1

Die Antragstellerin, die mit dem Hauptantrag die aufschiebenden Wirkung ihrer Klage angeordnet wissen will, hat als Hilfsantrag ein auf § 123 VwGO gestütztes Begehren auf Untersagung der Abschiebung formuliert. Da dieses nach seinem Wortlaut auf den Zeitraum bis zum Abschluss des Klageverfahrens begrenzt sein soll und nicht eigenständig mit einer Unmöglichkeit der Abschiebung begründet wurde, kommt ihm ersichtlich keine eigenständige Bedeutung zu.

2

Der mithin sinngemäß allein gestellte Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 2618/12 gegen die Ordnungsverfügung des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin vom 7. Februar 2012 anzuordnen,

4

ist nicht begründet.

5

Es besteht kein Anlass, der Klage entgegen der gesetzlichen Grundentscheidung in § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (hinsichtlich der Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis) bzw. § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 112 des Gesetzes über die Justiz im Land Nordrhein-Westfalen (Justizgesetz Nordrhein-Westfalen  JustG NRW  hinsichtlich der Abschiebungsandrohung) aufschiebende Wirkung zukommen zu lassen.

6

Die angegriffene Ordnungsverfügung erweist sich bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als offensichtlich rechtmäßig. Zur Begründung wird auf die Ordnungsverfügung verwiesen.

7

Die dagegen von der Antragstellerin erhobenen Einwendungen gehen fehl. Die Antragstellerin hat nicht dargetan, dass der Lebensunterhalt gesichert ist. Eine Ermessensentscheidung zu ihren Gunsten, die sie für sich in Anspruch nehmen möchte, ist der Antragsgegnerin deshalb nicht möglich. Diese setzt, wenngleich sie in § 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG ohne dort ausdrücklich genannte weitere Voraussetzungen ermöglicht wird, nach der Systematik des AufenthG voraus, dass die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen erfüllt sind, damit auch, dass der Lebensunterhalt gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG gesichert ist. Erfüllt ist diese Voraussetzung noch nicht dann, wenn der Ausländer sich, wie die Antragstellerin für sich darlegt, um den Erhalt einer bedarfsdeckenden Arbeit bemüht, sondern erst dann, wenn er seinen Lebensunterhalt tatsächlich bestreiten kann, vgl. § 2 Abs. 3 AufenthG (und die begründete Aussicht besteht, dass das auch künftig der Fall sein wird). Dass das hier seit Ablauf der früheren Aufenthaltserlaubnis nicht so ist, räumt die Antragstellerin ein, wenn ihre Prozessbevollmächtigte ausführt, es bestehe voraussichtlich ein Anspruch auf öffentliche Leistungen zum Lebensunterhalt nur in geringer Höhe.

8

Eine Ausnahme von der Regelvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, welche die Antragsgegnerin allein in die Lage versetzen würde, im Fall der Antragstellerin von der Sicherung des Lebensunterhaltes abzusehen, hat sie zu Recht nicht angenommen. Ob eine Ausnahme von der Regel anzunehmen ist, unterliegt der vollen gerichtlichen Nachprüfung und ist nicht von der Ausländerbehörde im Wege des Ermessens zu entscheiden.

9

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 2009, 1 C 3/08, InfAuslR 2009, 333.

10

Die Entscheidung der Ausländerbehörde kann deshalb auch nicht durch ermessenlenkende Verwaltungsvorschriften beeinflusst werden. Wenn in Nr. 31.4.2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum AufenthG in Satz 2 ausgeführt ist:

11

Außerdem kann von § 5 Abs. 1 eine Ausnahme gemacht werden, wenn wegen der Erziehung kleiner Kinder die Erwerbstätigkeit unzumutbar ist (vgl. hierzu § 104a 6.3),

12

so ist das deshalb ohne unmittelbare rechtliche Bedeutung.

13

Anderer Ansicht möglicherweise Nieders. OVG, Beschluss vom 8. Februar 2007, 4 ME 49/07, NVwZ-RR 2007, 421.

14

Die Worte "in der Regel" in § 5 Abs. 1 AufenthG beziehen sich auf Regelfälle, die sich nicht durch besondere Umstände von der Menge gleichartiger Fälle unterscheiden. Den Gegensatz dazu bilden Ausnahmefälle. Ausnahmefälle sind durch einen atypischen Geschehensablauf gekennzeichnet, der so bedeutsam ist, dass er das sonst ausschlaggebende Gewicht des gesetzlichen Regelversagungsgrundes beseitigt.

15

Vgl. Hailbronner, Ausländerrecht Loseblattsammlung Stand März 2012, § 5 AufenthG Rdnr. 9; BVerwG, Urteil vom 29. Juli 1993, 1 C 25.93, InfAuslR 1994, 2; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 24. September 1997, 1 S 103/96, InfAuslR 1998, 78 (letztere jeweils für § 7 Abs. 2 AuslG).

16

Ein solcher Ausnahmefall kann auch dann vorliegen, wenn die Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis höherrangigem Recht, etwa Art. 6 Abs. 1 GG, entspräche.

17

Vgl. Hailbronner a.a.O.; BVerwG, Beschluss vom 26. März 1999, 1 B 18/99, InfAuslR 1999, 332 (für § 7 Abs. 2 AuslG) m.w.N.

18

Danach ist eine Ausnahme von der Regelvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG hier nicht anzunehmen. Sie wird insbesondere nicht dadurch begründet, dass für die Antragstellerin durch die Betreuung ihres am 10. Oktober 2007 geborenen Sohnes E und möglicherweise auch der bereits 15 Jahre alten Tochter T, für die eine besondere Betreuungsbedürftigkeit geltend gemacht wird, eine Erwerbstätigkeit wesentlich erschwert wird. Die - hier durch die Kinderbetreuung begründete – faktische Erwerbsunfähigkeit ist ein Umstand, den die Antragstellerin mit vielen Ausländern teilt. Dieser Umstand allein kann deshalb einen Ausnahmefall nicht begründen.

19

Das wird für die hier zu erörternde Fallgruppe des § 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG dadurch bestätigt, dass für die weitere Verlängerung, um die es hier geht, besondere Differenzierungen hinsichtlich der Regelvoraussetzungen nicht gemacht werden, obwohl gerade der Fall der Kinderbetreuung in der Gruppe der vormaligen Ehegatten, wenn sie die eheliche Lebensgemeinschaft, was Voraussetzung für die Verlängerung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ist, tatsächlich geführt haben, nicht selten vorkommen dürfte. Eine pauschale Begünstigung dieser Gruppe war offensichtlich vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt. In anderen Bereichen des AufenthG, in denen der Gesetzgeber ganze Gruppen begünstigen wollte, ist das ausdrücklich geregelt. So sieht etwa schon § 5 Abs. 3 AufenthG vor, dass für Gruppen von Ausländern u.a. von dem Erfordernis der Sicherung des Lebensunterhalts abzusehen ist oder abgesehen werden kann. § 31 AufenthG wird in diesem Zusammenhang nicht erwähnt. § 104a Abs. 6 AufenthG sieht für den dortigen Regelungskomplex ausdrücklich vor, dass mit Rücksicht auf im Haushalt befindliche Kinder das Erfordernis der Sicherung des Lebensunterhalt vernachlässigbar sein kann. Angemerkt sei, dass die dazu ergangene Verwaltungsvorschrift (§ 104a Nr. 6.3), auf die in Nr. 31.4.2 der AVV verwiesen wird, anders als die letztgenannte, im Gesetz eine Entsprechung findet und deshalb auch für die Auslegung des Gesetzes eine andere Tragweite hat. Angemerkt sei weiter, dass Nr. 6.3 der AVV zu § 104a, lediglich für die Erziehung von Kindern bis zu einem Alter von drei Jahren – der Sohn der Antragstellerin ist vier Jahre alt – generell die Betreuung in einer Tageseinrichtung für ausgeschlossen hält. § 31 Abs. 4 Satz 2 sieht derartige Ausnahmen nicht vor.

20

Wie angesichts dieser eindeutigen Rechtslage in der Kommentarliteratur,

21

vgl. Marx in GKAufenthG, Loseblattsammlung, Stand Juli 2011, § 31 Rdnr.223, unter Bezugnahme auf Hailbronner a.a.O. § 31 Rdnr. 36,

22

die Auffassung vertreten werden kann, der Bezug von Sozialleistungen könne auch bei der zweiten Verlängerung nach § 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG generell im Ermessenswege übergangen werden, ist für das Gericht nicht nachvollziehbar. Diese Auffassung wird nicht geteilt. Angemerkt sei, dass Hailbronner an der zitierten Stelle den Verzicht auf die Sicherung des Lebensunterhalts – in Übereinstimmung mit dem Gesetzeswortlaut – als Regel für die erste Verlängerung nach § 31 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erwähnt. Wenn allerdings Hailbronner,

23

a.a.O. Rdnr. 39,

24

im Anschluss an OVG Lüneburg a.a.O. und die AVV Nr. 31.4.2 zu § 31 AufenthG allein die Kindererziehung ohne hinzutreten weiterer Umstände als ausreichend ansehen sollte, um von dem Regelerfordernis des gesicherten Lebensunterhalts bei der weiteren Verlängerung nach § 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG abzusehen, so ist auch das mit dem Gesetz nicht vereinbar, wie sich aus den bisherigen Ausführungen ergibt.

25

Angesichts des bereits danach ausgeschlossenen Anspruchs auf eine weitere Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis gemäß § 34 Abs. 4 Satz 2 AufenthG kommt es auf mögliche weitere Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht an. Insbesondere kann dahinstehen, ob es für die weitere Verlängerung erheblich wäre, wenn die zu verlängernde Aufenthaltserlaubnis zu Unrecht auf § 31 AufenthG gestützt wurde. Das dürfte hier der Fall sein. Nachdem die der Antragstellerin zum Zweck der Führung der ehelichen Lebensgemeinschaft erteilte Aufenthaltserlaubnis vom 5. Oktober 2007 am 4. Oktober abgelaufen war, wurde ihr, nachdem sie selbst inzwischen erklärt hatte, seit dem 28. Februar 2008 von ihrem Ehemann getrennt zu leben, am 6. Oktober 2008 eine bis zum 5. Oktober 2011 befristete Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 AufenthG erteilt, weil ihr Sohn E damals als ehelich galt und als deutscher Staatsangehöriger geführt wurde. Diese Aufenthaltserlaubnis, die nach ihrer Verkürzung durch Ordnungsverfügung vom 19. Januar 2011 bis zu diesem Tag galt, hatte den Zusammenhang zu der früheren, zum Zweck der ehelichen Lebensgemeinschaft erteilten Aufenthaltserlaubnis gelöst. Deren Verlängerung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG, die von der Ausländerbehörde an demselben Tag verfügt wurde, war schon begrifflich nicht mehr möglich. Die Antragsgegner konnte die Aufenthaltserlaubnis vom 19. Januar 2011 auf § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht mehr stützen. Allein der bei der Erteilung herangezogene Gesichtspunkt, dass die Antragstellerin nach Ablauf ihrer für die Ehe erteilt gewesenen Aufenthaltserlaubnis auch eine solche nach § 31 Abs. 1 AufenthG hätte erhalten können, reichte für die Erteilung im Jahr 2011 nicht aus. Ein entsprechender Anspruch ist nach der aktuellen Sach- und Rechtslage zu prüfen und kann nicht über Jahre hinweg unabhängig vom Fortbestand sein Voraussetzungen konserviert werden. Indem sich die Antragstellerin für die Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 AufenthG entschieden hatte, hatte sie den länger währenden, unabhängig von den Einkommensverhältnissen verlängerbaren Titel gewählt. Für die "Aufbewahrung" des schwächeren gemäß § 31 Abs. 1 AufenthG bestand deshalb auch kein Bedürfnis.

26

Die Folgen dieser unrichtigen Erteilung für den hier zu prüfenden Verlängerungsanspruch, die durchaus darin bestehen könnten, dass dieser auch deshalb ausgeschlossen ist, können jedoch hier aus den oben genannten Gründen offen bleiben.

27

Verlängerungsansprüche auf Grund anderer möglicher Anspruchsgrundlagen dürften nicht Gegenstand des von der Antragstellerin bei der Antragsgegnerin gestellten Antrages gewesen sein. Der am 2. Dezember 2011 aufgenommene Verlängerungsantrag der Antragstellerin (fälschlich in die Akte des Sohnes eingeheftet), war nur auf § 31 AufenthG gestützt. Nur über diesen Antrag wurde in der angegriffenen Ordnungsverfügung entschieden, nur über diesen wird hier zulässigerweise gestritten. Die Ausführungen, die die Antragsgegnerin gleichwohl zu anderen möglichen Anspruchsgrundlagen machte, sind gleichwohl richtig. Dass die Antragstellerin einen Anspruch auf anderer Rechtsgrundlage haben könnte, ist nicht ersichtlich.

28

Die Interessenabwägung muss bei dieser Sachlage zu Lasten der Antragstellerin ausgehen.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

30

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 GKG in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts (KostRMoG) vom 5. Mai 2004. Die Kammer bewertet das Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung der Versagungsentscheidung mit der Hälfte des gesetzlichen Auffangwertes des § 52 Abs. 2 GKG von 5.000, Euro. Die Abschiebungsandrohung fällt daneben streitwertmäßig nicht ins Gewicht.