1

Tatbestand:

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Der am 19. September 2012 verstorbene vormalige Kläger stand als Bundesbahnhauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8 Bundesbesoldungsordnung [BBesO]) im Dienst des beklagten Bundeseisenbahnvermögens und war bei der Beigeladenen beschäftigt. Er war zuletzt als Fahrdienstleiter in der Betriebszentrale E tätig. Dem Dienstposten des vormaligen Klägers war eine Planstelle in der Wertigkeit seiner Besoldungsgruppe zugeordnet.

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Mit Schreiben vom 26. März 2011 beantragte der vormalige Kläger, ihm im Hinblick darauf, dass es sich bei der von ihm wahrgenommenen Tätigkeit um eine höherwertige Beschäftigung handele, eine Zulage gemäß § 46 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) zu zahlen. Mit Schreiben vom 8. September 2011 teilte ihm das beklagte Bundeseisenbahnvermögen mit, die Zahlung einer derartigen Zulage sei aus beamtenrechtlicher Sicht nicht möglich.

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Der vormalige Kläger hat am 28. Januar 2012 die vorliegende Klage erhoben, mit der er die Verurteilung des beklagten Bundeseisenbahnvermögens zur Zahlung einer Zulage gemäß § 46 BBesG angestrebt hat.

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Zur Begründung der nach dem Tod des vormaligen Klägers fortgeführten Klage machen die jetzigen Kläger geltend, dass der vormalige Kläger zugewiesener Beamter im Sinne des Art. 143a Grundgesetz (GG) gewesen sei. Durch diese Zuweisung hätte sich an seinem beamtenrechtlichen Status jedoch nichts geändert; die Besoldung der zugewiesenen Beamten bleibe entsprechend ihrem Amt uneingeschränkt gewährleistet. Den zugewiesenen Beamten dürften keinerlei Nachteile aus der Zuweisung erwachsen.

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Ein solcher Nachteil sei dem vormaligen Kläger jedoch monatlich erwachsen. Er sei von der Beigeladenen als Fahrdienstleiter „ESTW Fdl“ in der Betriebszentrale E eingesetzt worden. Er sei zuletzt nach der Besoldungsgruppe A 8 BBesO besoldet worden und habe monatliche Bezüge in Höhe von 2.711,13 Euro erhalten. In dem funktionsgruppenspezifischen Tarifvertrag für Tätigkeiten der Funktionsgruppe 3 (Bahnbetriebe und Netze) sei seine Tätigkeit mit der Entgeltgruppe 355 eingestuft gewesen. Dabei handele es sich um die höchste Entgeltgruppe für derartige Tätigkeiten, die er bereits seit über 10 Jahren ausgeübt habe. Vor der Privatisierung seien Fahrdienstleiter im „höchsten Anforderungsprofil“ mit der Besoldungsgruppe A 9 Z BBesO besoldet worden, also nach der höchst möglichen Besoldungsgruppe für Fahrdienstleiter. Diese Besoldungsgruppe hätte für den vormaligen Kläger ein Einkommen in Höhe von 3.180,00 Euro sichergestellt. Ihm sei folglich ein monatlicher wirtschaftlicher Schaden von rund 469,00 Euro brutto entstanden.

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Nach den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 2011 stehe Beamten bei der Wahrnehmung höherwertiger Dienstposten eine Zulage nach § 46 BBesG zu, soweit die Aufgabe seit 18 Monaten wahrgenommen werde und keine entsprechende Beförderung stattgefunden habe. Diese Voraussetzungen seien im Fall des vormaligen Klägers erfüllt. Ihm habe deshalb rückwirkend ab dem 19. Monat der Wahrnehmung der höher bewerteten Aufgabe eine solche Zulage zugestanden.

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In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass das Beamtenverhältnis des vormaligen Klägers aufgrund der Zuweisung nicht ohne weiteres mit den üblichen Beamtenverhältnissen vergleichbar sei. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass das beklagte Bundeseisenbahnvermögen für seine Tätigkeit von der Beigeladenen weit höhere Beträge erhalte, als dem vormaligen Kläger im Rahmen seiner Besoldung zugestanden worden seien. Das beklagte Bundeseisenbahnvermögen rechne gegenüber der Beigeladenen von Beginn seiner Beschäftigung bei der Beigeladenen an diejenigen Beträge ab, die der vormalige Kläger zusätzlich verlangt habe. Wenn aber das beklagte Bundeseisenbahnvermögen seine Tätigkeit als höherwertig bei der Beigeladenen abrechne und dies auch bezahlt erhalte, hätte der vormalige Kläger auch entsprechend besoldet werden müssen. Dies gelte jedenfalls dann, wenn, wie hier, über Jahre hinweg eine höherwertige Tätigkeit ausgeübt werde und er ohne die Privatisierung der Bahn diese Beträge erhalten hätte.

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Würde man verlangen, wie es das beklagte Bundeseisenbahnvermögen tue, dass für die konkrete Tätigkeit eine frei und besetztbare Planstelle bestehe, hätte es die öffentliche Hand weitestgehend willkürlich in der Hand, Planstellen entgegen dem tatsächlichen Bedarf nicht zu schaffen und absichtlich minderbezahlte Beamte höherwertige Tätigkeiten über Jahre hinweg ausüben zu lassen, ohne dass ein besoldungsrechtlicher Ausgleich erfolgen würde. Diese Folge sei den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu entnehmen.

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Die Kläger beantragen,

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1.  das beklagte Bundeseisenbahnvermögen zu verurteilen, an sie 4.221,00 Euro brutto zzgl. 8% Zinsen über dem Basiszinssatz aus 469,00      Euro seit dem 5. April 2011,aus weiteren 469,00 Euro seit dem 5. Mai 2011,aus weiteren 469,00 Euro seit dem 5. Juni 2011,aus weiteren     469,00 Euro seit dem 5. Juli 2011,aus weiteren 469,00 Euro seit dem 5. August 2011,aus weiteren 469,00 Euro seit dem 5. September     2011,aus weiteren 469,00 Euro seit dem 5. Oktober 2011,aus weiteren 469,00 Euro seit dem 5. November 2011 undaus weiteren 469,00 Euro     seit dem 5. Dezember 2011zu zahlen.

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2. das beklagte Bundeseisenbahnvermögen zu verurteilen, an sie für den Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis zum 30. September 2012 einen       Betrag in Höhe von 469,00 Euro brutto monatlich zu zahlen.

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Das beklagte Bundeseisenbahnvermögen beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung macht es geltend, dass sich aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 2011, Az. 2 C 30/09, kein allgemeiner Rechtsgrundsatz des Inhalts ableiten lasse, dass bei der Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben stets eine Zulage zu zahlen sei.

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Eine grundlegende Voraussetzungen für die Gewährung einer Zulage gemäß § 46 BBesG sei, dass für das Funktionsamt, in dem der Beamte vertretungsweise eingesetzt werde, bereits eine haushaltsrechtlich vorgesehene Planstelle existierte. Sei das nicht der Fall, d.h. gebe es eine solche freie Planstelle nicht, bestehe auch kein Anspruch.

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An dieser Voraussetzung einer freien Planstelle fehle es im vorliegenden Fall. Die Planstellen der zur C AG zugewiesenen Beamten würden von der zentralen Dienstpostenvergabestelle des Bundeseisenbahnvermögens auf die einzelnen Beschäftigungsgesellschaften der C AG verteilt und dort sofort vergeben. Eine freie und besetzbare Planstelle im Beschäftigungsbereich des vormaligen Klägers sei nicht vorhanden gewesen.

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Darüber hinaus könne eine Zulage nach § 46 BBesG nur gewährt werden, wenn der Betroffene die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfülle. Das bedeute, dass die Beförderungsreife nach den geltenden laufbahnrechtlichen Bestimmungen bestehen müsse. Der vormalige Kläger habe im mittleren nichttechnischen Dienst das Amt eines Bundesbahnbetriebsinspektors der Besoldungsgruppe A 8 BBesO inne gehabt. Nach seinen Angaben sei das Amt für die von ihm angestrebte Zulage der Besoldungsgruppe A 9 Z BBesO zuzuordnen. Ein solches Amt hätte ihm daher nicht (unmittelbar) übertragen werden können.

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Letztlich bleibe festzuhalten, dass beamtenrechtlich zwar die Übertragung einer unterwertigen Tätigkeit in der Regel unzulässig sei; demgegenüber sei ein Beamter jedoch verpflichtet, eine höherwertige Tätigkeit auszuüben.

20

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. In der Sache hat sie sich den Ausführungen des beklagten Bundeseisenbahnvermögens angeschlossen.

21

In dem Erörterungstermin am 7. Dezember 2012 in den Verfahren 13 K 1495/12, 13 K 1522/12 und 13 K 2094/12, dessen Ergebnisse zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Verfahren gemacht worden sind, haben das beklagte Bundeseisenbahnvermögen und die Beigeladene die Einzelheiten der Planstellenvergabe und der Beförderungsverfahren für die bei der Beigeladenen beschäftigten Beamtinnen und Beamten eingehend geschildert. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf das Protokoll des Erörterungstermins verwiesen.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Bundeseisenbahnvermögens Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Der Einzelrichter ist für die Entscheidung zuständig, nachdem der Rechtsstreit durch Beschluss der Kammer vom 7. Januar 2013 gemäß § 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden ist.

25

Die Klage ist zulässig.

26

Dem steht nicht entgegen, dass der vormalige Kläger das nach § 54 Abs. 2 Satz 1 Beamtenstatusgesetz i.V.m. § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO erforderliche Vorverfahren nicht durchgeführt hat, weil er gegen die Ablehnung seiner Besoldungsforderung durch das Schreiben des beklagten Bundeseisenbahnvermögens vom 8. September 2011 keinen Widerspruch eingelegt hat. Die Durchführung eines Vorverfahrens ist ausnahmsweise dann entbehrlich, wenn der Beklagte sich vorbehaltlos auf die Klage eingelassen und, ohne das Fehlen des Vorverfahrens zu rügen, die Abweisung der Klage beantragt hat.

27

Vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 23. Oktober 1980 - 2 A 4.78 -, ZBR 1981, 220 =juris, Rdn. 20, vom 20. April 1994 - 11 C 2.93 -, BVerwGE 95, 321 = NVwZ-RR 1995, 90 = juris, Rdn. 18, und vom 19. Februar 2009 - 2 C 56.07 -, NVwZ 2009, 924 = juris, Rdn. 11 a.E., jeweils m.w.N.

28

So liegt der Fall hier: Das beklagte Bundeseisenbahnvermögen hat sich im Klageverfahren vorbehaltlos in der Sache eingelassen und die Abweisung der Klage beantragt, ohne die fehlende Widerspruchseinlegung zu rügen. Diese steht deshalb der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.

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Die Klage ist aber nicht begründet. Der vormalige Kläger und als dessen Erben die jetzigen Kläger haben keinen Anspruch auf die Zahlung einer monatlichen Zulage in dem in ihren Anträgen genannten Umfang.

30

Ein derartiger Anspruch ergibt sich nicht aus § 46 Abs. 1 BBesG. Nach dieser Vorschrift erhält ein Beamter, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen.

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Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Dies gilt auch dann, wenn man zu Gunsten der Kläger davon ausgeht, dass der vormalige Kläger in der vom Klageantrag umfassten Zeit durchgehend Aufgaben eines höherwertigen Amtes wahrgenommen hat, weil eine „vorübergehende vertretungsweise“ Wahrnehmung derartiger Aufgaben im Sinne des § 46 Abs. 1 BBesG auch dann vorliegt, wenn diese dem Beamten für einen Zeitraum übertragen worden waren, dessen Ende weder feststand noch absehbar war

32

So Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30/09 -, juris, Rdn. 13 ff.

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Einem Anspruch auf die begehrte Zulage steht jedoch das Fehlen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 9 Z BBesO an den vormaligen Kläger entgegen.

34

Nach § 49 Abs. 1 Bundeshaushaltsordnung darf ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden. Mit der im Haushaltsplan vorgesehenen Planstelle werden die erforderlichen Finanzmittel zur Verfügung gestellt, um den Beamten zu besolden und sonstige Leistungen zu erbringen. Damit haben die haushaltsrechtlichen Planstellen einen konkreten Bezug zu den bei dem Verwaltungsträger eingerichteten Dienstposten. Nur dann, wenn im Einzelfall eine kongruente Vakanz von Dienstposten und Planstelle besteht, sind die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung eines höherwertigen Amtes nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG gegeben.

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Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 29/04 -, juris, Rdn. 12 ff.; Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30/09 -, juris, Rdn. 12; ebenso Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. September 2012 - OVG 4 B 33.11 -, juris, Rdn. 26 ff.

36

Eine derartige Kongruenz ist hier nicht gegeben. Dem Dienstposten des vormaligen Klägers war in dem in Rede stehenden Zeitraum keine vakante Planstelle einer höheren Wertigkeit zugeordnet. Das beklagte Bundeseisenbahnvermögen und die Beigeladene haben in dem Erörterungstermin am 7. Dezember 2012 im Einzelnen dargelegt: dass es bei der Beigeladenen eine Vielzahl von Dienstposten gab und weiterhin gibt, die die Voraussetzungen für die Zuordnung einer höherwertigen Planstelle erfüllen könnten, denen eine solche Planstelle aber weder durch den Haushaltsgesetzgeber noch durch das die Planstellen verwaltende Bundeseisenbahnvermögen zugeordnet ist. Die Zuweisung der Planstellen erfolgt durch das Finanzministerium über das Verkehrsministerium an das Bundeseisenbahnvermögen. Dieses verteilt die zugewiesenen Stellen nach einem bestimmten Schlüssel auf den Geschäftsbereich der Beigeladenen. Hiernach hat es etwa für den Bereich der sog. M9-Stellen, also der Stellen mit der Wertigkeit der Besoldungsgruppe A9 BBesO, im Regionalbezirk X im Jahr 2012 insgesamt 862 Arbeitsplätze gegeben, die grundsätzlich die Voraussetzungen für eine beamtenrechtliche Höherbewertung erfüllen würden. Tatsächlich sind der Beigeladenen insoweit aber nur 15 entsprechende Stellen zur Verfügung gestellt worden. Ähnlich gab es im Bereich der M9Z-Stellen im Regionalbezirk West 137 Arbeitsplätze, die für eine Höherbewertung geeignet waren; zugewiesen wurden insoweit aber nur zwei Planstellen. Die der Beigeladenen für den Regionalbezirk X zugewiesenen Stellen werden von einer Beratungskonferenz bestimmten Arbeitsplätzen zugeordnet. Wenn einem bestimmten Dienstposten eine höher bewertete Stelle zugewiesen wird, wird diese ausgeschrieben. Auf die entsprechenden Bewerbungen hin erfolgt - jedenfalls nach der nunmehrigen Praxis - eine Auswahl nach Leistung, Eignung und Befähigung.

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Diesem Vorbringen des beklagten Bundeseisenbahnvermögens und der Beigeladenen sind die Kläger nicht entgegen getreten. Da auch andere Gründe, an der Richtigkeit dieses Vorbringens zu zweifeln, nicht ersichtlich sind, geht das Gericht davon aus, dass dem Dienstposten, den der vormalige Kläger innehatte, nur eine Planstelle der Wertigkeit A 8 BBesO zugewiesen worden war, jedoch keine höherwertige Planstelle und insbesondere keine Planstelle der Wertigkeit A 9 Z BBesO. Ob der vormalige Kläger die beamtenrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung nach A 9 Z BBesO erfüllte, oder ob auch dieser Umstand seinem Begehren entgegenstand, bedarf hier deshalb keiner Entscheidung.

38

Dem können die Kläger nicht mit Erfolg entgegen halten, dass es die öffentliche Hand so weitestgehend willkürlich in der Hand hätte, Planstellen entgegen dem tatsächlichen Bedarf nicht zu schaffen und absichtlich minderbezahlte Beamte höherwertige Tätigkeiten über Jahre hinweg ausüben zu lassen, ohne dass ein besoldungsrechtlicher Ausgleich erfolgen würde. Da ein Beamter keinen Anspruch auf die Zuteilung einer Planstelle hat und auch die Dienstpostenbewertung grundsätzlich in die organisatorische Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn fällt,

39

vgl. Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom 4. Februar 2009 - 1 K 962/07 -, juris, Rdn. 63 f. m.w.N.,

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ist er insoweit nicht in seinen Rechten betroffen und kann er sich seinem Dienstherrn gegenüber nicht auf dessen angebliche Willkür berufen. Wie es zu beurteilen wäre, wenn ein Dienstherr systematisch Beamte ohne die erforderliche Beförderungsreife mit Vakanzvertretungen beauftragen, um bereitgestellte Haushaltsmittel einzusparen,

41

insoweit offengelassen in Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30/09 -, juris, Rdn. 39,

42

bedarf hier keiner Entscheidung, da hier der Dienstherr mangels Ausweisung einer Planstelle gerade keine bereitgestellten Hausmittel einspart.

43

Ferner können die Kläger ihren Anspruch auch nicht darauf stützen, dass die Beigeladene nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Deutsche Bahn Gründungsgesetz (DBGrG) an das beklagte Bundeseisenbahnvermögen für die ihr gemäß § 12 Abs. 2 und 3 zugewiesenen Beamten - und damit auch für den vormaligen Kläger - Zahlungen in Höhe der Aufwendungen leistet, die sie für die Arbeitsleistung vergleichbarer, von der Gesellschaft neu einzustellender Arbeitnehmer unter Einbeziehung der Arbeitgeberanteile zur gesetzlichen Sozialversicherung sowie der betrieblichen Altersversorgung erbringt oder erbringen müsste. Selbst wenn dies dazu führt, dass die Beigeladene insoweit mehr an das beklagte Bundeseisenbahnvermögen abführt als der jeweilige Dienstposteninhaber an Besoldung erhält, begründet dies für Letzteren keinen Anspruch auf eine höhere Besoldung. § 21 DBGrG enthält die gesetzgeberische Entscheidung im Zusammenhang mit der Privatisierung der C, die Beigeladene mit dem wirtschaftlichen Wert der Leistung zu belasten, den die zugewiesenen Beamtinnen und Beamten bei ihr erbringen.

44

Vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zum Eisenbahnneuordnungsgesetz, BR-Drs. 131/93, S. 90: “Zielsetzung ist, die Gesellschaft von Personalaufwendungen zu entlasten, die sich aus Struktur und Höhe der Beamtenbesoldung ergeben.“

45

Selbst wenn eine solche Entlastungswirkung in bestimmten Fällen - wie etwa hier - nicht eintritt, die Beigeladene bezogen auf den jeweiligen Einzelfall also mehr an das Bundeseisenbahnvermögen abführt, als dieses an Besoldung aufzuwenden hat, betrifft § 21 DBGrG doch ausschließlich das Verhältnis zwischen dem beklagten Bundeseisenbahnvermögen und der Beigeladenen, nicht aber die individuelle Rechtsprechung der zugewiesenen Beamtinnen und Beamten.

46

Ähnlich Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 16. März 2006 - 14 B 03.964 - juris, Rdn. 18: „Innenverhältnis“.

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Insbesondere dient die Vorschrift nicht der Wahrung oder gar Erweiterung der finanziellen Interessen der zugewiesenen Beamtinnen und Beamten, so dass sich hieraus für diese keine über § 46 BBesG hinausgehenden Rechte ableiten lassen.

48

Eine andere Rechtsgrundlage für den von den Klägern geltend gemachten Anspruch ist nicht ersichtlich und auch von den Klägern nicht vorgetragen worden.

49

Steht den Klägern danach kein Zahlungsanspruch zu, haben sie auch keinen Anspruch auf die Zahlung von Zinsen.

50

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung.

52

Beschluss:

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Der Streitwert wird auf 11.256,00 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG) und orientiert sich an dem Wert des Klagebegehrens im Zeitpunkt der Klageerhebung. Der seinerzeit dauerhaft streitige monatliche Betrag beläuft sich auf 469,00 Euro. In Anwendung der Grundsätze zum sogenannten Teilstatus,

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vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 13. September 1999 – 2 B 53/99 ‑, NVwZ-RR 2000, 188 (189); Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. Juli 2003 ‑ 6 A 3010/02 ‑, veröffentlicht in NRWE und juris,

57

ist insoweit der zweifache Jahresbetrag anzusetzen. Hieraus ergibt sich der Streitwert von 11.256,00 Euro (469,00 Euro/Monat x 24 Monate).