Verwaltungsgericht Düsseldorf, Schwerbehindertenrecht (hier: Zustimmung zur Kündigung)

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Aus-lauffrist des Arbeitsverhältnisses mit dem einem Schwerbehinderten gleichgestellten Bei-geladenen gemäß §§ 85 ff. Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX).

Der im Jahr 1956 geborene Beigeladene ist seit 1974 bei der Klägerin bzw. deren Rechts-vorgängerin beschäftigt, zunächst als Gartenarbeiter, später als Bestattungsfacharbeiter, seit 2002 als Bestattungsfacharbeiter und Maschinist in Springerfunktion im Krematorium. Er ist gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst nur noch au-ßerordentlich kündbar.

Mit Bescheid der Stadt E vom 28. Juli 2010 ist dem Beigeladenen ein Grad der Behinde-rung von 40 zuerkannt worden. Dabei sind folgende Beeinträchtigungen berück¬sichtigt worden:

1. Postthrombotisches Syndrom, Innenmeniskusentfernung, Hüftgelenksleiden, Fuß-ope¬rationen, chronisches Druckulcus, Beinvenenthrombosen

2. Verschleiß der Wirbelsäule mit Wirbelsäulensyndrom, Bandscheibenvorfall, Nerven-wurzelreizungen, abgelaufener Morbus Scheuermann

3. Chronische Bronchitis

4. Hypertonie

Durch Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 28. Juli 2008 ist der Beigeladene we-gen erhöhter behinderungsbedingter Fehlzeiten gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX einem Schwer-behinderten gleichgestellt worden.

Der Beigeladene war ab dem Jahr 2006 wiederholt arbeitsunfähig erkrankt. Nach Angaben der Klägerin war er im Jahr 2006 an 191 Tagen, im Jahr 2007 an 135 Tagen und im Jahr 2008 an 158 Tagen arbeitsunfähig erkrankt.

Die Klägerin beabsichtigte im Jahr 2008, den Beigeladenen auf einen Schonarbeitsplatz in die Grünreinigung umzusetzen. Gegen die Umsetzung erhob er Klage vor dem Arbeitsge-richt E (2 Ca 2319/08). Der Rechtsstreit wurde im Gütetermin am 21. Oktober 2008 durch einen Vergleich beendet. Danach wurde der Beigeladene auf seinen ausdrücklichen Wunsch hin als Bestattungsfacharbeiter und Maschinist im Krematorium in Springertätig-keit zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter beschäftigt.

Wegen eines Bandscheibenvorfalls, den der Beigeladene im Mai 2008 erlitten hatte, be-fand er sich im November 2008 zur stationären Rehabilitation in der Lahntalklinik C. Im Entlassbericht vom 3. Dezember 2008 heißt es, der Patient könne noch leichte bis mittel-schwere Tätigkeiten im Wechsel zwischen Gehen, Stehen und Sitzen durchfüh¬ren. Tätig-keiten mit regelmäßigem Heben und Tragen schwerer Lasten und Arbeiten in Zwangshal-tungen – insbesondere tiefes Hocken und Bücken – sollten aufgrund der Be-schwerdesymptomatik im Bereich der Lendenwirbelsäule möglichst vermieden werden.

Ab Mai 2009 setzte die Klägerin den Beigeladenen aufgrund der bestehenden Einschrän-kungen nicht mehr mit Maschinentätigkeiten, sondern ausschließlich mit körperlich leich-testen Tätigkeiten im Krematorium ein und richtete eine überplanmäßige Maschinistenstel-le ein. Außerdem wurde die wöchentliche Arbeitszeit des Beigeladenen für die Zeit vom 1. September 2009 bis 31. August 2010 auf 30 Stunden reduziert.

Nachdem der Beigeladene auch im Jahr 2009 an 128 Tagen und im Jahr 2010 (bis ein-schließlich 6. Dezember 2010) an 123 Tagen arbeitsunfähig erkrankt war, beantragte die Klägerin mit Schreiben vom 6. Dezember 2010 wegen der krankheitsbedingten Fehlzeiten des Beigeladenen ab dem Jahr 2006 bei dem Beklagten die Zustimmung zur außerordent-lichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Vor dem Hintergrund der Fehlzeiten sei von ei-ner negativen Gesundheitsprognose auszugehen. Auch die Reduzierung der wöchentli-chen Arbeitszeit auf 30 Stunden im Zeitraum vom 1. September 2009 bis 31. August 2010 habe zu keinem Rückgang der Fehlzeiten geführt. Es hätten insgesamt zehn Gespräche im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements stattgefunden. Durch die krankheitsbedingten Fehlzeiten seien Personalausfallkosten in Höhe von 37.200,03 Euro entstanden. Hinzu kämen die Kosten für den Einsatz eines überplanmäßigen Maschinisten in Höhe von jährlich rund 48.840,- Euro. Es liege somit eine Störung des Austauschver-hältnisses vor. Eine Weiterbeschäftigung des Beigeladenen sei der Klägerin nicht mehr zumutbar. Ein alternativer Arbeitsplatz, wie er dem Beigeladenen noch 2008 angeboten worden sei, stehe nicht mehr zur Verfügung.

Der Personalrat der Klägerin und die Schwerbehindertenvertretung widersprachen in ihren Stellungnahmen der beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beigela-denen.

Mit Bescheid vom 23. Dezember 2010 verweigerte der Beklagte die Zustimmung zur be-absichtigten Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Zur Begründung führte er aus, bei einer personenbedingten Kündigung sei grundsätzlich ein aktuelles und neutrales Gutachten über die Zukunftsprognose einzuholen und mit in das Verfahren einzubringen. Da dieses nicht vorliege und auch nicht innerhalb von 14 Tagen eingeholt werden könne, fehle eine wesentliche Voraussetzung, um den Sachverhalt aufzuklären und über den Antrag zu ent-scheiden. Der Personalrat habe in seiner Stellungnahme aufgrund der Angaben des Bei-geladenen eine positive Gesundheitsprognose gesehen und die Kündigung daher für nicht gerechtfertigt gehalten. Eine Bewertung des betrieblichen Eingliederungsmanagements sei auf dieser Basis nicht möglich.

Mit Schreiben vom 3. Januar 2011 erhob die Klägerin Widerspruch gegen die ablehnende Entscheidung des Beklagten. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die häufi-gen Erkrankungen des Beigeladenen in der Vergangenheit besäßen eine Indizwirkung für die Zukunft. Die Vorlage eines aktuellen und neutralen Gutachtens sei daher entbehrlich.

Ferner lasse das Integrationsamt des Beklagten in seiner Entscheidung die Beurteilung des ordnungsgemäß durchgeführten betrieblichen Eingliederungsmanagements offen. Sie, die Klägerin, sei ihrer Verpflichtung zur Durchführung des betrieblichen Eingliederungsma-nagements durch insgesamt zehn Gespräche angemessen nachgekommen. Im Übrigen sei die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements aber keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine personenbedingte Kündigung wegen Krankheit.

Zu berücksichtigen sei ferner, dass sich das Arbeitsverhältnis des Beigeladenen durch den arbeitsgerichtlichen Vergleich auf die Funktion des Bestattungsfacharbeiters und Maschi-nisten im Krematorium in Springertätigkeit konkretisiert habe. Die Parteien seien vor dem Vergleichsschluss darauf hingewiesen worden, dass es vor diesem Hintergrund für den Arbeitgeber entbehrlich sei, dem Beigeladenen im Falle einer krankheitsbedingten Kündi-gung einen alternativen Arbeitsplatz anzubieten.

In der Zeit vom 25. Januar 2011 bis 2. Februar 2011 befand sich der Beigeladene in stati-onärer Behandlung im Malteser Krankenhaus St. B in E. Ausweislich des Arzt¬berichts des Dr. G vom 2. Februar 2011 stellte sich der Beigeladene im Krankenhaus vor mit infizierten Ulzerationen (Druckgeschwüren) beider Füße bei erheblicher Fehlstel¬lung (Hallux valgus) beidseitig. Die Ulzerationen seien als Druckläsionen bei nicht ausrei¬chend angepasstem Schuhwerk zu sehen. Aufgrund der Genese der Ulzera durch Druck des Schuhwerks sei die Anfertigung von orthopädischem Schuhwerk in Auftrag gegeben worden. Eine Vorstel-lung bei der chirurgischen Klinik habe außerdem eine OP-Indikation im Bereich der Groß-zehen, insbesondere links, ergeben.

Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens beauftragte der Beklagte die B.A.D Gesund-heitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH mit einem arbeitsmedizinischen Gutachten. In seinem Gutachten vom 20. Mai 2011 führt der Arzt für Arbeitsmedizin, Dr. T, aus, der Bei-geladene, den er am 13. April 2011 arbeitsmedizinisch untersucht habe, sei seit dem 11. April 2011 wieder vollschichtig als Bestattungsfacharbeiter tätig. Aufgrund seiner Rü-ckenerkrankung solle der Beigeladene bestimmte Tätigkeiten nicht ausüben: kein anhal-tendes Heben und Tragen schwerer Lasten, in der Regel keine Lasten größer 20 kg – ge-gebenenfalls Einsatz von Hebehilfen oder Heben zu zweit; keine anhaltenden Arbeiten in Körperzwangshaltungen, kein tiefes Hocken oder Bücken, keine Arbeiten mit vorgebeug-tem und verdrehtem Oberkörper; keine Arbeiten mit überwiegend sitzender Tätigkeit, son-dern Tätigkeiten im Wechsel zwischen Sitzen, Stehen und Gehen. Diese Tätigkeitsein-schränkungen beträfen vorwiegend die Arbeiten als Maschinist, wie: Tragfüße, Griffe und Verschraubungen entfernen, Wartung und Reinigung der Ofen- und Filteranlage, Sorbalith nachfüllen, Ascheentnahme, Aussortieren der Implantate und Restbestandteile, Wechseln von Leuchtmitteln (Über-Kopf-Arbeit), Pflege von Grünflächen, Wegen und Plätzen manu-ell und maschinell, Beseitigung von Spontanvegetation manuell und maschinell.

Wesentliche Belastungseinschränkungen für den Arbeitsbereich des Bestattungsfachar-beiters beständen derzeit nicht. Der Beigeladene solle nicht mehr als Maschinist einge-setzt werden – zumindest nicht für die genannten Tätigkeiten. Nach stationärer Behand-lung wegen infizierter Druckgeschwüre beider Füße mit anschließender ambulanter Wei-terbehandlung und erstmaliger Anpassung orthopädischen Schuhwerks sei derzeit wieder von einer vollen Arbeitsfähigkeit des Beigeladenen auszugehen, sofern auch die genann-ten Belastungseinschränkungen berücksichtigt würden. Sofern das erstmalig 2011 verord-nete orthopädische Schuhwerk eine ausreichende Druckentlastung im Bereich der Füße bewirke, sei bezüglich der beschriebenen Fußerkrankung von einer deutlich geringeren krankheitsbedingten Fehlzeit in der Zukunft auszugehen. Gegebenenfalls könne eine wei-tere operative Korrektur der Fußfehlstellung angezeigt sein, um noch stabilere Verhält-nisse hinsichtlich der Druckentlastung zu erreichen.

Gehäufte Ausfallzeiten aufgrund wiederkehrender Rückenbeschwerden würden durch Be-rücksichtigung der genannten Belastungseinschränkungen in der Regel minimiert. Auch könne der Beigeladene selbst durch gesundheitsgerechtes Verhalten die weitere Entwick-lung positiv beeinflussen. Unter den genannten Voraussetzungen könne zukünftig eine deutliche Reduktion der krankheitsbedingten Fehlzeiten angenommen werden – auch auf unter sechs Wochen im Jahr. Eine völlige Reduktion krankheitsbedingter Fehlzeiten sei aufgrund der Diagnosen und des Alters des Beigeladenen jedoch eher unwahrscheinlich.

In ihrer Stellungnahme zu dem arbeitsmedizinischen Gutachten führte die Klägerin aus, insgesamt erscheine eine positive Gesundheitsprognose nicht gegeben. Laut Gutachten lägen erhebliche gesundheitliche Einschränkungen vor, in deren Folge der Beigeladene auf nicht absehbare Zeit nicht in der Lage sei, die Tätigkeit des Maschinisten auszuführen. Das Arbeitsverhältnis habe sich aber auf die Tätigkeit als Bestattungsfacharbeiter und Ma-schinist in Springertätigkeit konkretisiert.

In weiteren Schreiben an den Beklagten vom 25. und 29. November 2011 teilte die Kläge-rin mit, der Beigeladene arbeite seit dem 16. Mai 2011 mit orthopädisch angepassten Ar-beitssicherheitsschuhen, seither seien keine Fehlzeiten mehr aufgetreten. Der Beigela-dene sei lediglich vom 28. November 2011 bis voraussichtlich einschließlich 7. Dezember 2011 arbeitsunfähig erkrankt. Ungeachtet der derzeitigen positiven Entwicklung der Fehl-zeiten könne der Beigeladene aber seine Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis wegen der genannten gesundheitlichen Einschränkungen auf nicht absehbare Zeit nicht mehr er-bringen. Er sei nicht in der Lage, die Tätigkeit des Maschinisten sowie wesentliche Tätig-keiten der Funktion Bestattungsfacharbeiter auszuführen. Die genannten Einschränkun-gen würden berücksichtigt. Insbesondere das Heben und Tragen von Lasten werde aus-ge¬schlossen. Aufgrund der dauerhaften Einschränkungen in Verbindung mit der Konkreti-sie¬rung des Arbeitsverhältnisses, die die Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz aus-schließe, sei eine Weiterbeschäftigung des Beigeladenen für die Klägerin untragbar.

Durch Widerspruchsbescheid vom 7. Februar 2012, der Klägerin zugestellt am 10. Feb-ruar 2012, wies der Widerspruchsausschuss des Beklagten den Widerspruch der Klägerin ge¬gen den Bescheid vom 23. Dezember 2010 zurück.

Zur Begründung führte er aus, die Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung ste-he in seinem freien, pflichtgemäßen Ermessen, da ein Zusammenhang zwischen Kün-digungsgrund und Behinderung vorliege. Bei der Entscheidung habe er das Interesse des schwerbehinderten Menschen an der Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses dem des Arbeitgebers an dessen Beendigung gegenüberzustellen und beide Interessen unter Be-rücksichtigung der Schutzzwecke des SGB IX gegeneinander abzuwägen. Bei dieser Ab-wägung sei er zu der Überzeugung gelangt, dass die angefochtene Entscheidung vom 23. Dezember 2010 zu Recht ergangen sei.

Der Widerspruchsausschuss habe bei seiner Entscheidung zu Gunsten der Klägerin be-rücksichtigt, dass sie die gesetzliche Pflichtquote zur Beschäftigung von schwerbehinder-ten und/oder gleichgestellten Menschen erfülle. Weiterhin sei berücksichtigt worden, dass bei dem Beigeladenen in der Vergangenheit hohe krankheitsbedingte Fehlzeiten aufge-treten seien und dadurch der Klägerin hohe Lohnfortzahlungen und Störungen im Be-triebsablauf entstanden seien. Neben den Lohnfortzahlungskosten habe die Klägerin eine überplanmäßige Maschinistenstelle eingerichtet, die jährlich zusätzliche Kosten verursa-che. Gewertet worden sei auch, dass der Beigeladene gegen die Umsetzung auf einen sogenannten Schonarbeitsplatz in der Grünreinigung Klage erhoben habe und aufgrund eines arbeitsgerichtlichen Vergleichs danach weiterhin als Bestattungsfacharbeiter und Maschinist in Springertätigkeit eingesetzt worden sei. Letztlich sei zugunsten der Klägerin gewertet worden, dass sie in der Vergangenheit zehn Gespräche mit dem Beigeladenen über seine krankheitsbedingten Fehlzeiten geführt habe.

Das Kündigungsbegehren werde auf krankheitsbedingte Gründe gestützt. Im vorliegenden Fall liege aber keine negative Gesundheitsprognose vor. Die überdurchschnittlichen Fehl-zeiten seien laut arbeitsmedizinischem Gutachten der B.A.D Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH zum großen Teil durch eine Fußdeformität mit wiederkehrenden, häufig infizierten Druckgeschwüren bedingt gewesen. Das Gutachten führe aus, dass durch die Anpassung von orthopädischem Schuhwerk wieder von einer vollen Arbeitsfä-higkeit als Bestattungsfacharbeiter auszugehen sei und dadurch eine deutliche Reduktion der krankheitsbedingten Fehlzeiten erreicht werden könne. Der Beigeladene arbeite seit dem 16. Mai 2011 mit orthopädischem Schuhwerk als Bestattungsfacharbeiter. Seit die-sem Zeitpunkt habe der Beigeladene nach Mitteilung der Klägerin bis zur Entscheidung durch den Widerspruchsausschuss am 7. Februar 2012 in einem Zeitraum von neun Mo-naten lediglich an acht Arbeitstagen krankheitsbedingt gefehlt. Diese Fehlzeiten lägen bei einem 56-Jährigen durchaus im Normalbereich und seien hinnehmbar. Die Einschätzung des Arbeitsmediziners habe sich bestätigt. Eine negative Gesundheitsprognose liege nicht vor.

Der Vortrag der Klägerin, der Arbeitsplatz setze sich aus der Arbeit als Bestattungsfachar-beiter und als Maschinist im Krematorium in Springertätigkeit zusammen, sei nicht schlüs-sig. Die Klägerin habe eine überplanmäßige Maschinistenstelle eingerichtet. Die Aufgaben eines Bestattungsfacharbeiters seien hiervon nicht betroffen. Es sei davon auszugehen, dass es sich bei dem Bestattungsfacharbeiter um eine volle Stelle bzw. um eine Stelle von 30 Stunden handele, zumal der Beigeladene schon seit dem 18. Mai 2009 ausschließlich mit Tätigkeiten im Krematorium betraut worden und seine Arbeitszeit seit dem 1. Septem-ber 2009 auf 30 Stunden wöchentlich reduziert worden sei. Weiterhin sei der Wider-spruchsausschuss der Auffassung, dass es durchaus weitere Aufgaben für den Beigela-denen im Krematorium gebe. Der Arbeitsgruppenleiter Herr T1 habe im Personal¬gespräch am 14. Juli 2009 aufgezeigt, dass der Beigeladene auch im Bereich der Pforte des Krema-toriums oder bei der Urnenausgabe eingesetzt werden könnte. Es werde davon ausge-gangen, dass diese Aufgaben bislang nicht vom Beigeladenen ausgeführt würden. Der Widerspruchsausschuss komme zu dem Ergebnis, dass der Arbeitsplatz des Bestat-tungsfacharbeiters für den Beigeladenen geeignet und leidensgerecht sei.

Selbst wenn dies nicht so wäre, hätte die Klägerin prüfen müssen, ob es für den Beigela-denen einen anderen freien und leidensgerechten Arbeitsplatz gebe. Dem Hinweis vor dem Vergleichsabschluss vom 21. Oktober 2008, dass es für die Klägerin zukünftig ent-behrlich sei, im Falle einer krankheitsbedingten Kündigung einen alternativen Arbeitsplatz anzubieten, könne nicht gefolgt werden. Nach ständiger Rechtsprechung habe der Arbeit-geber bei einer krankheitsbedingten Kündigung grundsätzlich zu prüfen, ob es einen ande-ren freien und leidensgerechten Arbeitsplatz für den schwerbehinderten Menschen gebe.

Weiter sei gewertet worden, dass, obwohl die Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis des Beigeladenen bereits mehrere Jahre bestanden hätten, die Klägerin weder die zuständige Interessenvertretung noch das Integrationsamt oder den Integrationsfachdienst frühzeitig eingeschaltet habe. Erst mit Schreiben vom 26. Oktober 2010 sei dem Beigeladenen ein BEM-Gespräch angeboten worden, welches dieser aber abgelehnt habe, weil er der Auf-fassung gewesen sei, seine Tätigkeit voll ausüben zu können. Die Klägerin hätte das BEM-Verfahren frühzeitiger einleiten müssen. Die Durchführung eines betrieblichen Ein-gliederungsmanagements sei zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine personenbedingte Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen, die gesetzliche Regelung sei aber auch nicht nur ein bloßer Programmsatz, sondern Ausprägung des das Kündi-gungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

Schließlich sei zugunsten des Beigeladenen sein Alter und seine Beschäftigungsdauer bei der Klägerin sowie seine schlechte Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt zu werten. Auch sei zu werten, dass die Schwerbehindertenvertretung und der Personalrat der beabsich-tigten Kündigung widersprochen hätten.

Die Klägerin hat am Montag, dem 12. März 2012 die vorliegende Klage erhoben.

Zur Begründung führt sie aus, die Prognose des Beklagten werde nicht geteilt. Der Beige-ladene sei zwar in dem Zeitraum vom 16. Mai 2011 bis einschließlich 31. Januar 2012 an lediglich acht Arbeitstagen krankheitsbedingt ausgefallen, es fänden sich jedoch keine konkreten Anhaltspunkte, dass eine Besserung tatsächlich aufgrund der Veränderung des Schuhwerks dauerhaft eintreten werde. Die verminderten Ausfallzeiten des Beigeladenen ergäben sich vielmehr aus der Tatsache, dass er derzeit wegen der in dem medizinischen Gutachten geschilderten gesundheitlichen Einschränkungen nicht mehr alle ihm im Rah-men seiner Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis obliegenden Tätigkeiten ausführe.

Der Beklagte habe bei seiner ablehnenden Entscheidung die Konkretisierung des Arbeits-verhältnisses auf die Funktion als Bestattungsfacharbeiter und Maschinist in Springertätig-keit gemäß dem gerichtlichen Vergleich nicht hinreichend berücksichtigt. Schließlich könne der Beigeladene in Folge des Gutachtens seine Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis zu einem wesentlichen Anteil auf nicht absehbare Zeit nicht mehr erbringen.

Die Sichtweise des Beklagten, der Beigeladene könne auch ganztägig nur als Bestat-tungsfacharbeiter eingesetzt werden, sei nicht korrekt. Beisetzungen erfolgten in der Regel nur am Vormittag. Ein ganztägiger Einsatz als Bestattungsfacharbeiter könne aufgrund der Struktur der Tätigkeit somit nicht durchgeführt werden.

Somit liege ein Ermessensfehlgebrauch des Beklagten vor, da er das wesentliche Element der Unmöglichkeit der Leistungserbringung nicht in sein Ermessen eingestellt habe bzw. unterstelle, dass sie – die Klägerin – auch nach der eindeutigen Konkretisierung durch den arbeitsgerichtlichen Vergleich weiterhin verpflichtet sei, einen alternativen Arbeitsplatz für den Beigeladenen zu finden oder gerade zu schaffen.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 23. Dezem-ber 2010 und seines Widerspruchsbescheides vom 7. Februar 2012 zu verpflichten, die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist des Arbeitsverhältnisses zwischen der Klä¬gerin und dem Beigeladenen zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt er aus, die Klageschrift enthalte keine neuen Gesichtspunkte, die ein Abweichen von dem Widerspruchsbescheid vom 7. Februar 2012, auf den voll inhalt-lich Bezug genommen werde, rechtfertigen könnten.

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Er trägt vor, er könne seine Tätigkeit als Bestattungsfacharbeiter mit den jetzt übertrage-nen Aufgaben zu 100 % ausüben. Er sei mit seinem Arbeitsplatz zufrieden und würde die geforderten Aufgaben voll erfüllen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Ge-richtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie auf die Ge-richtsakte des Arbeitsgerichts E (2 Ca 2319/08) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Sie ist am Montag, dem 12. März 2012, fristgerecht erhoben worden. Der Widerspruchs-bescheid des Beklagten vom 7. Februar 2012 ist der Klägerin zwar schon am 10. Februar 2012 zugestellt worden. Die gemäß § 74 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichts-ordnung (VwGO) für Verpflichtungsklagen geltende einmonatige Klagefrist lief aber nicht bereits am 10. März 2012, sondern – da dieses Datum auf einen Samstag fiel - gemäß § 57 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) erst mit Ablauf des nächsten Werktags, also am Montag, dem 12. März 2012 ab.

Die auch im Übrigen zulässige Verpflichtungsklage hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Bescheid des Beklagten vom 23. Dezember 2010 und der Widerspruchsbescheid vom 7. Februar 2012 sind rechtmäßig und verletzten die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Die Versagung der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des Beige-ladenen durch den Beklagten begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Gemäß 85 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinder-ten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Dies gilt gemäß § 91 Abs. 1 SGB IX auch im Fall der außerordentlichen Kündigung und damit im Fall des Beigeladenen.

Bei der Ausübung des besonderen Kündigungsschutzes trifft das Integrationsamt, soweit wie hier – nicht die besonderen Voraussetzungen des § 89 SGB IX vorliegen, seine Ent-scheidung nach freiem Ermessen. Dies gilt auch im Fall einer außerordentlichen Kündi-gung, es sei denn, die Voraussetzungen des § 91 Abs. 4 SGB IX lägen vor. Nach dieser Vorschrift "soll" das Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung er-teilen, wenn die Kündigung aus Gründen erfolgt, die nicht im Zusammenhang mit der Be-hinderung stehen. Der Beklagte ist zu Recht davon ausgegangen, dass eine solche Er-messensbindung hier nicht eingetreten ist, weil die Kündigung im Zusammenhang mit der Behinderung des Beigeladenen steht.

Die Klägerin hat ihre Absicht, das Arbeitsverhältnis mit dem Beigeladenen zu kündigen, zunächst auf dessen zu erwartende krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützt und die ent-sprechende Prognose aus den krankheitsbedingten Fehlzeiten des Beigeladenen in der Vergangenheit abgeleitet. Der Beigeladene ist aber gerade wegen der bei ihm aufgetrete-nen erhöhten behinderungsbedingten Fehlzeiten durch den Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 28. Juli 2008 einem Schwerbehinderten gleichgestellt worden. Damit stehen die von der Klägerin geltend gemachten krankheitsbedingten Fehlzeiten offenkundig im Zusammenhang mit den Behinderungen des Beigeladenen. Hiervon gehen auch die Be-teiligten übereinstimmend aus. Auf die Frage, welche Ursachen die bisherigen krankheits-bedingten Fehlzeiten im Einzelnen hatten, kommt es insofern hier nicht an.

Besteht somit zwischen dem angegebenen Kündigungsgrund und der Behinderung des Beigeladenen ein Zusammenhang, hat der Beklagte gemäß §§ 91 Abs. 1, 85 SGB IX über den Antrag der Klägerin nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Diese Entschei-dung unterliegt lediglich einer eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle.

Das Gericht überprüft die Entscheidung gemäß § 114 VwGO allein daraufhin, ob die ge-setzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde. Hierbei ist zu prüfen, ob die Behörde alle den Streitfall kennzeichnenden widerstreitenden Interessen in ihre Ermessensentscheidung eingestellt, die Gesichtspunkte angemessen gewichtet und gegeneinander abgewogen und sich dabei ausschließlich an sachlichen Erwägungen orientiert hat.

Vgl. zu diesem Maßstab etwa Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 27. September 2011 19 K 2234/11 , n.v.

Maßgeblich für die Überprüfung der Rechtsmäßigkeit der Ermessensentscheidung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22. Januar 1993 5 B 80/92 , Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 7.

Bei der Ermessensentscheidung nach §§ 91 Abs. 1, 85 SGB IX sind das Interesse des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner unternehmerischen Gestaltungsfreiheit, also insbe-sondere daran, die vorhandenen Arbeitsplätze wirtschaftlich zu nutzen, gegen das Inte-resse des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes ab-zuwägen. Dabei sind für die Berücksichtigung abwägungserheblicher Umstände ihr Bezug zur Behinderung und ihre an der Zweckrichtung des behindertenrechtlichen Sonderkündi-gungsschutzes gemessene Bedeutung entscheidend.

Sinn und Zweck der Schwerbehindertenschutzvorschriften als Fürsorgevorschriften beste-hen vor allem darin, Nachteile eines schwerbehinderten Menschen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt auszugleichen. Die Vorschriften über den Sonderkündigungsschutz sollen den schwerbehinderten Menschen vor den besonderen Gefahren, denen er wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt ist, bewahren und sicherstellen, dass er gegenüber nicht schwerbehinderten Menschen nicht ins Hintertreffen gerät.

Dabei gewinnt der Schwerbehindertenschutz an Gewicht, wenn die Kündigung des Ar-beitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben. In diesem Fall sind an die im Rahmen der interessenabwägenden Ermessensent-scheidung zu berücksichtigende Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber besonders ho-he Anforderungen zu stellen, um auch den im Schwerbehindertenrecht zum Ausdruck ge-kommenen Schutzgedanken der Rehabilitation verwirklichen zu können.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24/93 -, BVerwGE 99, 336 (339) m.w.N.; dem folgend etwa Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. April 2009 - 12 A 2431/08 -, juris, Rdn. 21.

So kann der Arbeitgeber in Ausnahmefällen sogar verpflichtet sein, den schwerbehinder-ten Arbeitnehmer "durchzuschleppen", während andererseits die im Interesse der Schwer-behindertenfürsorge gebotene Sicherung des Arbeitsplatzes auf jeden Fall dort ihre Gren-ze findet, wo eine Weiterbeschäftigung des Schwerbehinderten allen Gesetzen wirt-schaftlicher Vernunft widersprechen, insbesondere dem Arbeitgeber einseitig die Lohn-zahlungspflicht auferlegt würde.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24/93 -, BVerwGE 99, 336 (339) m.w.N.

In einem Fall, in dem – wie hier – die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe ge-stützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben, reicht daher nicht jeder als Kündigungsgrund geltend gemachte Umstand aus, um die Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber, an die in einem derartigen Fall besonders hohe Anforderungen zu stellen sind, zu überschreiten. Vielmehr bedingen die auf der einen Seite zu Lasten des Arbeitge-bers bestehenden besonders hohen Anforderungen an dessen Zumutbarkeitsgrenze, dass auf der anderen Seite der Kündigungsgrund nach Art und Umfang besonderes Gewicht haben muss, um im Rahmen der Ermessensabwägung die besonders hohen Anforderun¬gen an die für den Arbeitgeber geltende besonders hohe Zumutbarkeitsgrenze signifikant überschreiten zu können.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 25. Mai 2009

- 12 A 472/09 -, juris, Rdn. 19, vom 20. April 2009 - 12 A 2431/08 -, juris, Rdn. 25, und vom

25. Februar 2009 12 A 96.09 , juris, Rdn. 16.

Die danach an die Schwere des Kündigungsgrundes zu stellenden besonders hohen An-forderungen sind umso mehr von zentraler Bedeutung, wenn sie nicht nur als Grund für eine ordentliche Kündigung, sondern zum Anlass für eine – hier allein in Betracht kommende – außerordentliche Kündigung genommen werden und zugunsten des Schwerbehinderten weitere abwägungsrelevante Umstände streiten.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 25. Mai 2009

- 12 A 472/09 -, juris, Rdn. 21, und vom 20. April 2009 - 12 A 2431/08 -, juris, Rdn. 27.

Grundsätzlich nicht zu prüfen hat das Integrationsamt in diesem Zusammenhang die ar-beitsrechtliche bzw. kündigungsschutzrechtliche Wirksamkeit der Kündigung.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24.93 -, a.a.O., S. 340; Oberverwal-tungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. April 2009 - 12 A 2431/08 -, juris, Rdn. 30.

Nur wenn die beabsichtigte Kündigung arbeitsrechtlich evident unzulässig ist, darf das In-tegrationsamt dies bei seiner Ermessensentscheidung berücksichtigen, da es an einer of-fensichtlich rechtswidrigen Kündigung zum Nachteil des Schwerbehinderten nicht mitwir-ken soll.

Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 22. Juni 2011 - 3 L 246/09 -, juris, Rdn. 32; Verwaltungsgericht Ansbach, Urteil vom 6. Oktober 2011 - AN 14 K 11.01275 -, juris, Rdn. 33.

Nach diesen Maßstäben ist die von dem Beklagten getroffene Ermessensentscheidung in der hier maßgeblichen Ausprägung durch den Widerspruchsbescheid vom 7. Februar 2012 (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Beklagte ist in seinem Widerspruchsbescheid vom 7. Februar 2012 in nicht zu bean-standender Weise davon ausgegangen, dass im Fall des Beigeladenen keine negative Gesundheitsprognose vorliegt. Diese Einschätzung wird gestützt durch das vom Beklagten eingeholte arbeitsmedizinische Gutachten der B.A.D Gesundheitsvorsorge und Sicher-heitstechnik GmbH vom 20. Mai 2011. Danach waren die überdurchschnittlichen Fehlzei-ten des Beigeladenen zum großen Teil bedingt durch eine Fußdeformität (Hallux valgus) mit wiederkehrenden, häufig infizierten Druckgeschwüren. Durch die Anpassung von or-thopädischem Schuhwerk – so das Gutachten – ist bezüglich der beschriebenen Fußer-krankung in Zukunft von einer deutlich geringeren krankheitsbedingten Fehlzeit auszuge-hen. Hinzu kommt, dass der Beklagte bei seiner Einschätzung auch berücksichtigen konn-te, dass der Beigeladene, der seit dem 16. Mai 2011 mit orthopädischem Schuhwerk als Bestattungsfacharbeiter arbeitet, seit diesem Zeitpunkt bis zur Entscheidung des Wi-derspruchsausschusses am 7. Februar 2012, also über einen Zeitraum von neun Mona-ten, lediglich an acht Arbeitstagen krankheitsbedingt gefehlt hat.

Der Einwand der Klägerin, es fänden sich keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass eine Besserung tatsächlich aufgrund der Veränderung des Schuhwerks dauerhaft eintreten werde, die verminderten Ausfallzeiten ergäben sich vielmehr aus der Tatsache, dass der Beigeladene derzeit wegen der in dem medizinischen Gutachten geschilderten gesund-heitlichen Einschränkungen nicht mehr alle ihm im Rahmen seiner Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis obliegenden Tätigkeiten ausführe, steht der Annahme des Fehlens einer negativen Gesundheitsprognose nicht entgegen. Der Einwand greift bereits deshalb nicht durch, weil die Klägerin den Beigeladenen wegen der in dem arbeitsmedizinischen Gut-achten vom 20. Mai 2011 geschilderten Einschränkungen bereits seit Mai 2009 nicht mehr als Maschinist, sondern nur noch als Bestattungsfacharbeiter eingesetzt hat, ohne dass es zu einer Verringerung der krankheitsbedingten Fehlzeiten des Beigeladenen ge-kommen ist. Insofern ist die Einschätzung des Beklagten, aufgrund der Anpassung von orthopädi¬schem Schuhwerk könne in Zukunft von einer deutlich geringeren krankheitsbedingten Fehlzeit ausgegangen werden, nicht zu beanstanden.

Soweit die Klägerin meint, es liege ein Ermessensfehler vor, weil der Beklagte nicht hinrei-chend berücksichtigt habe, dass sich das Arbeitsverhältnis mit dem Beigeladenen durch den arbeitsgerichtlichen Vergleich auf die Funktion des Bestattungsfacharbeiters und Ma-schinisten in Springertätigkeit konkretisiert habe, der Beigeladene aber aufgrund der in dem arbeitsmedizinischen Gutachten genannten Einschränkungen auf absehbare Zeit nicht in der Lage sei, die Tätigkeit des Maschinisten auszuführen, greift dieser Einwand ebenfalls nicht durch.

Die Konkretisierung eines Arbeitsverhältnisses führt in erster Linie dazu, dass das Direkti-onsrecht des Arbeitgebers eingeschränkt wird.

Vgl. Schaub / Linck, Arbeitsrechtshandbuch, 14. Aufl., München 2011, § 45 Rdn. 13d f.

Sie führt aber nicht dazu, dass in den Fällen, in denen der schwerbehinderte Arbeitnehmer behinderungsbedingt bestimmte Teilaufgaben nicht mehr wahrnehmen kann, automatisch von einer Unmöglichkeit der Leistungserbringung im Sinne eines Ungleichgewichts des Leistungsaustauschs einseitig zum Nachteil des Arbeitgebers auszugehen ist. Es ist viel-mehr im Einzelfall unter Berücksichtigung der oben näher dargelegten Gesichtspunkte zu prüfen und zu gewichten, wie sich die Unmöglichkeit der Leistungserbringung in bestimm-ten Teilbereichen auf das Arbeitsverhältnis insgesamt auswirkt. Dies hat der Beklagte in seinem Widerspruchsbescheid vom 7. Februar 2012 in nicht zu beanstandender Weise berücksichtigt mit dem Ergebnis, dass er den Arbeitsplatz des Bestattungsfacharbeiters für den Beigeladenen als geeignet und leidensgerecht angesehen hat.

Dabei hat er in seine Erwägungen eingestellt, dass die Klägerin bereits im Mai 2009 eine überplanmäßige Maschinistenstelle eingerichtet und den Beigeladenen seither nur noch mit Aufgaben als Bestattungsfacharbeiter betraut hat. Der Beklagte ist insoweit zutreffend davon ausgegangen, dass es sich – wie sich im Übrigen auch aus den in den vorliegenden Verwaltungsvorgängen befindlichen Stellenbeschreibungen ergibt - um zwei verschiedene, abgrenzbare Aufgabenbereiche handelt, von denen der Beigeladene nur den des Bestat-tungsfacharbeiters wahrnimmt bzw. wahrnehmen kann.

Soweit die Klägerin im Widerspruchsverfahren geltend gemacht hat, der Beigeladene sei in Folge der laut Gutachten bestehenden erheblichen gesundheitlichen Einschränkungen auf nicht absehbare Zeit nicht in der Lage, wesentliche Tätigkeiten der Funktion Bestat-tungsfacharbeiter auszuführen, ist dieser Vortrag nicht nachvollziehbar. Nach dem ar-beitsmedizinischen Gutachten vom 20. Mai 2011 sollte der Beigeladene aufgrund seiner Rückenerkrankung nicht mehr als Maschinist eingesetzt werden. Wesentliche Belastungs-einschränkungen für den Arbeitsbereich des Bestattungsfacharbeiters bestanden danach nicht. Diese Einschätzung steht im Einklang mit den Ausführungen des Entlassberichts der Lahntalklinik C vom 3. Dezember 2008. Danach konnte der Beigeladene noch leichte bis mittelschwere Tätigkeiten im Wechsel zwischen Gehen, Stehen und Sitzen durchführen. Tätigkeiten mit regelmäßigem Heben und Tragen schwerer Lasten und Ar¬beiten in Zwangshaltungen – insbesondere tiefes Hocken und Bücken – sollten aufgrund der Be-schwerdesymptomatik im Bereich der Lendenwirbelsäule möglichst vermieden wer¬den. Die letztgenannten Tätigkeiten betreffen aber, wie sich im Übrigen auch aus den in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Arbeitsplatzbeschreibungen ergibt, fast aus¬schließlich den Aufgabenbereich des Maschinisten.

Soweit der Beklagte in seine Erwägungen eingestellt hat, dass es sich bei dem Aufgaben-bereich des Bestattungsfacharbeiters um eine volle Stelle bzw. um eine Stelle mit 30 Stunden Wochenarbeitszeit handelt, ist dies nicht zu beanstanden vor dem Hinter-grund, dass die Klägerin den Beigeladenen nach dem im Mai 2008 erlittenen Bandschei-benvorfall und der Rehabilitationsmaßnahme im November 2008 bereits seit Mai 2009 nur noch als Bestattungsfacharbeiter eingesetzt hat. Dass es für den Beigeladenen keine Verwen¬dungsmöglichkeit "nur" als Bestattungsfacharbeiter gibt, hat die Klägerin nicht hin-reichend dargelegt. Soweit sie geltend macht, der Beigeladene könne nicht ganztägig nur als Be¬stattungsfacharbeiter eingesetzt werden, da Beisetzungen, für die die Tätigkeit ei-nes Be¬stattungsfacharbeiters erforderlich sei, im Regelfall nur am Vormittag erfolgten, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Zum einen zeigt die Aufgabenbeschreibung, dass es für Bestattungsfacharbeiter durchaus auch Aufgaben gibt, die nicht in unmittelbarem zeitli¬chen Zusammenhang mit einer Beisetzung stehen, beispielsweise im Hinblick auf die Ab¬schiedsräume. Hinzu kommt, dass der Arbeitsgruppenleiter Herr T1 im Personal-gespräch am 14. Juli 2009 im Hinblick auf die bestehenden gesundheitlichen Einschrän-kungen aufgezeigt hat, dass der Beigeladene auch im Bereich der Pforte des Krematori-ums oder bei der Urnenausgabe eingesetzt werden könnte. Der Beklagte hat dies in seine Erwägungen eingestellt und daraus abgeleitet, dass es im Krematorium durchaus weitere Aufgaben für den Beigeladenen geben dürfte, die dieser bislang nicht wahrgenommen hat. Dies ist nicht zu beanstanden, zumal die Klägerin dem nicht substantiiert entgegen getre-ten ist.

Von einer Unmöglichkeit der Leistungserbringung bezogen auf das Arbeitsverhältnis des Beigeladenen insgesamt kann mithin nicht ausgegangen werden. Mögen die Leistungen des Beigeladenen wegen der bestehenden gesundheitlichen Einschränkungen auch hinter der von ihm vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung zurückbleiben, kann nicht festgestellt werden, dass ein vollkommen gestörtes Arbeitsverhältnis vorliegt, in dem der Klägerin ein-seitig die Lohnzahlungspflicht auferlegt wird.

Nicht zu beanstanden ist im Übrigen, dass der Beklagte in seine Erwägungen zu Gunsten des Beigeladenen eingestellt hat, dass die Klägerin aufgrund der über mehrere Jahre an-haltenden hohen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Beigeladenen nicht frühzeitiger ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt hat. Dabei ist der Beklagte rechts-fehlerfrei davon ausgegangen, dass die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungs-managements zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine personenbedingte Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen ist, gleichwohl aber im Rahmen der zu tref-fenden Ermessensentscheidung berücksichtigt werden konnte, dass die Klägerin dem Beigeladenen in den Jahren 2006 bis 2010 Hilfestellung lediglich in Form von (insgesamt 10) Personalgesprächen und erst mit Schreiben vom 26. November 2010 ein Gespräch mit dem Team Gesundheitsmanagement angeboten hat.

Soweit die Klägerin schließlich meint, es liege ein Ermessensfehlgebrauch vor, da der Be-klagte unterstelle, dass sie auch nach der Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses durch den arbeitsgerichtlichen Vergleich weiterhin verpflichtet sei, einen alternativen Arbeitsplatz für den Beigeladenen zu finden oder gar zu schaffen, ist dieser Einwand als unerheblich einzustufen. Der Beklagte hat in seinem Widerspruchsbescheid vom 7. Februar 2012 hier-zu nur hilfsweise Ausführungen gemacht, da er den Arbeitsplatz des Bestattungsfach-arbeiters für den Beigeladenen bereits als geeignet und leidensgerecht angesehen hat. Auf die Frage, ob die Klägerin im Falle einer krankheitsbedingten Kündigung verpflichtet ist, dem Beigeladenen einen alternativen Arbeitsplatz anzubieten, kam es für die Ent-scheidung des Beklagten folglich nicht an.

Auch im Übrigen sind Ermessensfehler bei der Entscheidung des Beklagten in seinem Wi-derspruchsbescheid vom 7. Februar 2012 nicht zu erkennen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Gerichtskostenfreiheit ergibt sich aus § 188 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbin-dung mit §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung.

Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Sache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung hat und das Gericht auch nicht von einer obergerichtlichen Entscheidung abweicht (§§ 124a, 124 Abs. 2 VwGO).

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 13 K 2620/12