1

Tatbestand:

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Die Klägerin befasst sich mit der Sammlung von Alttextilien. Zu diesem Zweck stellt sie Sammelcontainer auf. Unter dem 12. März 2012 beantragte sie für sieben Standorte im Gebiet der Beklagten die Erteilung einer entsprechenden Sondernutzungserlaubnis für die Zeit vom 1. Mai 2012 bis 30. April 2013. Die Beklagte teilte unter dem 29. März 2012 mit, dass in der Gemeinde die Aufstellung von Altkleidersammelboxen auf öffentlichen Flächen im Rahmen von Sondernutzungen nicht genehmigt werde. Mit Schreiben vom 2. April 2012 wies die Klägerin darauf hin, dass bereits Mitbewerber Wertstoffcontainer im Gemeindegebiet aufgestellt hätten. Sie bat um Mitteilung, welche Regelung in Bezug auf die Beigeladene getroffen worden sei, die solche Container aufgestellt habe. Die Beklagte teilte unter dem 4. April 2012 mit, sie habe mit der Beigeladenen einen Gestattungsvertrag für die Dauer von zunächst einem Jahr abgeschlossen, nachdem zunächst auch in diesem Fall die Aufstellung im Rahmen von Sondernutzungserlaubnissen abgelehnt worden sei. Sofern auch die Klägerin ein entsprechendes Angebot einreiche, könne mit ihr im Rahmen der gebotenen Gleichbehandlung ebenfalls ein Vertrag geschlossen werden. Dabei behalte sie sich vor, die Aufstellstandorte zuzuweisen. Nachdem die Beklagte der Klägerin einen Mustervertrag zugesandt hatte, teilte diese mit, sie sei bereit, von der Beklagten zugewiesene Aufstellflächen zum Preis von 400,00 Euro jährlich je Standort anzumieten. Unter dem 20. Juli 2012 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass das von ihr unterbreitete Angebot „hinsichtlich der Höhe nicht überzeugen“ könne. Aus diesem Grunde sehe sie derzeit keine Veranlassung, alternative Standorte zu unterbreiten. Der Vertrag mit der Beigeladenen sei zunächst befristet bis zum 31. Dezember 2012. Wenn die Klägerin interessiert sei, ab 2013 in ausreichendem Umfang Altkleider-Container ausschließlich auf öffentlichen Flächen zu platzieren, sei sie gerne bereit, ein erneutes Angebot hierfür zu prüfen. Auf Widerspruch der Klägerin hin wies die Beklagte den Widerspruch mit Bescheid vom 29. August 2012 als unzulässig zurück. Dabei nahm sie auf § 68 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 110 JustG NRW Bezug. Eine nochmalige Prüfung habe ergeben, dass eine Aufstellung zusätzlicher Container weiterhin abgelehnt werde. Ein Bedarf werde jedenfalls für 2012 nicht gesehen.

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Mit der am 1. Oktober 2012 bei Gericht eingegangenen Klage macht die Klägerin geltend, sie habe der Beklagten bereits im Dezember 2010 angeboten, Alttextilien fachgerecht zu entsorgen. Auf ihren im Jahr 2012 gegebenen Hinweis, sie sei bereit, den ortsüblichen Preis für die Wertstoffboxen zu zahlen und bitte um Mitteilung, welche Nutzungsentgelte mit der Beigeladenen vereinbart worden seien, sei die Beklagte nicht weiter eingegangen. Die Beklagte habe das ihr eingeräumte Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Sie bevorzuge die Beigeladene ohne sachlichen Grund. Es sei auch nicht so, dass der Bedarf in der Gemeinde zur Aufstellung von Altkleider-Sammelcontainern bereits hinreichend abgedeckt sei. Zudem bestünden noch in ausreichender Zahl Freiflächen zur Aufstellung von Containern. Die Angaben der Beklagten über den Abschluss eines Vertrages mit der Beigeladenen würden bestritten. Eine vom Kreis X.     erlassene Ordnungsverfügung, die ihr die Sammlung von Alttextilien im Kreisgebiet untersage, sei mit einer Klage angefochten worden.

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Die Klägerin beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 29. August 2012 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihren Antrag zur Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen oder Abschluss von Gestattungsverträgen zur Aufstellung von Altkleidersammelcontainern im Gemeindegebiet unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

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Die Beklagte und die Beigeladene beantragen,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte ist der Ansicht, der Klage fehle aufgrund der Ordnungsverfügung des Landrats X.     vom 6. November 2012 das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

9

Die Klage sei auch unbegründet. Die Klägerin habe weder Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis noch auf Abschluss eines Vertrages. Kein Unternehmer habe eine Sondernutzungserlaubnis zum Aufstellen von Altkleidersammelcontainern erhalten. Sie, die Beklagte, habe sich vielmehr entschlossen, die Aufstellung von Altkleidercontainern ausschließlich aufgrund eines Gestattungsvertrages zuzulassen und auch nur einem Unternehmen die flächendeckende Aufstellung von Containern zu gestatten. Die Genehmigung durch Sondernutzungserlaubnis lasse befürchten, dass eine Flut von weiteren Anträgen eingehe. Mit der Beigeladenen sei eine Vereinbarung über 17 Standorte geschlossen worden sei, die sämtlich auf öffentlichen Verkehrsflächen gelegen seien, aber den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigten. Das gelte auch für die von der Klägerin erwünschten Standorte, die sich weitgehend auf öffentlichem Straßenbegleitgrün oder auf einer Ausbuchtung für Container befänden. Es handele sich damit nicht um öffentlich-rechtliche Sondernutzungen, sondern um privatrechtliche Sondernutzungen gem. § 23 Abs. 1 StrWG.

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Um den Wildwuchs bei der Aufstellung von Containern auf öffentlichen Flächen zu begegnen, sei vereinbart worden, unberechtigt aufgestellte Container einzuziehen. In der Vergangenheit habe sie erheblichen Aufwand mit der Beseitigung von illegal aufgestellten Containern gehabt. Hier trete durch die Tätigkeit der Beigeladenen, die in Absprache mit ihr solche Container beseitige, eine Entlastung ein. Außerdem sei die Beigeladene verpflichtet worden, alle Aufstellplätze sauber zu halten und festgestellte Verschmutzungen binnen 24 Stunden kostenlos zu beseitigen. Mit diesem Inhalt des Gestattungsvertrages stelle sie, die Beklagte, sicher, dass für Wartung und Entsorgung der Container auf öffentlicher Fläche nur noch ein Ansprechpartner zuständig sei. Dies gelte auch für Fehleinwürfe durch Bürger. Durch die Beschränkung auf einen dafür haftenden Vertragspartner sei es gelungen, die permanent vorhandene Verunreinigung effektiver zu bekämpfen. Die nunmehr aufgestellten Container seien für das Gemeindegebiet ausreichend. Bei einer wöchentlichen Kontrolle der Container sei nämlich festgestellt worden, dass an keinem Standort eine vollständige Befüllung eingetreten sei. Aufsteller von Textilcontainern seien schließlich auch nicht auf öffentliche Straßenflächen angewiesen, sondern könnten Privatgrundstücke nutzen.

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Die von der Klägerin aufgeführten Standorte seien sämtlich bereits durch Container der Beigeladenen besetzt gewesen. Zwischenzeitlich habe sie den Vertrag mit der Beigeladenen für das Jahr 2013 verlängert. Im Hinblick auf die Ablehnung eines Vertrages habe sie sich ebenfalls zu Recht darauf gestützt, dass das Konzessionsentgelt nicht angemessen sei. Zum anderen habe sie darauf hingewiesen, dass bis zum Ende des Jahres 2012 ein Bedarf nicht bestehe. Die Entscheidung, nur einem Aufsteller die Flächen zur Verfügung zu stellen, sei sachgerecht, weil die Wartung und Entsorgung „aus einer Hand“ gerade für eine kleine Gemeinde wichtig sei, um Verschmutzungen zu verhindern bzw. alsbald beseitigen zu lassen. Eine Pflicht zur Ausschreibung habe nicht bestanden, weil es sich um eine Dienstleistungskonzession und nicht um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 GWB und des § 1 VOL/A gehandelt habe. Das Angebot aus dem Dezember 2010 habe sie wegen negativer Erfahrungen mit verschiedenen Unternehmen abgelehnt. Probleme habe es insbesondere mit illegal aufgestellten Containern der Klägerin sowie wegen nicht ordnungsgemäßer Leerung dieser Container und Reinigung des Umfelds gegeben. Eine Bitte um eine Standortliste vom 7. Dezember 2010 habe die Klägerin nicht beantwortet. Bei dem Vertragsabschluss mit der Beigeladenen habe kein Angebot der Klägerin vorgelegen. Für das Jahr 2013 habe zumindest kein höheres Angebot vorgelegen. Im Übrigen sei das Jahr 2013 nicht Gegenstand des Rechtsstreites. Sie werde das mit der Beigeladenen vereinbarte Honorar von sich aus auch in diesem Verfahren nicht offen legen. Sie wolle „Überbietungswettbewerbe“ verhindern und habe sich deshalb gegen ein öffentliches Verfahren der Vergabe entschieden. Diese Entscheidung würde durch die Bekanntgabe des von der Beigeladenen gezahlten Entgeltes unterlaufen. Dieses sei aber wesentlich höher als das von der Klägerin gebotene.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist zulässig und begründet.

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Die Beklagte hat über das Begehren der Klägerin jedenfalls mit Schreiben vom 29. August 2012 eine verbindliche Entscheidung getroffen und damit einen Verwaltungsakt erlassen. Die Klagefrist ist gewahrt, weil der Bescheid ohne Rechtsmittelbelehrung erging, § 58 Abs. 2 VwGO. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage fehlt nicht aufgrund der Ordnungsverfügung des Kreises X.     vom 6. November 2012. Die Verfügung hat keine Bestandskraft erhalten. Sie trägt im Übrigen gerade dem Umstand Rechnung, dass die Klägerin konkrete Standorte für die Container nicht benannt hat. Die Klage kann dazu beitragen, diesem Mangel abzuhelfen.

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Die Klage ist auch begründet.

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Das Begehren der Klägerin umfasst entsprechend ihren Anträgen vom 12. März 2012 die Bescheidung auch über das Jahr 2012 hinaus.

17

Die Klägerin hat einen Anspruch auf erneute Bescheidung dieses Begehrens. Die Ablehnung von Sondernutzungserlaubnissen, sei es in Form eines Verwaltungsaktes, sei es durch Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages, ist rechtswidrig. Dies gilt sowohl, wenn man auf die Begründungen der Beklagten im Verwaltungsverfahren abstellt, als auch dann, wenn man die im Verwaltungsprozess nachgeschobenen Erwägungen zugrundelegt.

18

Nach § 18 Abs. 1 Satz 2 StrWG NRW bedarf eine Sondernutzung der Erlaubnis der Straßenbaubehörde. Um eine Sondernutzung handelt es sich bei der Aufstellung von Altkleidercontainern, weil dieses Verhalten den Gemeingebrauch nach § 14 Abs. 1 StrWG NRW überschreitet (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Dezember 2012, 11 B 1330/12 ‑juris–). Auf die Benutzung eines Teils der befestigten Fahrbahn kommt es ebenso wenig an, wie auf den Nachweis einer konkreten Verkehrsbeeinträchtigung. Auch die Nutzung von Flächen des Straßenbegleitgrüns ist geeignet, die Verkehrsfunktion der Straße negativ zu beeinflussen. Dies zeigt schon die mit Wertstoffcontainern einhergehende Sichtbeeinträchtigung und die Frage, ob Standorte ein gegebenenfalls unerwünschtes Verhalten der Nutzer als Verkehrsteilnehmer herausfordern. Eine privatrechtliche Sondernutzung gem. § 23 StrWG NRW kann nur angenommen werden, wenn eine Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs von vornherein ausgeschlossen werden kann oder allenfalls vorübergehend in Rechnung gestellt werden muss.

19

Wie sich aus dem Umstand ergibt, dass das Gesetz keine tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis vorsieht, handelt es sich um eine Ermessensentscheidung der Beklagten. Die Behörde ist bei der Erteilung (bzw. Ablehnung) von Sondernutzungserlaubnissen nicht frei, sondern darf ausschließlich straßenbezogene Erwägungen berücksichtigen, zu denen auch die Sauberkeit der Straßen und der Schutz des Ortsbildes zu rechnen sind (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. April 2005 – 11 A 2420/04 –). Dieses Ermessen ist im Verwaltungsverfahren fehlerhaft ausgeübt worden. Die Beklagte hat von ihrem Ermessen nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht, vgl. § 114 Satz 1 VwGO.

20

Im Verwaltungsverfahren hat die Beklagte nicht auf eine Ausschließlichkeitsvereinbarung mit der Beigeladenen abgestellt. Es erscheint auch fraglich, ob eine solche Ausschließlichkeitsvereinbarung in dem der Klägerin übersandten Mustervertrag (Bl. 32 BA 2) gesehen werden könnte. Vielmehr hat die Beklagte die Klägerin lediglich darauf hingewiesen, dass bereits vertraglich gebundene Aufstellflächen nicht für die Aufstellung weiterer  Container zur Verfügung gestellt würden, der Klägerin aber zugleich mitgeteilt, es bleibe ihr unbenommen, ebenfalls ein Angebot einzureichen. Wenn es annehmbar erscheine, könne im Rahmen der Gleichbehandlung ein Gestattungsvertrag geschlossen werden. Die Ablehnung erfolgte ebenfalls nicht mit dem Verweis auf eine Ausschließlichkeitsvereinbarung, sondern mit dem Hinweis auf die nicht überzeugende Höhe des Angebots. Zusätzlich wurde zwar auf die anderweitige Vergabe der Stellplätze verwiesen, jedoch durch den Hinweis, man sehe angesichts des Angebots keinen Anlass, Alternativstandorte zu unterbreiten, klargestellt, dass grundsätzlich eine Begünstigung in Betracht gekommen wäre. Die Ablehnung einer Sondernutzungserlaubnis mit der genannten Begründung wird dem gesetzlich bestimmten Ermessensrahmen nicht gerecht.

21

Die Erzielbarkeit von Einnahmen in einer bestimmten Höhe zählt nicht zu den zulässigen straßenbezogenen Gesichtspunkten. Die Regelung des § 19a Abs. 2 StrWG NRW schließt eine freihändige Vereinbarung von Sondernutzungsentgelten aus. Danach können die Gemeinden Gebühren für die Sondernutzung nur aufgrund von Satzungen erheben, die Art und Ausmaß der Einwirkung auf die Straße und den Gemeingebrauch sowie das wirtschaftliche Interesse des Gebührenschuldners berücksichtigen. Ein freies Ermessen zu bestimmen, was ein „überzeugendes Angebot“ ist, wird damit ausgeschlossen. Die Beklagte kann den Bindungen des Straßenrechts nicht dadurch entgehen, dass sie geltend macht, sie erteile gar keine straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnisse, sondern vergebe außerhalb des Sondernutzungsrechts vertraglich bestimmte Standorte. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte rechtmäßig gehandelt hätte, wenn sie Standorte außerhalb des Straßenbereichs in der geschehenen Weise vergeben hätte. Jedenfalls hinsichtlich der Standorte im öffentlichen Verkehrsraum – und darum handelt es sich bei den der Beigeladenen zur Verfügung gestellten Plätzen – ist die Beklagte nicht frei, durch Wahl der Rechtsform die Ermessensgrenzen auszuweiten. Durch die Widmung einer öffentlichen Straße dient diese vom Gesetz umschriebenen Zwecken. Auch die Widmungsbehörde selbst ist nicht befugt, die gewidmete Sache außerhalb des Gemeingebrauchs, des Sondergebrauchs und des Anliegergebrauchs freihändig zu bewirtschaften. Dabei ist nicht entscheidend, ob dies durch Verwaltungsakt oder durch Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages geschieht.

22

Die im Klageverfahren nachgeschobenen Erwägungen zur Ausschließlichkeit der Begünstigung der Beigeladenen tragen die Entscheidung ebenfalls nicht. Auch wenn die Beklagte Anträgen auf Sondernutzungserlaubnisse eine Vorentscheidung entgegenhalten dürfte, künftig nur noch einem Bewerber die Aufstellung von Altkleidercontainern zu erlauben, wäre die Ablehnung des Zulassungsgesuchs der Klägerin rechtswidrig. Dafür, mittels einer Ausschließlichkeitsvereinbarung bestimmte Sondernutzungen im öffentlichen Straßenraum ausschließlich einem Bewerber zu gestatten, wird etwa bei Werbeanlagen angeführt, dass so eine Überfrachtung des Verkehrsraums mit Werbeanlagen verhindert werden und Betrieb und Unterhaltung solcher Anlagen wirksam überwacht werden könne (vgl. hierzu etwa OVG NRW, Urt. vom 6. Juni 1990, 23 A 2133/88 Bl. 12). Bei Wertstoffcontainern kann angeführt werden, dass die Erteilung nur einer Konzession die Überwachung vereinfacht und damit die Sauberkeit der öffentlichen Straße fördert und so einem straßenbezogenen Gesichtspunkt Rechnung trägt (vgl. VG Braunschweig, Urteil vom 10. Februar 2009, 6 A 240/07 –juris–). Andererseits wird als problematisch angesehen, wenn die Gemeinde keine Entscheidung über die jeweiligen Einzelstandorte per Verwaltungsakt trifft (Bay.VGH, Urt. vom 29.  Oktober 2008, 8 B 05.1468 –juris–) und ein Ausschließlichkeitsvertrag als Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit angesehen (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 21. September 2005, 2 UE 2140/02 –juris–). Dies Fragen bedürfen keiner näheren Betrachtung. Denn auch dann, wenn man ungeachtet der vorstehenden Bedenken den Abschluss einer Ausschließlichkeitsvereinbarung für rechtmäßig hält, ist hier keine rechtmäßige Entscheidung zugunsten der Beigeladene erfolgt.

23

Der Beklagten ist allerdings darin zuzustimmen, dass ein Vertrag wie der mit der Beigeladenen geschlossene keine Vergabe im Sinne der §§ 99 ff. GWB darstellt. Allenfalls kommt eine Dienstleistungskonzession in Betracht. Das ist gemäß Art. 1 Abs. 4 RL 2004/18 EG ein Vertrag, der von einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Auch eine Dienstleistungskonzession dient damit der Beschaffung von Leistungen (vgl. OLG München, Beschluss vom 25. März 2011, Verg. 4/11 – Juris). Er liegt vor, wenn dem öffentlichen Auftraggeber die Tätigkeit des beauftragten Unternehmens unmittelbar oder mittelbar zu Gute kommt (vgl. OLG München a.a.O.). Ob einer Dienstleistungskonzession entgegengehalten werden kann, dass die Beklagte als Straßenbaulastträger tätig wird und für Aufgaben der Abfallentsorgung nur eingeschränkt zuständig ist oder ob der Auffassung zuzustimmen ist, dass die fehlende öffentlich-rechtliche Zuständigkeit einer Gemeinde für die abfallrechtliche Übertragung des Rechts zur Alttextilverwertung vergaberechtlich irrelevant sei (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. März 2012, VII‑Verg 78/11 – Juris – Rn. 40 ) kann offenbleiben. Wenn eine Dienstleistungskonzession anzunehmen wäre, wäre die Beklagte bei ihrer Entscheidung insoweit nicht frei, sondern müsste nach einem Verfahren vorgehen, das den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz gerecht wird. Diese allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts sind sowohl dann zu beachten, wenn Ausschreibungen betroffen sind, die unterhalb der Schwelle des Vergaberechts liegen, als auch dann, wenn Dienstleistungskonzessionen betroffen sind, die für sich genommen dem Vergaberecht nicht unmittelbar unterliegen (vgl. BGH, Urteil vom 30. August 2011 – XZR 55/10 – Juris und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. März 2012 – VII‑Verg 78/11 – Juris). Lehnte man die Annahme einer Dienstleistungskonzession ab, wäre die Beklagte ebenfalls nicht in ihrem Verhalten frei, weil sie in jedem Fall maßgeblich auf die Ausübung der Grundrechte der Wettbewerbs- und der Berufsfreiheit gem. Art. 2, Abs. 1, 12 Abs. 1 GG Einfluss nähme (vgl. zur Zulassung konkurrierender Marktbeschicker BVerfG, NJW 2002, 3691). Auch dann müsste sie bei ihrer Entscheidung also nach transparenten Kriterien unter Beachtung des allgemeinen Gleichheitssatzes verfahren.

24

Das Verfahren, das die Beklagte gewählt hat, ist indessen nicht transparent. Es war der Klägerin nicht erkennbar, unter welchen verfahrensrechtlichen Bedingungen und unter Beachtung welcher materieller Kriterien sie eine Bewerbung abgeben musste, etwa dass sie durch Abgabe eines höheren Gebotes ihre Zulassungschancen verbessern konnte. Die Beklagte wollte, wie sich aus ihren Angaben ergibt, ihre Kriterien auch gerade nicht offenlegen, um, wie sie ausführt, einen „Überbietungswettbewerb“ zu verhindern. Die Beklagte hat mithin freihändig wie ein privater Grundstückseigentümer und nicht, wie geboten, unter Wahrung gleicher Zugangschancen für die Bewerber entschieden. Fehlte es an einer transparenten Entscheidung mit gleichen Zugangsbedingungen, kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die Beklagte nunmehr im Schriftsatz vom 22. Januar 2013 geltend macht, es bestünden Bedenken gegen die Eignung der Klägerin. Im Übrigen werden diese Bedenken nur insoweit substantiiert, als eine Bitte der Beklagten vom 7. Dezember 2010 um Mitteilung aller etwaigen Standorte im Gemeindegebiet nicht beantwortet worden sei.

25

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Es besteht kein Anlass, der Beklagten die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO

27

Gründe für eine Zulassung der Berufung nach §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO liegen nicht vor.