kläger übt derzeit keine unselbständige Tätigkeit aus und bezieht bereits seit Jahren öffentliche Leistungen. Es läge insoweit eher die Chance nahe, dass er mit der Erlaubnis einer selbständigen Tätigkeit die öffentlichen Kassen möglicherweise zum Teil entlasten könnte.

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Nur am Rande sei mit Blick auf die Stellungnahme der IHK zu E vom 16. August 2011 auf Folgendes hingewiesen: Soweit dort von einem (nicht vorhandenen) übergeordneten wirtschaftlichen Interesse bzw. regionalem Bedürfnis die Rede ist, sind dies Aspekte, die im Rahmen der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Ausübung einer selbständigen Tätigkeit i.S.d. § 21 Abs. 1 AufenthG eine Rolle spielen. Ob und inwieweit sie bei der Erlaubnis einer selbständigen Tätigkeit nach § 21 Abs. 6 AufenthG berücksichtigt werden können, wäre zumindest erläuterungsbedürftig.

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Erweist sich die Entscheidung des Beklagten danach als ermessensfehlerhaft, war der aus dem Tenor ersichtliche Bescheidungsausspruch zu tätigen. Eine Ermessensreduzierung auf Null, die das Gericht in die Lage versetzen würde, dem Kläger die begehrte Erlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit zu erteilen, liegt indes nicht vor. Die Erteilung der Erlaubnis stellt insoweit nicht die einzig denkbare rechtmäßige Entscheidung über den Antrag des Klägers dar.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Für den Hilfsantrag hat das Gericht die Kosten im Verhältnis 1:1 geteilt. Dabei hat es berücksichtigt, dass einerseits „nur“ ein Bescheidungsausspruch getroffen worden ist, sich die Entscheidung über die Erlaubnis einer selbständigen Tätigkeit nach § 21 Abs. 6 AufenthG aber andererseits im Wesentlichen in der Ermessensausübung erschöpft.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.