Verwaltungsgericht Düsseldorf, Abfallbeseitigungsrechts (gewerbliche Sammlung, hier: Anordnung/Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung)

Gründe:

Der am 4. April 2013 bei Gericht sinngemäß gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage – 17 K 3552/13 – gegen die Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 28. Februar 2013 hinsichtlich der Untersagung wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen,

hat Erfolg. Er ist zulässig (A.) und begründet (B.).

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist statthaft, soweit die Anfechtungsklage abweichend von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Hinsichtlich der Untersagung der gewerblichen Sammlung ergibt sich dies aufgrund der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO, betreffend der Zwangsgeldandrohung schon kraft Gesetzes nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 112 Satz 1 Gesetz über die Justiz im Land Nordrhein-Westfalen.

Der Antrag ist auch begründet.

Bei der vom Gericht nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmenden Abwägung zwischen privatem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und öffentlichem Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin überwiegt ersteres. Die Voraussetzungen für die Wiederherstellung (I.) bzw. Anordnung (II.) der aufschiebenden Wirkung der Klage sind gegeben. Auszugehen ist davon, dass die grundsätzlich durch Widerspruch und Klage herbeigeführte aufschiebende Wirkung Wesensmerkmal des im Grundgesetz gewährleisteten Verwaltungsrechtsschutzes ist. Ohne entsprechende aufschiebende Wirkung würde der Rechtsschutz oftmals hinfällig werden, weil bei einer sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes in vielen Fällen vollendete Tatsachen geschaffen würden, die auch dann nicht oder nur schwer wieder rückgängig gemacht werden könnten, wenn der Betroffene letzten Endes im Hauptsacheverfahren obsiegte. Gehört die in der aufschiebenden Wirkung der Rechtsbehelfe liegende Sicherung vorläufigen Rechtsschutzes daher zu den wesentlichen Elementen des Rechtsschutzes und der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG), ist im Hinblick auf diese Gewährleistungen für die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes ein besonderes öffentliches Interesse erforderlich, das über jenes Interesse hinausgehen muss, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt. Ein solches besonderes öffentliches Interesse ist etwa regelmäßig dann anzuerkennen, wenn sich bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erkennen lässt, dass die gegen den Verwaltungsakt eingelegten Rechtsbehelfe im Ergebnis keine Aussicht auf Erfolg haben können. Denn an der alsbaldigen Vollziehung eines vom Betroffenen offensichtlich zu Unrecht angegriffenen Verwaltungsaktes wird in aller Regel ein besonderes öffentliches Interesse bestehen, wie sich umgekehrt das überwiegende Interesse des Betroffenen an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfes in aller Regel schon aus dem Umstand ergibt, dass der Rechtsbehelf offensichtlich begründet ist.

I. Davon, dass die Klage der Antragstellerin betreffend der in der angegriffenen Ordnungsverfügung enthaltenen Untersagung der gewerblichen Sammlung nach summarischer Prüfung offensichtlich unbegründet wäre, kann hier ebenso wenig ausgegangen werden wie von der gegenteiligen Annahme. Vielmehr erweist sich der Ausgang des Rechtsstreits derzeit noch als offen, denn die Untersagungsverfügung ist diesbezüglich weder offenkundig rechtswidrig noch offenkundig rechtmäßig (1. bis 3.). Das geltend gemachte Interesse der Antragsgegnerin an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung hat hier zurückzutreten und es bleibt eine Klärung im Hauptsacheverfahren abzuwarten (4.).

1. Die Antragsgegnerin hat die Untersagung der Sammlung von Altkleidern und Schuhen in ihrem Stadtgebiet sowohl auf § 62 Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG) in Verbindung mit § 18 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, § 72 Abs. 2 KrWG wegen der Unvollständigkeit der der Anzeige nach § 18 Abs. 1 KrWG beigefügten Unterlagen (u.a. über den Nachweis der ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 KrWG), als auch auf § 18 Abs. 5 Satz 2 2. Alt. KrWG gestützt, um die Einhaltung der in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 genannten Voraussetzungen (hier: Überwiegende öffentliche Interessen wegen der Gefährdung der Funktionsfähigkeit des von der Antragsgegnerin beauftragten Dritten, der Abfallwirtschaftsgesellschaft mbH (AWG mbH)) zu gewährleisten. Diese kumulative Heranziehung der Ermächtigungsgrundlagen ist rechtsfehlerhaft, weil § 62 KrWG als Ermächtigungsgrundlage für die Untersagung einer gewerblichen Sammlung hinter der spezielleren Regelung in § 18 Abs. 5 Satz 2 KrWG zurücktritt. Wenn sich – wie hier – die zuständige Behörde anhand der vorliegenden Unterlagen bereits dazu in der Lage sieht, eine Entscheidung nach § 18 Abs. 5 Satz 2 KrWG zu treffen, geht diese Norm als speziellere Vorschrift dem Auffangtatbestand des § 62 KrWG vor. § 62 KrWG in Verbindung mit § 18 Abs. 1 und 2 KrWG ist als Auffangtatbestand nur dann die zutreffende Ermächtigungsgrundlage, wenn die zuständige Behörde anhand der vorliegenden Informationen nicht in der Lage ist, eine für die (endgültige) Untersagung nach § 18 Abs. 5 Satz 2 KrWG erforderliche inhaltliche Prüfung der angezeigten Sammlung auf ihre Vereinbarkeit mit § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 KrWG sowie der Zuverlässigkeit des Trägers der gewerblichen Sammlung und der für sie handelnden Personen vorzunehmen. Die aufgrund des Auffangtatbestands nach § 62 KrWG ausgesprochene Untersagung ist in der Regel als vorübergehende Untersagung der Sammlungstätigkeit bis zum Abschluss einer nur bei Vorlage weiterer Unterlagen möglichen inhaltlichen Prüfung nach § 18 Abs. 5 KrWG zu verstehen,

vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 19. März 2013 – 17 L 266/13 –, juris Rn. 9.

2. Von der formellen Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung, insbesondere der Zuständigkeit der Antragsgegnerin als unterer Umweltschutzbehörde, § 38 Landesabfallgesetz NRW (LAbfG) i.V.m. § 1 Absätze 1, 2 Satz 1 Nr. 3 und Absatz 3 Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz, ist bei summarischer Prüfung auszugehen.

Zwar kann vor dem Hintergrund verfassungsrechtlich gebotener Distanz und Unabhängigkeit des Staates die darin geregelte Zuständigkeit der Kreise und kreisfreien Städte problematisch sein, da diese als öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger nach § 5 Abs. 1 LAbfG selbst Abfall sammeln (nur kreisfreie Städte, bei Kreisen ist die Sammlung und Beförderung hingegen grundsätzlich den kreisangehörigen Gemeinden übertragen, § 5 Abs. 6 Satz 1 LAbfG) oder zumindest für dessen Verwertung verantwortlich sind (§ 5 Abs. 2 LAbfG) und ggf. zugleich am Anzeigeverfahren betreffend gewerbliche/gemeinnützige Abfallsammlungen beteiligt werden, § 18 Abs. 4 Satz 1 KrWG.

Ein derartiges „Neutralitätsgebot“ des Staates folgt zumindest aus dem Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG, und zwar als Teil des Gebotes eines fairen Verfahrens,

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. März 2009 – 9 A 39/07 –, juris Rn. 24; VG Würzburg, Beschluss vom 16. Oktober 2012 – W 4 S 12.833 –, juris Rn. 21.

Insoweit mag eine vollständige Trennung der Zuständigkeiten (untere Umweltschutzbehörde und öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger) wünschenswert sein, sie bildet aber keine notwendige Voraussetzung für die gebotene Distanz und Unabhängigkeit. Eine Behörde mit Doppelzuständigkeit hat als Teil der öffentlichen Verwaltung in beiden ihr übertragenen Funktionen dem Gemeinwohl zu dienen, ist an Recht und Gesetz gebunden und untersteht exekutiver Aufsicht. Angesichts dessen ist eine neutrale Aufgabenwahrnehmung durch sie jedenfalls dann in einer rechtsstaatlichen Anforderungen genügenden Weise gesichert, wenn behördenintern für eine organisatorische und personelle Trennung beider Aufgabenbereiche gesorgt ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. März 2009 – 9 A 39/07 –, juris Rn. 24; VG Düsseldorf, Beschluss vom 21. März 2013 – 17 L 260/13 –; VG Würzburg, Beschluss vom 16. Oktober 2012 – W 4 S 12.833 –, juris Rn. 21; VG Hamburg, Urteil vom 9. August 2012 – 4 K 1905/10 –, juris Rn. 67.

Letzteres ist bei der Antragsgegnerin der Fall. Die Aufgaben der unteren Umweltschutzbehörde werden vom Team 106.22 (Gewässer- und Abfallüberwachung) wahrgenommen. Die Koordination der Abfallwirtschaft erfolgt im Team 106.24 (Abfallwirtschaft). Die Wahrnehmung der Aufgaben des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers erfolgt aufgrund eines Entsorgungsvertrages zwischen der Antragsgegnerin und der B. mbH, die auch die Stellungnahme nach § 18 Abs. 4 KrWG erstellt hat. Mit dieser Aufgabentrennung geht – so der unbestrittene Vortrag der Antragsgegnerin – eine personelle Trennung einher.

Soweit in der Literatur vertreten wird, dass es vor dem Hintergrund von Art. 102 und 106 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) – ehemals Art. 82 und 86 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft – und deren Auslegung in der sogenannten MOTOE-Entscheidung,

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, Urteil vom 1. Juli 2008 – C-49/07 –, juris,

auch europarechtlich problematisch sei, wenn der Rechtsträger des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers über die Sammlungen von dessen Wettbewerbern entscheide,

vgl. Diekmann/Ingerowski, AbfallR 2013, 12, 16; Dippel, in: Schink/Versteyl, KrWG, § 18, Rn. 8 f.; Weidemann, AbfallR 2013, 96, 100; Hurst, AbfallR 2013, 176, 177; ähnlich Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, KrWG, 3.Aufl., § 18, Rn. 11; a.A. Wenzel, AbfallR 2013, 231, 233,

begründet dies keine durchgreifenden Bedenken hinsichtlich der Zuständigkeit der Antragsgegnerin.

Zum einen spricht angesichts der dezentralen Betrauung der Landkreise und kreisfreien Städte mit den Aufgaben der Abfallbewirtschaftung schon einiges gegen eine marktbeherrschende Stellung i.S.v. Art. 102 AEUV,

so wohl auch BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2009 – 7 C 16/08 –, juris, Rn. 39.

Zum anderen handelt es sich bei der Abfallbewirtschaftung als Aufgabe der Daseinsvorsorge – anders als bei der Veranstaltung von Motorrennen im Fall N. – um eine unter die Ausnahmevorschrift des Art. 106 Abs. 2 AEUV fallende Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse,

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2009 – 7 C 16/08 –, juris, Rn. 40.

Zudem unterliegen – anders als beim Fall N. , in dem der im Wettbewerb stehende Veranstalter unkontrolliert über die Zulassung von anderen Wettbewerbern bestimmen konnte und das griechische Berufungsgericht selbst angegeben hatte, keinen effektiven innerstaatlichen Rechtsschutz gewähren zu können – hier sowohl der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger als auch die erst nach eigener unabhängiger Prüfung entscheidende untere Umweltschutzbehörde bei der Ausübung ihrer Befugnisse Beschränkungen, Bindungen und einer effektiven beim ersteren rechtsaufsichtlichen, bei letzterer sonderaufsichtlichen sowie nicht zuletzt auch verwaltungsgerichtlichen Kontrolle.

3. Ob die auf § 18 Abs. 5 Satz 2 KrWG gestützte Untersagung der gewerblichen Sammlung auch materiell rechtmäßig ist, ist derzeit offen und bleibt der Klärung im Hauptsacheverfahren überlassen.

a.) Aus dem bisherigen Vorbringen ergeben sich nach summarischer Prüfung aus dem (aktuellen) Sammlungsgebaren der Antragstellerin im Geltungsbereich der streitgegenständlichen Verfügung keine offensichtlichen Bedenken gegen ihre Zuverlässigkeit oder der für die Leitung und Beaufsichtigung der Sammlung verantwortlichen Personen, die eine Untersagung nach § 18 Abs. 5 Satz 2 1. Alt. KrWG zwingend zur Folge hätten. Nach der Auffassung des Gerichts ergeben sich Bedenken gegen die Zuverlässigkeit des Trägers einer gewerblichen Sammlung etwa dann, wenn dieser systematisch Sammelbehälter im öffentlichen Verkehrsraum aufstellt, ohne die dafür erforderlichen Sondernutzungserlaubnisse einzuholen,

vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 19. April 2013 – 17 L 440/13 –.

Die Antragsgegnerin hat diesbezüglich in ihrem Stadtgebiet keine eigenen Ermittlungen angestellt, sondern die Antragstellerin im Verwaltungsverfahren lediglich (erfolglos) zur Angabe der Standplätze der Sammelbehälter aufgefordert. Im hiesigen Verfahren sind bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten der Hauptsache zwar Veränderungen der Sach- und Rechtslage auch nach Klageerhebung zu berücksichtigen, weil es sich bei der streitgegenständlichen Anordnung um einen Dauerverwaltungsakt handelt,

vgl. BayVGH, Beschluss vom 24. Juli 2012 – 20 CS 12.841 –, juris Rn. 25; OVG Lüneburg, Urteil vom 21. März 2013 – 7 LB 56/11 –, juris Rn. 23.

Die angefochtene Untersagungsverfügung verbietet der Antragstellerin nämlich die gewerbliche Sammlung generell für die Zukunft, erschöpft sich also nicht im Verlangen eines einmaligen Tuns oder Unterlassens. Es ist anerkannt, dass die Verwaltungsgerichte auch im Rahmen der Anfechtungsklage bei der Beurteilung derartiger Dauerverwaltungsakte die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zu berücksichtigen haben, wenn – wie hier – das materielle Recht die Maßgeblichkeit eines anderen Zeitpunkts nicht bestimmt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 1.6.2011 – 8 C 2/10 –, juris Rn. 18.

Allerdings sind auch im Klageverfahren keine Anhaltspunkte für ein derzeitiges systematisches Aufstellen von Sammelbehältern im öffentlichen Verkehrsraum ohne entsprechende Sondernutzungserlaubnisse durch die Antragstellerin im Stadtgebiet der Antragsgegnerin erkennbar geworden. Das Gericht versteht die Ausführungen der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 28. Mai 2013 so, dass die von ihr aktuell aufgestellten Container im Stadtgebiet der Antragsgegnerin nur auf den mit genauer Postanschrift konkretisierten privaten Grundstücken auf der Grundlage von eingereichten schriftlichen bzw. mündlichen Vereinbarungen stehen. Dem ist die Antragsgegnerin nicht substantiiert entgegen getreten. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die getätigten Angaben nicht zutreffen, sind derzeit nicht ersichtlich. Gegebenenfalls sind diesbezüglich weitere Ermittlungen im Hauptsacheverfahren anzustellen.

b.) Auch lässt sich im gegenwärtigen Zeitpunkt nach Durchführung einer summarischen Prüfung nicht mit der gebotenen Sicherheit sagen, dass die Tatbestandsvoraussetzungen der zweiten Alternative des § 18 Abs. 5 Satz 2 KrWG in Verbindung mit § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 3 KrWG gegeben sind. Die Antragsgegnerin hat in ihrem Bescheid die Ausführungen der von ihr beauftragten B. mbH in deren gemäß § 18 Abs. 4 KrWG eingeholter Stellungnahme hinsichtlich der der gewerblichen Sammlung entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen Interessen übernommen, ohne – soweit aus den Akten ersichtlich – eigene Ermittlungen anzustellen bzw. die in der Stellungnahme aufgestellten Behauptungen anhand von konkretem Zahlenmaterial zu überprüfen. Der der Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt bedarf deshalb hinsichtlich des der Sammlung möglicherweise entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen Interesses gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 4 KrWG nach den Maßstäben des § 17 Abs. 3 KrWG gegebenenfalls einer weiteren Aufklärung im Hauptsacheverfahren.

Dass die Antragstellerin die gesammelten Abfälle nicht ordnungsgemäß und schadlos gemäß der Anforderung in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. § 7 Abs. 3 Satz 2 und 3 KrWG verwertet, bzw. verwerten lässt, sieht das Gericht nach vorgenommener summarischer Prüfung anhand der vorliegenden Unterlagen – vorbehaltlich weiterer Erkenntnisse im Hauptsacheverfahren – nicht. Die Antragstellerin hat in der Anzeige vom 25. Juli 2012 die vorgesehenen Verwertungswege dargelegt (Sammeln, Zwischenlagern, endgültige Entsorgung durch die Firma W. Textilie Recycling T. .A. in Polen). Der Anzeige war zudem eine Bescheinigung vom 21. März 2012 darüber beigefügt, dass die Antragstellerin berechtigt ist, die Bezeichnung „Entsorgungsfachbetrieb“ zu führen. Zumindest offensichtliche Bedenken im Hinblick auf die Sicherstellung der Kapazitäten und die Gewährleistung der Sicherstellung der schadlosen und ordnungsgemäßen Verwertung, ergeben sich daraus nicht.

c.) Schließlich ist nicht geklärt, ob und wie hier – sollte sich herausstellen, dass zwar keine Bedenken gegen die Zuverlässigkeit im Sinne von § 18 Abs. 5 Satz 2 1. Alt. KrWG bestehen, der Sammlung aber überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen – Bestands-/Vertrauensschutzgesichtspunkte der Antragstellerin nach § 18 Abs. 7 KrWG zu berücksichtigen sind. Danach ist, soweit eine gewerbliche Sammlung, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes bereits durchgeführt wurde, die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers, des von diesem beauftragten Dritten oder des auf Grund einer Rechtsverordnung nach § 25 KrWG eingerichteten Rücknahmesystems bislang nicht gefährdet hat, bei Anordnungen nach § 18 Abs. 5 oder 6 KrWG der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, insbesondere ein schutzwürdiges Vertrauen des Trägers der Sammlung auf ihre weitere Durchführung, zu beachten.

(1.) § 18 Abs. 7 KrWG ist bereits nach seinem eindeutigen – nicht einschränkenden – Wortlaut („ist bei Anordnungen nach § 18 Abs. 5 [...] KrWG“) auch bei Untersagungen nach § 18 Abs. 5 Satz 2 2. Alt. KrWG anwendbar,

vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 26. April 2013 - 17 L 580/13 -; BayVGH, Beschluss vom 2. Mai 2013 - 20 AS 13.700 -, juris Rn. 21; wohl auch: Bayerischer VGH, Beschluss vom 24. Juli 2012 – 20 CS 12.841 –, juris, Rn. 29; Beckmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: Juni 2012, § 18 KrWG, Rn. 47 f.; Dippel, in: Schink/Versteyl, KrWG, § 18, Rn. 33.

Bei § 18 Abs. 7 KrWG handelt es sich nach der Gesetzesbegründung zum damaligen § 18 Abs. 6 des Entwurfs um: „eine materiell-rechtliche Sonderregelung für gewerbliche Sammlungen, die auf Basis der bestehenden Rechtslage bislang ohne Gefährdung der Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers, des von diesem beauftragten Dritten oder des Rücknahmesystems durchgeführt wurden. Die Sammlungen [...] sind aber unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit, insbesondere unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes, der auch für die Schutzgüter des Artikel 14 GG relevant ist, schonend an die neue Rechtslage heranzuführen“,

vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts, BT-Drs. 17/6052, S. 89.

Vor diesem Hintergrund trägt die Regelung des § 18 Abs. 7 KrWG de lege lata als dessen Ausformung dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – der ohne eine solche positivrechtliche Regelung wohl ohnehin in den Tatbestand des § 18 Abs. 5 Satz 2 2. Alt. KrWG hineinzulesen wäre – Rechnung. Die Annahme, der Norm im Wege einer teleologischen Reduktion lediglich im Rahmen der Ermessensentscheidung des § 18 Abs. 5 Satz 1 KrWG aber nicht bei der gebundenen Entscheidung nach § 18 Abs. 5 Satz 2 2. Alt. KrWG Geltung verschaffen zu können,

so VG Köln, Beschluss vom 25. Januar 2013 – 13 L 1796/12 –, juris, Rn. 20; ohne Begründung Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, KrWG, 3. Aufl. 2012, § 18, Rn. 20; Giesberts, in: Giesberts/Reinhardt, BeckOK Umweltrecht, Stand: 1. Januar 2013, § 18 KrWG, Rn. 20,

verfängt nicht, denn bereits Verfassungsrecht verlangt die Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auch bei gebundenen Entscheidungen, da dieser – abgeleitet aus dem Rechtsstaatsprinzip bzw. den Grundrechten (hier vor allem Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG) selbst – zu den unabdingbaren verfassungsrechtlichen Grundsätzen bei allen Einwirkungen des Staates in den Rechtskreis des einzelnen zählt,

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 6. Juli 2005 – 2 BvR 2259/04 –, juris, Rn. 23, und vom 15. Dezember 1965 – 1 BvR 513/65 –, juris, Rn. 17; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2006, Art. 20, Rn. 187.

Auch erschließt sich bei einem partiellen Ausschluss vom Bestandsschutzkonzept für bestehende Sammlungen nicht, weshalb gerade bei der Untersagung als weitgehendster, gleichsam „Ultima Ratio“ Maßnahme dieses Konzept keine Geltung beanspruchen soll; dies umso weniger, als unabhängig davon, ob es sich um eine bestehende oder eine erstmalige Sammlung handelt, die Behörde – ebenfalls als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (§ 18 Abs. 5 Satz 2 2. Alt. a.E. KrWG „anders nicht zu gewährleisten ist“) – zweistufig zu prüfen hat, ob anstelle einer Untersagung nicht auch mildere Mittel (z.B. nach § 18 Abs. 5 Satz 1 KrWG) erfolgversprechend sind,

vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Dezember 2012 – 17 L 1943/12 –, juris, Rn. 6 ff.

(2.) Ob und wenn ja, in welchem Umfang sich die Antragstellerin auf Bestands-/Vertrauensschutz berufen kann und wie genau die Antragsgegnerin diesem im Rahmen ihrer Befugnisse Geltung zu verschaffen hat, ist derzeit offen. Die Bestimmung der genauen Anforderungen an die Erfüllung der Tatbestandvoraussetzungen des § 18 Abs. 7 KrWG und deren Vorliegen im hiesigen Verfahren sind wegen der unter anderem hierfür erforderlichen weiteren Aufklärung in tatsächlicher Hinsicht dem Hauptsacheverfahren vorzubehalten. Die Vorschrift macht in ihrem ersten Halbsatz die zwingende Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit davon abhängig, dass eine gewerbliche Sammlung einerseits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des KrWG am 1. Juni 2012 bereits durchgeführt wurde und andererseits die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers, des von diesem beauftragten Dritten oder des auf Grund einer Rechtsverordnung nach § 25 eingerichteten Rücknahmesystems bislang nicht gefährdet hat. Diesbezüglich ist in tatsächlicher Hinsicht unter anderem zu klären, ob die Sammlung schon vor dem 1. Juni 2012 die Funktionsfähigkeit der von der Antragsgegnerin beauftragten B. mbH (nicht) gefährdet hat. Bei der Prüfung einer bislang bestehenden Gefährdung der Funktionsfähigkeit im Sinne von § 18 Abs. 7 KrWG ist schon wegen des eindeutigen Bezugs („bislang nicht gefährdet hat“) zu diesem früheren Zeitabschnitt auf die für die Zeit bis zum 31. Mai 2012 geltende Rechtslage abzustellen,

vgl. Dippel, in: Schink/Versteyl, KrWG, § 18, Rn. 33; Beckmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: Juni 2012, § 18 KrWG, Rn. 50; wohl auch Bayerischer VGH, Beschluss vom 24. Juli 2012 ‑ 20 CS 12.841 ‑, juris, Rn. 29; a.A. VG Köln, Beschluss vom 25. Januar 2013 – 13 L 1796/12 –, juris, Rn. 22.

Es obliegt der Antragsgegnerin, Ermittlungen anzustellen und sodann ein schlüssiges Konzept zu erbarbeiten, wie mit Bestandssammlern umgegangen werden soll; ihre Ausführungen im angefochtenen Bescheid vom 28. Februar 2013 sind dazu nicht hinreichend. Denn diese beziehen sich im Wesentlichen nur darauf, dass die Sammlung bisher unter Verstoß gegen die Pflicht zum Nachweis einer ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung nach § 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 des bis zum 31. Mai 2012 gültigen Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes (KrW-/AbfG) durchgeführt wurde. Anknüpfungspunkt für diese – grundsätzlich zutreffende – Ausführung dürfte sein, dass der zweite Halbsatz des § 18 Abs. 7 KrWG mit der Konkretisierung, unter diesen Voraussetzungen sei insbesondere ein schutzwürdiges Vertrauen des Trägers der Sammlung auf ihre weitere Durchführung zu beachten, verdeutlicht, dass Bestandsschutz nach summarischer Prüfung zusätzlich sowohl ein vor dem 1. Juni 2012 betätigtes Vertrauen des Sammlers als auch die Schutzwürdigkeit dieses Vertrauens erfordert. Schutzwürdig ist ein Vertrauen nur, wenn der Sammler vor dem 1. Juni 2012 seine Sammlung so betrieb, dass er nach damaliger Rechtslage mit keiner Untersagung derselben zu rechnen brauchte und sich auch nicht als unzuverlässig erwiesen hat. § 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 KrW-/AbfG regelte, dass die grundsätzliche Überlassungspflicht hinsichtlich Abfällen aus privaten Haushaltungen an den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger nicht bestand für Abfälle, die durch gewerbliche Sammlung einer ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung zugeführt wurden, soweit dies den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern nachgewiesen wurde und nicht überwiegende öffentliche Interessen entgegenstanden. Die Anerkennung eines Vertrauens auf den Fortbestand einer Sammlung als schutzwürdig nach § 18 Abs. 7 KrWG setzt insoweit voraus, dass der Sammler vor dem 1. Juni 2012 von ihm gewerblich gesammelte Abfälle tatsächlich einer ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung zugeführt hat, grundsätzlich jedoch nicht, dass er Letzteres bereits zu diesem Zeitpunkt dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger nachgewiesen hatte,

vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 26. April 2013 - 17 L 580/13 -; wohl auch Bayerischer VGH, Beschluss vom 24. Juli 2012 – 20 CS 12.841 –, juris, Rn. 29.

Stattdessen – wie die Antragsgegnerin – eine Vertrauensschutz ausschließende „formelle Rechtswidrigkeit“ der bisherigen Sammlung anzunehmen,

vgl. VG Ansbach, Urteil vom 16. Januar 2013 – AN 11 K 12.00358 –, juris, Rn. 38; Wenzel, AbfallR 2012, 231, 236, der ohne bis zum 1. Juni 2012 erbrachten Nachweis schon den § 72 Abs. 2 KrWG für nicht anwendbar hält,

ist nicht tragfähig. Zum einen handelte es sich unter dem KrW-/AbfG um ein Nachweis- und kein Genehmigungs-/Erlaubnisverfahren, welches auch gegenüber dem heutigen bloßen Anzeigeverfahren dem Sammler eine geringere „Bringschuld“ auferlegte. Zum anderen berücksichtigt diese Auffassung nicht die hinsichtlich Genehmigungsverfahren anerkannten Wirkungen des Bestandsschutzes. Selbst im Bereich von Genehmigungspflichten kann im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung ggf. zu berücksichtigender Bestandsschutz nicht nur durch eine Genehmigung, sondern auch durch über einen erheblichen Zeitraum bestehende materielle Rechtmäßigkeit (eines Vorhabens) vermittelt werden,

vgl. zum Baurecht OVG NRW, Urteil vom 15. November 2007 – 10 A 3015/05 –, juris, Rn. 51, sowie Beschlüsse vom 15. April 2009 – 10 B 186/09 –, juris, Rn. 3 und vom 3. Februar 2006 – 7 A 1908/05 ‑, juris, Rn. 4.

Dafür, dass der Nachweis einer ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung der im Zeitraum bis zum 31. Mai 2012 gesammelten Abfälle gemäß § 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 KrW-/AbfG auch noch nachträglich erbracht werden kann, spricht insbesondere, dass ein Sammler bei bis dahin zunächst unterbliebenem Nachweis seinerzeit nicht mit dem Erlass einer Untersagungsverfügung zu rechnen brauchte, wenn er spätestens im Anhörungsverfahren vor Erlass einer entsprechenden Verfügung den Nachweis hätte führen können. Auch bei der Prüfung der ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung als Voraussetzung für in der Vergangenheit begründetes schutzwürdiges Vertrauen ist zu diesem früheren Zeitabschnitt auf die für die Zeit bis zum 31. Mai 2012 geltende Rechtslage abzustellen,

Mit Blick auf die Frage eines Ausschlusses schutzwürdigen Vertrauens wegen etwaiger Unzuverlässigkeit der Antragstellerin aufgrund eines vor dem 1. Juni 2012 erkennbaren Sammlungsgebarens, sind offensichtliche Anhaltspunkte dafür – auch unter Berücksichtigung der in dem Schriftsatz vom 28. Mai 2013 getätigten Angaben – nach summarischer Prüfung nicht gegeben.

(3.) Dahinstehen kann hier, wer im Einzelnen bezüglich der Tatbestandvoraussetzungen des § 18 Abs. 7 KrWG die materielle Beweislast bei Nichterweislichkeit trägt, da die Antragsgegnerin sich bisher der ihr jedenfalls obliegenden Amtsermittlungspflicht – nach ihrer Rechtsauffassung konsequent – insoweit enthalten hat. Die Erlangung genauerer Erkenntnisse insbesondere auch zu Umfang und Gestaltung der vor dem 1. Juni 2012 bereits ausgeübten Sammlungen im Stadtgebiet der Antragsgegnerin dürfte schon deshalb in ihrem Interesse liegen, um nicht nur Sicherheit darüber zu erlangen, ob, sondern auch in welchem konkreten Umfang (Standorte, Mengen etc.) für eine Sammlung schutzwürdiges Vertrauen besteht – Grenzen/Reichweite des Bestandsschutzes –, was ihre Entscheidung beeinflussen dürfte, wie sie die einzelne Bestandssammlung „schonend an die neue Rechtslage heranzuführen“ gedenkt,

vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts, BT-Drs. 17/6052, S. 89.

4. Angesichts offener Erfolgsaussichten in der Hauptsache betreffend die Untersagung der Sammlung spricht – auch unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin möglicherweise bei Vollzug der angefochtenen Verfügung betroffenen Rechte – mehr für ein Überwiegen des privaten Aussetzungsinteresses der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin hat weder hinsichtlich einer möglichen Unzuverlässigkeit der Antragstellerin, noch des der Sammlung entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen Interesses unter Bezugnahme auf eine eigene, tatsachenbasierte Prüfung in der Sache im Verwaltungsverfahren vorgetragen und trotz offenkundig in Betracht zu ziehender Prüfung eines Bestandsschutzes der gewerblichen Sammlung keine diesbezüglichen Fragen an die Antragstellerin gerichtet. Die Antragstellerin konnte demgemäß ihrerseits mangels Kenntnis vom Inhalt einer erst noch von der Antragsgegnerin zu entwickelnden Konzeption jedenfalls zur Gewährung von Vertrauensschutz nicht hinreichend zielgerichtet vortragen. Auch das Gericht ist nicht befugt, Letzterer vorzugreifen. Es bleibt im Bezug auf die vorbenannten Punkte eine Klärung im Hauptsacheverfahren abzuwarten.

II. Eigenständige durchgreifende Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der auf §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 und 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW beruhenden Zwangsgeldandrohung bestehen nicht. Die aufschiebende Wirkung der Klage diesbezüglich war anzuordnen, weil – wegen der offenen Erfolgsaussichten hinsichtlich der auf die Aufhebung der Grundverfügung gerichteten Klage –, die Erfolgsaussichten auch bezüglich der Androhung des Zwangsgeldes offen sind und aus den oben benannten Gründen das private Aussetzungsinteresse gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse überwiegt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 Gerichtskostengesetz, wobei das Gericht wegen des bloß vorläufigen Charakters der Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, orientiert am Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 7./8. Juli 2004, nur die Hälfte des in einem Klageverfahren maßgeblichen Streitwertes von 20.000,00 Euro angesetzt hat (Streitwertkatalog Ziffern 1.5, 2.4.2). Der Zwangsgeldandrohung kam wegen ihrer Verbindung mit der Grundverfügung keine eigenständige Bedeutung zu (Streitwertkatalog Ziffer 1.6.2).

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 17 L 645/13