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Gründe:

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Der am 1. Oktober 2013 bei Gericht anhängig gemachte Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage (13 K 7679/13) wiederherzustellen,

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der mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2013 sinngemäß dahin umgestellt worden ist,

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festzustellen, dass die Antragstellerin vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache nicht verpflichtet ist, sich auf der Grundlage der Anweisung des Antragsgegners vom 9. September 2013 zur Untersuchung beim Vollzugsarzt der Justizvollzugsanstalt C.      , Dr. I.           , zwecks Untersuchung der Dienstfähigkeit vorzustellen,

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ist in der durch die Antragsumstellung gefundenen Fassung zulässig, insbesondere statthaft.

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Der Anwendungsbereich des § 123 Absatz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist eröffnet. § 123 Absatz 5 VwGO, wonach die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a VwGO gelten, ist vorliegend nicht einschlägig. Die Anordnung des Dienstherrn an einen Beamten, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kein Verwaltungsakt. Sie ist nicht auf eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet, wie dies § 35 Satz 1 des vorliegend maßgeblichen Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG.NRW.) als Tatbestandsvoraussetzung eines Verwaltungsaktes verlangt. Als gemischt dienstlich-persönliche Weisung regeln derartige Untersuchungsanordnungen lediglich einen einzelnen Schritt in einem gestuften Verfahren, das bei Feststellung der Dienstunfähigkeit mit der Zurruhesetzung endet, und zielen ihrem objektiven Sinngehalt nach damit nur auf eine organisationsinterne Wirkung,

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vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 17/10 -, NVwZ 2012, 1483; Urteil vom 30. Mai 2013 – 2 C 68/11 -, IÖD 2013, 206, beide auch in juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 1. Oktober 2012 – 1 B 550/12 -, NVwZ-RR 2013, 198 und in juris.

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Der Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung steht auch nicht die Vorschrift des § 44a Satz 1 VwGO entgegen, wonach Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen (hier die Untersuchungsanordnung) nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung (Zurruhesetzung) zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können. Dies folgt bereits daraus, dass die Untersuchungsanordnung im Sinne des § 44a Satz 2 VwGO vollstreckbar ist. Dies ist bereits dann der Fall, wenn ihre Nichtbefolgung mit disziplinarischen Mitteln sanktioniert werden kann, was jedenfalls bei aktiven Beamten wie der Antragstellerin möglich ist,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2012 – 1 B 550/12 -, a.a.O. und juris, Rn 17 f.; Verwaltungsgericht Gießen, Beschluss vom 22. Juli 2013 – 5 L 1206/13.GI -, juris.

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Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

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Nach § 123 Absatz 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Absatz 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Absatz 2, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass die gegenüber der Antragstellerin ausgesprochene Anordnung vom 9. September 2013, sich zur Klärung ihrer Dienstfähigkeit amtsärztlich untersuchen zu lassen und einer entsprechenden Aufforderung des Vollzugsarztes der Justizvollzugsanstalt C.      , Herrn Dr. I.           , Folge zu leisten, rechtswidrig ist. Bei der im Rahmen des Eilverfahrens allein gebotenen summarischen Betrachtung spricht aber alles für die Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordung.

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Grundlage für die Anordnung der ärztlichen Untersuchung ist § 33 Absatz 1 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz - LBG NRW). Danach ist der Beamte bei Zweifeln über seine Dienstunfähigkeit verpflichtet, sich nach Weisung der dienstvorgesetzten Stelle ärztlich untersuchen zu lassen.

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Wegen ihrer erheblichen Folgen für den Beamten unterliegt eine solche Anordnung nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung formellen und inhaltlichen Anforderungen.

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In formeller Hinsicht muss die Anordnung aus sich heraus verständlich sein. Der betroffene Beamte muss ihr entnehmen können, was konkret ihr Anlass ist und ob das in ihr Verlautbarte die behördlichen Zweifel an seiner Dienstfähigkeit zu rechtfertigen vermag. Die Behörde darf insbesondere nicht nach der Überlegung vorgehen, der Adressat werde schon wissen, worum es gehe. Dem Beamten bekannte Umstände müssen in der Anordnung von der zuständigen Stelle zumindest so umschrieben sein, dass für den Betroffenen ohne Weiteres erkennbar wird, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird,

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BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 17/10 – a.a.O. und in juris, Rn 20; Urteil vom 30. Mai 2013 – 2 C 68/11 - a.a.O. und in juris, Rn 20; OVG NRW, Beschluss vom 25. Januar 2013 – 6 B 1220/12 -, juris Rn 12.

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In materieller Hinsicht muss sich die Anordnung auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Der Aufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde gelegt werden, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen,

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BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 17/10 – a.a.O. und juris, Rn 19; Urteil vom 30. Mai 2013 – 2 C 68/11 - a.a.O. und juris, Rn 19; OVG NRW, Beschluss vom 25. Januar 2013 – 6 B 1220/12 -, juris Rn 4.

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Diesen Anforderungen entspricht die an die Antragstellerin ergangene Untersuchungsanordnung vom 9. September 2013.

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Sie ist aus sich heraus verständlich und ausreichend bestimmt. Ihr lässt sich der konkrete Anlass der Untersuchungsanordnung, die seit dem 8. Juli 2013 andauernde Erkrankung der Antragstellerin, sowie die hierauf gegründeten Zweifel des Antragsgegners an der Dienst- bzw. Teildienstfähigkeit der Antragstellerin nach §§ 26, 27 BeamtStG entnehmen.

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Dass die Untersuchungsanordnung darüber hinaus keine weiteren Einzelheiten oder Vorfälle zur Begründung der Zweifel benennt, führt entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung. Denn der Antragsgegner stützt seine Zweifel auch in materieller Hinsicht ausschließlich auf die fortdauernde Erkrankung der Antragstellerin und hat daher keine für die inhaltliche Überprüfbarkeit der Anordnung durch die Antragstellerin relevanten Umstände weggelassen. Dies ergibt sich u.a. aus dem gleichzeitig mit der Untersuchungsanordnung ergangenen Untersuchungsauftrag vom 9. September 2013 an Herrn Dr. I.           , der nur die dauerhafte Erkrankung der Antragstellerin aufführt und in der beigefügten Anlage ausdrücklich die Feststellung enthält, dass keine anderen Umstände, wie Verhaltensauffälligkeiten oder Leistungseinschränkungen der Antragstellerin, vorlagen.

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Eine andere rechtliche Bewertung ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts

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BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 17/10 , a.a.O. und juris Rn 22.

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Soweit darin eine Untersuchungsanordnung wegen der fehlenden konkreten, u.a. datumsmäßigen, Benennung relevanter Vorfälle und Ereignisse, auf die der Dienstherr seine Zweifel gestützt hatte, als rechtswidrig angesehen wurde, lag dem ein Fall zugrunde, in dem sich der Verdacht einer die Dienstfähigkeit beeinträchtigenden psychischen Erkrankung – anders als vorliegend – nicht aufgrund einer bereits eingetretenen Arbeitsunfähigkeit, sondern allein aufgrund vereinzelter Auffälligkeiten und Verhaltensweisen eines im Dienst befindlichen Beamten ergab, ohne deren konkrete Benennung der Beamte keine Möglichkeit hatte, die Berechtigung der Anordnung nachzuvollziehen. Liegen – wie hier – jedoch keinerlei Erkenntnisse über den Grund einer länger andauernden Arbeitsunfähigkeit vor, kann vom Dienstherrn nicht verlangt werden, weitergehende Gründe für die Anordnung zu benennen. Diese liegen in einem solchen Fall nämlich vollständig außerhalb seiner Einfluss- und Erkenntnissphäre.

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Der Antragsgegner hat die Untersuchungsanordnung entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch hinsichtlich Art und Umfang der angeordneten Untersuchung ausreichend konkretisiert,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 – 2 C 68/11 – a.a.O. und juris, Rn 23. 

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Der Antragsgegner hat der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Untersuchung der Feststellung der Dienstfähigkeit nach §§ 26, 27 BeamtStG dient. Er hat mithin den Umfang der vollzugsärztlichen Untersuchung dahingehend festgelegt, dass  sämtliche Aspekte der Dienstfähigkeit, also die Dienstunfähigkeit, die Teildienstunfähigkeit, anderweitige Verwendungsmöglichkeiten sowie geringerwertige Beschäftigungsmöglichkeiten Gegenstand der ärztlichen Begutachtung sein sollen, und den Untersuchungsumfang damit nachvollziehbar angegeben.

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Der Antragsgegner hat die geforderte Untersuchung auch ihrer Art nach in ihren Grundzügen festgelegt. Hierzu war es ausreichend, dass der Antragsgegner die Untersuchungsanordnung – wie geschehen - auf die Aufklärung der der Arbeitsunfähigkeit zugrunde liegenden Erkrankung der Antragstellerin beschränkt und die Antragstellerin zudem aufgefordert hat, alle ihr zur Verfügung stehenden ärztlichen Unterlagen dem beauftragten Vollzugsarzt zur Einsichtnahme vorzulegen. Da die Antragstellerin dem Antragsgegner gegenüber die Art ihrer Erkrankung nicht offenbart hat und hierzu auch nicht verpflichtet ist, war der Antragsgegner weder tatsächlich in der Lage noch rechtlich gehalten, die Untersuchungsanordnung darüber hinaus ihrer Art nach in diagnostischer Hinsicht weiter zu konkretisieren.

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Der Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte sind vor Erlass der Untersuchungsanordnung beteiligt worden.

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Auch in materieller Hinsicht begegnet die Untersuchungsanordnung keinen Bedenken.

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Die der Untersuchungsanordnung zugrunde liegenden tatsächlichen Umstände lassen bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung Zweifel an der Dienstfähigkeit der Antragstellerin im Sinne von  § 33 Absatz 1 Satz 1 LBG NRW als nahe liegend erscheinen.

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Am 9. September 2013, dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Untersuchungsanordnung, war die Antragstellerin bereits knapp zwei Monate dauerhaft erkrankt. Diese krankheitsbedingte Fehlzeit war für sich genommen geeignet, Zweifel an der Dienstfähigkeit der Antragstellerin zu begründen. Denn es handelt sich um eine Fehlzeit von nicht unerheblicher Dauer. Anhaltspunkte dafür, dass die Fehlzeit auf eine Erkrankung zurückzuführen ist, die die Dienstfähigkeit der Antragstellerin ungeachtet dessen nur vorübergehend berühren wird, waren nicht ersichtlich. Der Krankschreibung lag im gesamten Zeitraum dieselbe Erkrankung zugrunde. Denn bei allen nach der ersten Krankschreibung vom 8. Juli 2013  vorgelegten weiteren ärztlichen Atteste handelte es sich um Folgebescheinigungen. Die Krankschreibungen erfolgten zudem durch einen Facharzt für Nervenheilkunde mit einer Schwerpunktpraxis für Schmerztherapie und Neuroimmunologie. Schon aufgrund dieser Umstände hatte der Antragsgegner daher keinen Anlass anzunehmen, die Fehlzeiten der Antragstellerin seien nur auf eine oder gegebenenfalls mehrere nacheinander eingetretene leichtere Erkrankungen zurückzuführen, die die Dienstfähigkeit tatsächlich nicht dauerhaft berühren. Die Antragstellerin lehnte darüber hinaus mit Schreiben vom 22. August 2013 ein ihr angebotenes Gespräch im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements ab. Diese Ablehnung erfolgte ausweislich des ärztlichen Attestes ihres behandelnden Arztes vom 20. August 2013 ebenfalls erkrankungsbedingt. Es war auch nicht erkennbar, dass die Antragstellerin zeitnah ihren Dienst wieder aufnehmen würde. Ihre Erkrankung wurde im ärztlichen Attest vom 20. August 2013 als noch nicht abgeschlossen bezeichnet. Die im Zeitpunkt des Erlasses der Untersuchungsanordnung aktuelle Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 3. September 2013 ging von einer weiteren Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit noch mindestens bis zum 24. September 2013 aus. Vor diesem Hintergrund erscheinen die Zweifel des Antragsgegners daran, dass die Antragstellerin noch gesundheitlich in der Lage ist, die ihr in ihrem Amt obliegenden Dienstpflichten zu erfüllen, begründet.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin müssen für den rechtmäßigen Erlass einer Untersuchungsanordnung nach § 33 Absatz 1 Satz 1 LBG NRW darüber hinaus keine weiteren Voraussetzungen vorliegen; insbesondere muss der Dienstherr keine Prognose im Sinne von § 26 Absatz 1 Satz 2 BeamtStG treffen, dass keine Aussicht besteht, dass die Dienstfähigkeit gemäß § 33 Absatz 1 Satz 3 LGB NRW innerhalb von sechs Monaten wiederhergestellt ist. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 33 Absatz 1 Satz 1 LBG NRW, der für die Untersuchungsanordnung begründete Zweifel an der Dienstunfähigkeit ausreichen lässt und die §§ 26, 27 BeamtStG nicht in Bezug nimmt. Dies folgt aber auch aus Sinn und Zweck der amtsärztlichen Untersuchung. Diese dient gerade erst der Feststellung, ob im Einzelfall eine (Teil-)Dienstunfähigkeit besteht, und damit gerade der Klärung, ob die bestehenden Zweifel an der Dienstfähigkeit berechtigt sind und damit die Voraussetzungen für eine Zurruhesetzung nach §§ 26, 27 BeamtStG vorliegen,

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vgl. OVG, Beschluss vom 30. Mai 2007 – 1 B 717/07 -, m.w.N., NVwZ-RR 2007, 796 und juris.

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Aus denselben Erwägungen ist es entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch unerheblich, dass die Antragstellerin im Zeitpunkt der Untersuchungsanordnung noch nicht innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat. Denn auch insoweit handelt es sich um eine erst für die Frage der Zurruhesetzung selbst - im Rahmen des § 26 Absatz 1 Satz 2 BeamtStG - maßgebliche Voraussetzung.

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Keinen rechtlichen Bedenken begegnet schließlich, dass der Antragsgegner den Vollzugsarzt der Justizvollzugsanstalt C.      , Dr. I.           , anstelle der unteren Gesundheitsbehörde mit der ärztlichen Untersuchung der Antragstellerin beauftragt hat. Gemäß § 33 Absatz 1 Satz 3 in Verbindung mit § 118 Absatz 3 Satz 1 LBG NW kann die vor der Zurruhesetzung von Beamten bei Justizvollzugsanstalten wegen Dienstunfähigkeit erforderliche ärztliche Untersuchung auch durch ein Gutachten eines vom Justizministerium bestellten beamteten Vollzugsarztes erfolgen. Herr Dr. I.           wurde gemäß Nr. 1 der Rundverfügung des Justizministeriums vom 25. Juni 2013 (2413-IV.27) zum Vollzugsarzt im Sinne von § 118 Absatz 3 LBG NRW bestellt und ist nach Nr. 2 auch der für die Vollzugsanstalt E.          , und damit die Antragstellerin, zuständige Vollzugsarzt. Er durfte daher anstelle der unteren Gesundheitsbehörde mit der Untersuchung der Antragstellerin beauftragt werden.

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Der Rechtmäßigkeit der Untersuchung steht schließlich nicht entgegen, dass der beauftragte Vollzugsarzt selbst kein Facharzt für Nervenheilkunde ist. Für die Frage der Dienstunfähigkeit kommt es nicht allein und ausschlaggebend auf die Art und das Ausmaß der einzelnen körperlichen Gebrechen, den objektiven Befund und dessen medizinische Qualifikation als solche an, sondern vielmehr darauf, ob der Beamte aufgrund seiner gesamten Konstitution zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist. Ob und wann eine Störung mit Krankheitswert die Dienstfähigkeit beeinträchtigt, ist eine Frage, deren Entscheidung mit Vorrang dem Amtsarzt, hier in Gestalt des Vollzugsarztes, zukommt. Denn er vermag aus der Kenntnis der Belange der Verwaltung, der von dem Beamten zu verrichtenden Tätigkeit und dessen bisherigem dienstlichen Verhalten besser als ein Privatarzt den erhobenen medizinischen Befund zu der von ihm zu beantwortenden Frage der Dienstunfähigkeit in Beziehung zu setzen,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Mai 1990 – 2 C 55/88 -, NVwZ 1991, 477; OVG NRW, Beschluss vom 22. August 2012 – 6 B 863/12 -, juris; Verwaltungsgericht E.          , Beschluss vom 7. Oktober 2013 – 26 L 1687/13 – juris, m.w.N.

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Aufgrund dieses besonderen Sachverstandes, der auf der Kenntnis der dienstlichen Belange und der Erfahrung aus einer Vielzahl von gleich oder ähnlich gelagerten Fällen beruht, obliegt es auch erst dem beauftragten Amts- bzw. Vollzugsarzt zu entscheiden, ob er die abschließende Beurteilung der Frage der Dienstfähigkeit bereits unter Berücksichtigung der vom begutachteten Beamten vorgelegten privatärztlichen Atteste selbst vornehmen kann oder ob hierfür die Einholung eines weiteren fachärztlichen Zusatzgutachtens erforderlich ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Absatz 1 VwGO.

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Die Entscheidung über den Streitwert folgt aus § 52 Absatz 2 i.V.m. § 40 und § 53 Absatz 2 Nummer 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG), wobei das Gericht im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur die Hälfte des in der Hauptsache maßgeblichen Streitwertes zugrunde legt.