1

Gründe

2

I.

3

Der 1973 geborene Antragsteller stand als Soldat im Dienst der Beklagten. 1993 trat er als Soldat auf Zeit ein und wurde 2000 als Berufssoldat übernommen. In der Folge hatte er gesundheitliche Schwierigkeiten und wurde mehrfach auf seine Dienstunfähigkeit untersucht. Schließlich wurde er mit Bescheid der Stammdienststelle (heute: Bundesamt für Personalmanagement) der Bundeswehr vom 17. Oktober 2007 mit Ablauf des Februar 2008 in den Ruhestand versetzt. Auf seine Beschwerde erging ein Beschwerdebescheid vom 14. Februar 2008, mit dem die Beschwerde zurückgewiesen und die sofortige Vollziehung des Ausgangsbescheides angeordnet wurde. Die Klage des Antragstellers gegen die Zurruhesetzung hatte keinen Erfolg. Sie wurde durch Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 7. November 2008 - 27 K 2077/08 - abgewiesen; das Urteil ist rechtskräftig (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28. Oktober 2008    - 1 A 3307/08 -).

4

Unter dem 7. und 8. März 2011 beantragte der Antragsteller seine Wiederverwendung. Die Anträge wurden mit Bescheid der Stammdienststelle vom 28. September 2011 abgelehnt. Seine Beschwerde wurde mit Beschwerdebescheid vom 6. Januar 2012 zurückgewiesen: Er sei weiterhin nicht dienstfähig, außerdem bestehe für seine Wiederverwendung auch kein dienstlicher Bedarf. Der Beschwerdebescheid wurde am 12. Januar 2012 zugestellt.

5

Am 13. Februar 2012, einem Montag, hat der Kläger Klage erhoben (10 K 1870/12), mit der er sein Begehren auf Wiederverwendung weiterverfolgt. Zur Prüfung seiner Dienstfähigkeit ist ein ärztlicher Untersuchungstermin auf den 13. Februar 2013 anberaumt worden. Das Ergebnis dieser Untersuchung liegt bisher nicht vor.

6

Der Antragsteller hat am 12. Februar 2013 um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Er fürchtet mit Blick auf die Fünfjahresfrist des § 51 Abs. 4 Satz 1 Soldatengesetz (SG) einen unwiederbringlichen Rechtsverlust, wenn er nicht spätestens zum 28. Februar 2013 in den aktiven Dienst der Bundeswehr gestellt wird. Dem müsse durch seine vorläufige Reaktivierung vor Ablauf dieses Tages begegnet werden.

7

Der Antragsteller beantragt,

8

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, ihn bis spätestens 28. Februar 2013 vorläufig wieder in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu berufen.

9

Die Antragsgegnerin beantragt,

10

den Antrag abzulehnen.

11

Sie ist der Auffassung, der Antragsteller habe weder einen Anordnungsanspruch noch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Seiner Wiedereinstellung stehe ein dienstliches Interesse entgegen. Zudem werde er mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht dienstfähig sein. Außerdem habe er selbst nicht das Erforderliche getan, um eine rechtzeitige Entscheidung in der Hauptsache herbeizuführen.

12

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Personalakten der Antragsgegnerin Bezug genommen.

13

II.

14

Der Antrag hat keinen Erfolg. Unabhängig von der Frage des Anordnungsanspruchs liegt jedenfalls kein Anordnungsgrund vor (§ 920 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 123 Abs. 3 VwGO). Der Antragsteller erleidet keine Rechtsnachteile, wenn über sein Begehren auf Wiederverwendung nicht vor Ablauf des Februar 2013 positiv entschieden wird.

15

Grundlage für dieses Begehren ist § 51 Abs. 4 SG. Die Vorschrift unterscheidet in ihren ersten beiden Sätzen zwei Fälle: die Reaktivierung des Berufssoldaten von Amts wegen (Satz 1) sowie auf seinen Antrag (Satz 2). Während die erste Entscheidung im Ermessen steht (Satz 1), ist dem Antrag des Berufssoldaten bei Vorliegen der Voraussetzungen stattzugeben (Satz 2); es handelt sich um eine gebundene Entscheidung. Diese Aufteilung ist bereits in den früheren Fassungen der Vorschrift enthalten gewesen und bis heute beibehalten worden.

16

Vgl. den Überblick bei Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2. Aufl. 2010, § 51 Rdnrn. 1–14.

17

Für die Voraussetzungen, unter denen die Reaktivierung stattfinden kann, verweist Satz 2 in der heutigen Fassung für den Fall des Antrages des Soldaten auf Satz 1 („unter den Voraussetzungen des Satzes 1“). Dazu gehört, dass seit der Versetzung in den Ruhestand noch keine fünf Jahre abgelaufen sein dürfen. In der früheren Fassung war demgegenüber die übereinstimmend zu beachtende Fünfjahresfrist durch die Worte „vor diesem Zeitpunkt“ zum Ausdruck gebracht worden. Eine inhaltliche Änderung sollte mit der Neufassung nicht verbunden sein; vielmehr stimmt die jetzige Fassung der Vorschrift inhaltlich im Wesentlichen mit ihrer Erstfassung aus dem Jahre 1956 überein.

18

Vgl. Walz/Eichen/Sohm a.a.O., § 51 Rdnr. 14. In der Wiedergabe der aktuellen Fassung fehlen in diesem Kommentar (vor Rdnr. 1) allerdings die Worte „unter den Voraussetzungen des Satzes 1“.

19

Nach dem Wortlaut der früheren Fassung war klar, dass es für die Einhaltung der Frist auf den Zeitpunkt der Antragstellung ankam: Maßgeblich war, dass der Soldat den Antrag „vor diesem Zeitpunkt“, nämlich vor Ablauf von fünf Jahren, gestellt hatte. Lagen dann, ebenfalls zu einem Zeitpunkt vor Ablauf der Fünfjahresfrist, auch die übrigen Voraussetzungen vor, war der Soldat also wieder dienstfähig, standen zwingende dienstliche Gründe nicht entgegen und war die (allgemeine) Altersgrenze nicht überschritten,

20

vgl. zur Altersgrenze: BVerwG, Beschluss vom 22. September 2008 - 2 B 74.07 -, juris,

21

so war dem Antrag zu entsprechen. Nicht erheblich war, ob die positive Entscheidung, also die Reaktivierung, noch innerhalb des Fünfjahreszeitraumes erging.

22

Da mit der Neufassung keine inhaltliche Änderung bezweckt war, muss diese Rechtslage auch weiterhin Geltung beanspruchen. Dies ist auch mit dem jetzigen Wortlaut der Vorschrift ohne weiteres in Einklang zu bringen. Denn die Worte „unter den Voraussetzungen des Satzes 1“ schließen unmittelbar an das Wort „Antrag“ an. Das ermöglicht die Auslegung der Vorschrift dahingehend, dass die maßgeblichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Antragstellung vorliegen müssen.

23

Allein diese Auslegung der Vorschrift wird ihrem Sinn und Zweck gerecht. Denn in den Fällen, in denen der Soldat selbst seine Wiederverwendung beantragt, soll der Bundeswehr bei der Entscheidung hierüber kein Ermessen zustehen. Damit wäre es nicht vereinbar, wenn die Pflicht zur Reaktivierung des Soldaten dadurch unterlaufen werden könnte, dass ein vor Verstreichen der fünf Jahre gestellter Antrag erst nach diesem Zeitpunkt beschieden würde.

24

Nach allem wird der Antragsteller, der seinen Antrag rechtzeitig vor Ablauf des Fünfjahreszeitraums gestellt hat, wieder in das aktive Soldatenverhältnis zu berufen sein, wenn festgestellt werden kann, dass er zum Zeitpunkt der Antragstellung oder zu einem späteren, aber noch vor dem Ende des Fünfjahreszeitraums am 28. Februar 2013 liegenden Zeitpunkt dienstfähig war (ist) und zugleich die weiteren Voraussetzungen vorlagen (vorliegen), also insbesondere zwingende dienstliche Gründe der Reaktivierung nicht entgegen stehen. Der begehrten „vorläufigen“ Wiedereinberufung in das aktive Soldatenverhältnis (für die eine Rechtsgrundlage auch nicht ersichtlich ist) bedarf es hierfür nicht.

25

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ist in Übereinstimmung mit der vorläufigen Festsetzung im Klageverfahren (10 K 1870/12) nach § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG erfolgt. Eine Reduzierung im Hinblick auf die Vorläufigkeit des Rechtsschutzes hat die Kammer nicht vorgenommen, da der Antrag auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet war.