1

Der am 14. Mai 2012 gestellte Antrag hat Erfolg.

2

Der Antrag ist zulässig.

3

Er ist als Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO statthaft. Ein nach § 123 Abs. 5 VwGO vorrangiger Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil eine Entscheidung der Antragsgegnerin dazu, ob die Asylanträge der Antragsteller gemäß § 27a AsylVfG wegen der angenommenen Zuständigkeit eines anderen Staates als unzulässig behandelt werden, und eine Abschiebungsanordnung gemäß § 34a Abs. 1 AsylVfG den Antragstellern  soweit ersichtlich  bislang nicht bekanntgegeben worden ist. Ausweislich des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) ist darin lediglich ein entsprechender Bescheidentwurf mit Datum vom 9. Mai 2012 enthalten. In dem Vorgang befindet sich zudem ein an den Prozessbevollmächtigten der Antragsteller gerichtetes Schreiben (Bl. 152 der Verwaltungsvorgänge), wonach die (beabsichtigte) Zustellung des Bescheides gemäß § 31 Abs. 1 Satz 4 AsylVfG direkt an die Antragsteller erfolgen werde.

4

Der Zulässigkeit des Antrages steht § 34a Abs. 2 AsylVfG nicht entgegen. Hiernach darf die Abschiebung in den für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Staat, der  wie hier  auf dem Wege des § 27a AsylVfG ermittelt worden ist, nicht nach § 80 oder § 123 VwGO ausgesetzt werden. Die vorläufige Untersagung der Abschiebung kommt nach § 123 VwGO jedoch in Betracht, wenn eine die konkrete Schutzgewährung nach § 60 AufenthG in Frage stellende Sachlage im für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Staat gegeben ist.

5

Die Vorschrift des § 34a AsylVfG ist auch im Hinblick auf die Fälle des § 27a AsylVfG verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass sie entgegen ihrem Wortlaut die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Zusammenhang mit geplanten Abschiebungen in den sicheren Drittstaat, namentlich auf der Grundlage der sog. Dublin II-Verordnung

6

 Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrag zuständig ist, vom 18.02.2003 (ABl. EU L 50 vom 25.02. 2003, S. 1), geändert durch Verordnung (EG) Nr. 1103/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.10.2008 (ABl. EU L 304 vom 14.11.2008, S. 80) 

7

nicht generell verbietet, sondern derartiger Rechtsschutz in Ausnahmefällen nach den allgemeinen Regeln möglich bleibt. Eine Prüfung, ob der Zurückweisung in den Drittstaat oder in den nach europäischem Recht oder Völkerrecht für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Staat ausnahmsweise Hinderungsgründe entgegenstehen, kann der Ausländer danach dann erreichen, wenn es sich auf Grund bestimmter Tatsachen aufdrängt, dass er von einem der im normativen Vergewisserungskonzept des Art. 16a Abs. 2 GG und der §§ 26a, 27a, 34a AsylVfG nicht aufgefangenen Sonderfälle betroffen ist. An die Darlegung eines solchen Sonderfalles sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen, doch ist ein Antrag nach § 123 VwGO in diesen Fällen auch in Ansehung von § 34a AsylVfG nicht generell unzulässig;

8

vgl. BVerfG, Urteil vom 14.05.1996 - 2 BvR 1938, 2315/93 -, BVerfGE 94, 49, sowie Beschlüsse vom 08.09. 2009 - 2 BvQ 56/09 -, und vom 08.12.2009 - 2 BvR 2780/09 -, juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 19.07.2011 - 5 L 1096/11.A - m.w.N.

9

Eine gemeinschaftsrechtliche Pflicht zum Ausschluss des vorläufigen Rechtsschutzes bei Überstellungen nach der sog. Dublin II-Verordnung besteht nicht. Vielmehr sieht das Gemeinschaftsrecht die Möglichkeit der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen Überstellungen an den zuständigen Mitgliedstaat nach Art. 19 Abs. 2 Satz 4 und Art. 20 Abs. 1 Buchst. e Satz 4 Dublin II-Verordnung selbst vor;

10

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 08.09.2009 - 2 BvQ 56/09 -, und vom 22.12.2009 - 2 BvR 2879/09 -.

11

Zudem hat der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung zu diesem Themenkreis (im konkreten Fall betreffend Griechenland)

12

EuGH, Urteil vom 21.12.2011 - C-411/10 und C-493/10 - InfAuslR 2012, 108-113, auch abzurufen in der Datenbank MILo der Antragsgegnerin sowie etwa bei asyl.net,

13

festgestellt, das Unionsrecht stehe der Geltung einer unwiderlegbaren Vermutung entgegen, wonach der nach der Dublin II-Verordnung als zuständig bestimmte Mitgliedstaat die Unionsgrundrechte beachtet. Art. 4 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union sei dahin auszulegen, dass es den Mitgliedstaaten einschließlich der nationalen Gerichte obliege, einen Asylbewerber nicht an den "zuständigen Mitgliedstaat" im Sinne der Dublin II-Verordnung zu überstellen, wenn ihnen nicht unbekannt sein könne, dass die systemischen Mängel des Asylverfahrens und der Aufnahmebedingungen für Asylbewerber in diesem Mitgliedstaat ernsthafte und durch Tatsachen bestätigte Gründe für die Annahme darstellten, dass der Antragsteller tatsächlich Gefahr laufe, einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung im Sinne dieser Bestimmung ausgesetzt zu werden.

14

Das der Regelung des § 34a AsylVfG zugrunde liegende Konzept der normativen Vergewisserung kann danach auch nach gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen zumindest nicht ausnahmslos Platz greifen.

15

Vgl. zur Statthaftigkeit eines gegen eine Abschiebungsanordnung nach Italien gerichteten Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nunmehr auch OVG NRW, Beschluss vom 01.03.2012 - 1 B 234/12.A -, juris.

16

Der Antrag ist auch begründet.

17

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Das Gericht kann in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis auch einen vorläufigen Zustand regeln, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus sonstigen Gründen nötig erscheint (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO - sog. Regelungsanordnung). Voraussetzung ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch, d.h. ein subjektiv öffentliches Recht auf das begehrte Verwaltungshandeln, und einen Anordnungsgrund, d.h. die Eilbedürftigkeit, glaubhaft gemacht hat.

18

Dies ist hier der Fall.

19

Ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil aufenthaltsbeendende Maßnahmen unmittelbar bevorstehen (vgl. Bl. 147ff. der Verwaltungsvorgänge).

20

Es besteht auch ein Anordnungsanspruch. Die Antragsteller haben gegenüber der Antragsgegnerin einen Anspruch darauf, dass diese von der ihr in Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO eingeräumten Möglichkeit des Selbsteintrittsrechts ermessensfehlerfrei Gebrauch macht.

21

Nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat die Bundesrepublik Deutschland ungeachtet der Regelungen in Art. 16a Abs. 2 GG, §§ 26a, 27a, 34a AsylVfG Schutz zu gewähren, wenn Abschiebungshindernisse nach § 51 Abs. 1 oder § 53 Ausländergesetz - heute § 60 AufenthG - durch Umstände begründet werden, die ihrer Eigenart nach nicht vorweg im Rahmen des Konzepts der normativen Vergewisserung von Verfassung oder Gesetz berücksichtigt werden können und damit von vornherein außerhalb der Grenzen liegen, die der Durchführung eines solchen Konzepts aus sich heraus gesetzt sind. Solche Gefahren können etwa die drohende Todesstrafe im Drittstaat oder eine erhebliche konkrete Gefahr sein, dass der Ausländer in unmittelbarem Zusammenhang mit der Verbringung in den Drittstaat dort Opfer eines Verbrechens wird, welches zu verhindern nicht in der Macht des Drittstaates steht. Ferner kommt der Fall in Betracht, dass sich die für die Qualifizierung als sicher maßgeblichen Verhältnisse im Drittstaat schlagartig geändert haben und die gebotene Reaktion der Bundesregierung nach § 26a AsylVfG hierauf noch aussteht. Nicht umfasst vom Konzept normativer Vergewisserung sind ferner auch Ausnahmesituationen, in denen der Drittstaat selbst gegen den Schutzsuchenden zu Maßnahmen politischer Verfolgung oder unmenschlicher Behandlung (Art. 3 EMRK) greift und dadurch zum Verfolgerstaat wird oder  etwa aus politischer Rücksichtnahme gegenüber dem Herkunftsstaat  sich des Flüchtlings ohne jede Prüfung des Schutzgesuchs entledigen könnte,

22

vgl. BVerfG, Urteil vom 14.05.1996 - 2 BvR 1938, 2315/93 -, BVerfGE 94, 49 (99).

23

Der mit der Bestimmung zum sicheren Drittstaat gemäß Art. 16a Abs. 2 GG einhergehende Ausschluss des Eilrechtsschutzes erfordert, dass in dem jeweiligen Drittstaat die Anwendung des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge  GFK  vom 28.07.1951 (BGBl 1953 II S. 560) und der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten - EMRK - vom 04.11.1950 (BGBl 1952 II S. 953) sichergestellt ist. Diese Voraussetzung ist für Drittstaaten außerhalb der Europäischen Union in Art. 16a Abs. 2 Satz 1 GG ausdrücklich normiert, gilt aber aufgrund der gebotenen Wertungsgleichheit entsprechend auch für die Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Für Letztere sind die aus den genannten Regelungen folgenden Verpflichtungen zudem u.a. in der Richtlinie 2005/85/EG des Rates vom 01.12.2005 über Mindestnormen für Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Zuerkennung und Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft und in der Richtlinie 2003/9/EG des Rates vom 27.01.2003 zur Festlegung von Mindestnormen für die Aufnahme von Asylbewerbern in den Mitgliedstaaten konkretisiert worden.

24

Ein weiterer Sonderfall im Sinne der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ist die feststellbare Verletzung von Kernanforderungen des vorgenannten europäischen Rechts, die mit einer Gefährdung des Betroffenen insbesondere in seinem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG einhergeht,

25

vgl. VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 19.07.2011 - 5 L 1096/11.A - und vom 04.04.2011  5 L 561/11.A -; ähnlich VG Gießen, Beschlüsse vom 10.03.2011 - 1 L 468/11.GI.A - und vom 25.04.2008 - 2 L 201/08.GI.A -, Juris; VG Weimar, Beschluss vom 24.07.2008  5 E 20094/08 We , Juris; VG Frankfurt/Main, Beschluss vom 11.01.2008 - 7 G 3911/07.A -, Juris, hinsichtlich der Richtlinie 2005/85/EG.

26

Ist die Schutzgewährung entsprechend den o.g. europa- und völkerrechtlichen Regelungen in einem Drittstaat oder einem Mitgliedstaat der Europäischen Union trotz deren grundsätzlicher Geltung in der Praxis nicht zumindest im Kern sichergestellt - etwa aufgrund vorübergehender besonderer Umstände in dem betreffenden Staat, wie z. B. infolge eines die Kapazitäten deutlich übersteigenden Zugangs von Flüchtlingen -, so ist diese Situation für den Betroffenen von vergleichbarem Gewicht wie der vom Bundesverfassungsgericht angeführte Sonderfall, dass sich die für die Qualifizierung als sicher maßgeblichen Verhältnisse im Drittstaat schlagartig geändert haben und die gebotene Reaktion der Bundesregierung nach § 26a AsylVfG hierauf noch aussteht. Dass es sich dabei nicht um individuelle, sondern allgemeine Bedingungen im Drittstaat handelt, steht dieser Einschätzung mit Blick auf die Gleichheit der Folgen für den Betroffenen nicht entgegen;

27

vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 19.07.2011 - 5 L 1096/11.A -; a.A. VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 24.10.2008 - 16 L 1654/08.A und 16 L 1657/08.A -.

28

Im Gegenteil hat das Bundesverfassungsgericht in Bezug auf die Praxis in dem jeweiligen Drittstaat lediglich festgestellt, dass (nur) die Berufung auf eine von der allgemeinen Praxis in dem jeweiligen Staat abweichende Handhabung des Einzelfalles oder ein (sonstiges) Fehlverhalten in diesem Zusammenhang nicht angeführt werden könnten,

29

vgl. BVerfG, Urteil vom 14.05.1996 - 2 BvR 1938, 2315/93 -, BVerfGE 94, 49 (98 f.).

30

Demgemäß liegt allen vom Bundesverfassungsgericht angeführten Sonderfällen die Zielsetzung zugrunde, dem Asylsuchenden den gebotenen Schutz nicht durch die Rückführung in den Drittstaat zu versagen. Ob dies auf einzelfallbezogenen Erwägungen beruht oder auf den allgemeinen Bedingungen in dem jeweiligen Staat, ist insoweit nicht von maßgeblicher Bedeutung. Dabei kann an dieser Stelle offen bleiben, ob nicht sogar generell wesentliche, für die Schutzgewährung erhebliche Veränderungen der vom Verfassungs- oder Gesetzgeber zu Grunde gelegten Sachlage Umstände sind, die schon ihrer Natur nach nicht vorweg im Rahmen des Konzepts der normativen Vergewisserung von Verfassung und Gesetz berücksichtigt werden können und damit von vornherein außerhalb der Grenzen liegen, die der Durchführung eines solchen Konzepts aus sich heraus gesetzt sind. In jedem Fall ist mit Blick auf die Schutzbedürftigkeit des Betroffenen der Erlass einer einstweiligen Anordnung auf der Grundlage einer verfassungskonformen Auslegung des § 34a Abs. 2 AsylVfG dann möglich, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass dessen nach Art. 16a Abs. 2 Satz 1 GG in dem Drittstaat europarechtlich zu gewährleistender Schutz tatsächlich nicht zumindest im Kern sichergestellt ist. Ob dies tatsächlich der Fall ist und welche Folgen dies im Lichte der Regelungen des Art. 16a Abs. 2 GG und der §§ 26a, 27a AsylVfG für das Asylbegehren des Betroffenen in Deutschland hat, ist im Hauptsacheverfahren zu klären.

31

In ständiger Rechtsprechung,

32

vgl. Beschlüsse vom 29.07.2011 - 21 L 1127/11.A , vom 01.08.2011 - 21 L 1083/11.A -, vom 23.01.2012 - 21 L 77/12.A -, vom 31.01.2012 - 21 L 164/12.A – und vom 02.05.2012  21 L 577/12.A ,

33

ist die Kammer, der die beschließende Einzelrichterin angehört, nach Auswertung der vorliegenden Erkenntnisse zur Situation des Asylsystems in Italien

34

 Schweizerische Flüchtlingshilfe / The law students´ legal aid office (Juss-Buss), Norwegen: Asylverfahren und Aufnahmebedingungen in Italien – Bericht über die Situation von Asylsuchenden, Flüchtlingen und subsidiär oder humanitär aufgenommenen Personen, mit speziellem Fokus auf Dublin-Rückkehrende, Mai 2011; Bethke/Bender, Bericht über die Recherchereise nach Rom und Turin im Oktober 2010, vom 29.11.2010; Schweizerische Beobachtungstelle für Asyl- und Ausländerrecht, Rückschaffung in den "sicheren Drittstaat" Italien, November 2009, www.beobachtungsstelle.ch/fileadmin/user.../ Bericht_DublinII-Italien.pdf (Stand: 22. Juni 2010); Antwort der Bundesregierung vom 18.04.2011 auf eine Kleine Anfrage, BT-Drucksache 17/5579 

35

und auf der Grundlage der vorgenannten Grundsätze zu der Bewertung gelangt, dass begründete Anhaltspunkte dafür bestehen könnten, dass der nach Art. 16a Abs. 2 Satz 1 GG in dem Drittstaat europarechtlich zu gewährleistender Schutz tatsächlich nicht zumindest im Kern sichergestellt sein könnte im Hinblick auf die in Italien überlasteten Aufnahmekapazitäten für Flüchtlinge, die bestehende Gefahr der Obdachlosigkeit und das Risiko ungesicherten Zugangs zu Nahrung, Wasser und Elektrizität, nicht ausreichender Gesundheitsversorgung und allgemein überlasteten Versorgungsstrukturen vor allem in Süditalien.

36

An dieser Bewertung hält die erkennende Einzelrichterin – trotz gewisser Anhaltspunkte der Verbesserung, wie sie die Antragsgegnerin in der Antragserwiderung mit Schriftsatz vom 16. Mai 2012 dargestellt hat – weiterhin fest, um in einem etwaigen Hauptsacheverfahren prüfen zu können, ob tatsächliche Entwicklungen erkennbar geworden sind, die eine andere Einschätzung rechtfertigen könnten.

37

So auch OVG NRW, Beschluss vom 01.03.2012  1 B 234/12.A -, juris, und vom 01.03.2012  1 A 21/12.A , zu einer Berufungszulassung.

38

Auch im vorliegenden Fall besteht Grund zu der Annahme, dass durch den Vollzug einer Abschiebungsanordnung vollendete Tatsachen zum Nachteil der Antragsteller geschaffen werden, die sie unzumutbar belasten würden.

39

Die Antragsteller haben gegenüber der Antragsgegnerin mithin einen Anspruch darauf, dass diese von der ihr in Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO eingeräumten Möglichkeit des Selbsteintrittsrechts ermessensfehlerfrei Gebrauch macht. Als unmittelbar geltendes Gemeinschaftsrecht bildet die Verordnung eine geeignete Grundlage für die Begründung subjektiver Rechte. Ob Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO Ausländern grundsätzlich ein Recht auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Ausübung des Selbsteintrittsrechts gewährt,

40

so Gemeinschaftskommentar zum Asylverfahrensgesetz, § 27a Rdn. 135; Marx, Asylverfahrensgesetz, § 29 Rdn. 51,

41

kann an dieser Stelle offen bleiben. Jedenfalls besteht ein solcher Anspruch dann, wenn die Entscheidung durch nationales Verfassungsrecht, wie z.B. durch Art. 6 Abs. 1 GG, durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG im Falle einer behandlungsbedürftigen Krankheit oder durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG im Hinblick auf ein eventuell nicht den europäischen Mindestanforderungen entsprechendes Asylverfahren und die mangelnde Sicherstellung des Lebensunterhalts geprägt wird;

42

vgl. im Hinblick auf Art. 3 EMRK insbesondere Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Urteil vom 21. Januar 2011 - Beschwerde 30696/09 -, juris.

43

Die Gewährleistung dieses Anspruchs steht nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand des Gerichts in Frage. Hiervon ausgehend ist der Anspruch der Antragsteller auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung im Rahmen des Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO gefährdet.

44

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Gerichtskosten werden gemäß § 83b AsylVfG nicht erhoben.

45

Der Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit folgt aus § 30 RVG.

46

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylVfG).