1

Tatbestand:

2

Der Kläger steht als Verwaltungsamtmann im Dienst der Beklagten und ist bei der Agentur für Arbeit E tätig. Nachdem er über viele Jahre als Sachbearbeiter für Angelegenheiten nach dem Sozialgerichtsgesetz (SGG) eingesetzt war, wurde ihm ab dem 11. Februar 2008 der Dienstposten "Fachkraft Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten" übertragen. Seit dem 1. Juni 2008 ist der Kläger als Mitglied des Personalrats der Agentur für Arbeit E von seiner dienstlichen Tätigkeit freigestellt.

3

Mit Schreiben vom 31. Dezember 2010 beantragte der Kläger die Gewährung einer Leistungsstufe nach § 27 Abs. 7 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG). Zur Begründung nahm er auf die Verwaltungsvorschriften des Vorstands der Beklagten "Leistungsmanagement in der BA; Leistungsprämien für Beamtinnen und Beamte im Jahr 2010", E-Mail-Info POE vom 8. Oktober 2010 (im Folgenden: VV 2010) Bezug und führte aus: In den VV 2010 sei explizit die Möglichkeit ausgeschlossen worden, von einem vorzeitigen Aufstieg in den Leistungsstufen Gebrauch zu machen, obwohl diese Möglichkeit ausdrücklich als Leistungsanreiz vorgesehen sei. Eine Begründung für diese Entscheidung sei den VV 2010 nicht zu entnehmen, obwohl § 27 Abs. 7 BBesG als Ermessensnorm ausgestaltet sei und daher eine grundsätzliche Nichtanwendung die vorherige Ausübung von Ermessen notwendig mache. Die Nichtausübung von gesetzlich eingeräumtem Ermessen stelle einen Ermessensfehler dar. Dadurch werde er persönlich nachteilig betroffen, weil er dem Personenkreis zuzurechnen sei, der in den Genuss der vorgesehenen gesetzlichen Vergünstigung kommen könne.

4

Vor seiner Freistellung als Personalratsmitglied, nämlich bei seiner letzten Beurteilung im Jahr 2006, sei er wegen überdurchschnittlicher Leistungen mit "B" beurteilt worden. Im gleichen Jahr sei ihm eine Leistungsprämie zuerkannt worden. Als freigestelltes Personalratsmitglied habe er einen gesetzlich verbrieften Anspruch, beruflich nicht benachteiligt zu werden. Es müsse daher eine berufliche Nachzeichnung stattfinden, die seine in der Vergangenheit überdurchschnittlich erbrachten Leistungen berücksichtige.

5

Mit Bescheid vom 14. Februar 2011 lehnte die Agentur für Arbeit E den Antrag ab und führte zur Begründung aus:

6

Die Beklagte habe ihr Ermessen bei der Entscheidung über die Wahl des Leistungsbezahlungsinstruments entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausgeübt. Der gezielte Einsatz leistungsorientierter Bezahlung könne nachhaltig die Arbeitsmotivation fördern und die Gesamtergebnisse verbessern. Künftig solle eine stärkere Einbindung der Führungskräfte auch im Beamtenverhältnis in die vom Gesetzgeber ausdrücklich gewünschte stärkere unternehmerische Ausrichtung der Beklagten mit Ergebnisorientierung erreicht werden. Nach pflichtgemäßem Ermessen sei entschieden worden, keine Leistungsstufen zu vergeben. Dies werde begründet mit der vollen Ausschöpfung der Vergabequote. Nur unter Verzicht auf die Leistungsstufen sei eine Verdopplung der Ausschöpfungsquote möglich.

7

Durch diese Entscheidung werde der Kläger als freigestelltes Personalratsmitglied nicht benachteiligt. Gemäß dem Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern (BMI) vom 12. März 2002 (D I 3 - 212 152/12) für die Behandlung von freigestellten Personalratsmitgliedern gelte, dass für die Gewährung von Leistungsstufen, Leistungsprämien und Leistungszulagen als Beurteilungsgrundlage nur eine Leistung außerhalb der Freistellungszeit in Frage komme. Entgegen diesem Rundschreiben des BMI würden nach den VV 2010 voll freigestellte Besoldungsempfänger, mit denen im Kalenderjahr keine Zielvereinbarung geschlossen oder kein Mitarbeitergespräch geführt worden sei, fiktiv bei der Auswahl berücksichtigt. Bei der örtlichen Auswahlentscheidung über die Vergabe einer Leistungsprämie sei der Kläger den zuständigen Entscheidungsträgern gemeldet worden. Nach pflichtgemäßem Ermessen sei der Kläger nicht als Empfänger einer Leistungsprämie ausgewählt worden.

8

Der Kläger legte dagegen Widerspruch ein und machte geltend: Die durch den Verzicht auf Leistungsstufen erhöhte Quote sei nicht voll ausgeschöpft worden. Vielmehr sei sie in den VV 2010 auf höchstens 24,42 % festgesetzt worden. Im Übrigen sei es auch möglich gewesen, die Vergabequote für Leistungsprämien durch einen teilweisen Verzicht auf die Vergabe von Leistungsstufen ebenfalls nur teilweise herauf zu setzen. Außerdem seien die Leistungsprämien fehlerhaft vergeben worden, weil mit ihnen auch ausdrücklich andauernd herausragende Leistungen prämiert worden seien. Dafür sei die Leistungsprämie aber nicht das richtige Leistungsbezahlungsinstrument. Er, der Kläger, hätte als freigestelltes Personalratsmitglied auch in die Vergabeentscheidung mit einbezogen werden müssen. Wie sich aus den VV 2010 ergebe, sei die Beklagte in entsprechender Weise auch bei der Vergabe der Leistungsprämien vorgegangen. Was das erwähnte Rundschreiben des BMI vom 12. März 2002 angehe, sei auf das generelle Verbot der Benachteiligung freigestellter Beamter hinzuweisen. Dieses sei auch auf freigestellte Personalratsmitglieder anzuwenden.

9

Im Widerspruchsverfahren machte der Kläger zudem hilfsweise einen Anspruch auf eine Leistungsprämie für das Jahr 2010 geltend. Er bemängelte, dass die Beklagte nicht erläutert habe, inwieweit dieses Ermessen ausgeübt worden sei. Seine letzte Beurteilung stamme aus dem Jahr 2006. Die Beklagte sei, in Beachtung des Verbots der Benachteiligung frei gestellter Personalratsmitglieder, zu einer fiktiven Fortschreibung seines Leistungsbildes verpflichtet gewesen, ebenso zur Bildung einer Vergleichsgruppe.

10

Mit Widerspruchsbescheid vom 8. Februar 2012 wies die Regionaldirektion Nordrhein-Westfalen den Widerspruch als unbegründet zurück. Sie führte aus:

11

Bei den leistungsbezogenen Besoldungsinstrumenten handele es sich um Ermessensleistungen. Die Beklagte habe sich auch im Jahr 2010 für ein einziges Instrument der leistungsbezogenen Bezahlung, nämlich die Leistungsprämie, entschieden. Diese sei als Einmalzahlung ein geeignetes Instrument zur Vermeidung von Gewöhnungseffekten. Es sei nicht ermessensfehlerhaft, die Instrumente nicht zu nutzen, bei denen ein erhöhter Gewöhnungseffekt gegeben und eine Weiterzahlung möglich sei, obwohl die Leistungen nachließen. Zwar sei die Leistungsstufe für eine dauerhafte Leistung gedacht. Mit der Leistungsprämie würden aber sämtliche Arten herausragender besonderer Leistungen abgedeckt. Eine völlige Ausschöpfung der Vergabequoten sei nicht zwingend vorgegeben.

12

Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Zuerkennung einer Leistungsprämie für das Jahr 2010. Nach Nr. 3.9 Buchstabe f) VV 2010 seien Besoldungsempfänger, mit denen im aktuellen Kalenderjahr 2010 kein Mitarbeitergespräch geführt worden sei, fiktiv bei der Auswahl zu berücksichtigen. Dabei sei eine fiktive Leistungseinschätzung zugrunde zu legen. Basis dafür sei der fiktiv übertragene Dienstposten. Aus der Gruppe der nicht freigestellten Besoldungsempfänger, denen der gleiche Dienstposten übertragen sei, werde ein Durchschnitt der erfolgten Leistungseinschätzungen gebildet. Dieser bilde die Grundlage für die fiktive Leistungseinschätzung bei dem freigestellten Besoldungsempfänger. Dem Kläger sei zu Beginn seiner Freistellung am 1. Juni 2008 der Dienstposten "Fachkraft Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten" übertragen gewesen und danach auch nicht entzogen worden. Die Bildung eines Durchschnitts der erfolgten Leistungseinschätzungen von nicht freigestellten Besoldungsempfängern, denen gleiche Dienstposten übertragen seien, sei im Widerspruchsverfahren nachgeholt worden. Im Bereich des internen Service (IS) E habe es keine beamtete Fachkraft auf einem Dienstposten "Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten" gegeben. In den IS-Bereichen Aachen, Essen, Köln und Hagen habe es insgesamt vier beamtete Fachkräfte auf einem solchen Dienstposten gegeben. Bei keiner seien Hinweise auf herausragende Einzelleistungen erkennbar gewesen und keine habe im Jahr 2010 eine Leistungsprämie erhalten. Es seien allenfalls durchschnittliche Leistungen erbracht worden. Bei dem Kläger seien daher als fiktive Leistungseinschätzung durchschnittliche Leistungen zugrunde zu legen, sodass er keinen Anspruch auf die Gewährung einer Leistungsprämie für das Jahr 2010 habe.

13

Der Kläger hat am 1. März 2012 Klage erhoben. Er verweist auf seinen Vortrag im Widerspruchsverfahren und macht darüber hinaus geltend:

14

Er dürfe als freigestelltes Personalratsmitglied nicht auf Grund seiner Tätigkeit benachteiligt werden. Deswegen müsse seine Leistung unter Beachtung bestimmter Kriterien fortgeschrieben werden. Insoweit werde auf einen Beschluss des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 21. Mai 2012 verwiesen.

15

In seinem Fall sei die herangezogene Vergleichsgruppe fehlerhaft gebildet worden. Den Dienstposten eines Sachbearbeiters für Ordnungswidrigkeiten habe er nur insgesamt vier Monate wahrgenommen. Davor sei er seit September 1989 als Sachbearbeiter für Sozialgerichtsangelegenheiten tätig gewesen. Die Vergleichsgruppe mit Beschäftigten zu bilden, die Ordnungswidrigkeiten bearbeiteten, sei daher für eine berufliche Nachzeichnung nicht geeignet. Die von der Beklagten zu bildende Vergleichsgruppe müsse seine berufliche Entwicklung abbilden und einen Ausblick in die Zukunft ermöglichen. Seine berufliche Entwicklung liege eindeutig nicht im Bereich der Bearbeitung von Ordnungswidrigkeiten. Richtig könne in seinem Fall nur ein Vergleich mit verbeamteten Sachbearbeitern sein, die Angelegenheiten nach dem SGG bearbeiteten. Sinnvoll sei die Bildung einer Vergleichsgruppe, die sich auf das Statusamt beziehe. Er müsse zumindest mit anderen Beamten verglichen werden, die langjährig in einer Widerspruchsstelle tätig gewesen seien. Zwar stehe die Bildung der Vergleichsgruppe bis zu einem gewissen Grad im Ermessen des Dienstherrn. Dies dürfe jedoch nicht dazu führen, dass ein tatsächlicher realistischer Vergleich nicht gezogen werden könne.

16

Auch sei die gebildete Vergleichsgruppe wegen ihrer geringen Größe nicht aussagekräftig und daher ungeeignet. Die Beklagte habe bei ihrer Auswahlentscheidung ebenfalls nicht berücksichtigt, dass der Dienstherr grundsätzlich gehalten sei, die Vergleichsgruppe zu Beginn des Freistellungszeitraumes zu bilden. Dass er, wie die Beklagte im Klageverfahren geltend mache, unterwertig auf einem nach A 10 bewerteten Dienstposten eingesetzt gewesen sei, dürfe nicht zu seinen Lasten berücksichtigt werden.

17

Der Kläger beantragt,

18

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 14. Februar 2011 und ihres Widerspruchsbescheides vom 8. Februar 2012 zu verpflichten, über seinen Antrag auf Gewährung einer Leistungsstufe für das Jahr 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

19

hilfsweise,

20

die Beklagte unter entsprechender Aufhebung ihres Bescheides vom 14. Februar 2011 und ihres Widerspruchsbescheides vom 8. Februar 2012 zu verpflichten, über seinen Antrag auf Gewährung einer Leistungsprämie für das Jahr 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

21

Die Beklagte beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Sie verweist zur Begründung auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid und trägt weiter vor:

24

Das BMI gehe grundsätzlich davon aus, dass lediglich eine kurz vor der Freistellung erbrachte herausragende Leistung zu einer Leistungsprämie, die in der Freistellungsphase zugesprochen werde, führen könne. An dieser Rechtsauffassung halte die Bundesregierung auch weiterhin fest.

25

Selbst wenn dem Beschluss des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 21. Mai 2012 zu folgen wäre und eine fiktive Nachzeichnung erfolgen müsse, würde der Kläger mit seinem Begehren auf Gewährung einer Leistungsprämie für das Jahr 2010 keinen Erfolg haben. Die Beklagte habe, wie in den VV 2010 vorgesehen, eine fiktive Nachzeichnung im Rahmen einer Vergleichsgruppe vorgenommen. Dabei habe keine Vergleichsgruppe gebildet werden können, die sich auf das Statusamt des Klägers bezogen habe. Im Jahre 2006 sei es in Angleichung der Tarifergebnisse zu einer Neubewertung der Dienstposten gekommen. Das habe zur Folge gehabt, dass der Kläger tatsächlich auf einem nach A 10 bewerteten Dienstposten tätig gewesen sei. Das gelte auch für den Dienstposten einer Fachkraft für Ordnungswidrigkeiten. Mit A 11(Verwaltungsamtmann) bewertete Dienstposten existierten bei der Beklagten nur in Tätigkeitsbereichen, die früher höher bewertet gewesen seien bzw. die der Kläger nie ausgeübt habe. Die Vergleichsgruppe sei auch nicht zu klein bemessen worden. Selbst wenn es nur einen vergleichbaren Mitarbeiter gebe, sei der Vergleich mit diesem maßgebend.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

27

Entscheidungsgründe:

28

Die Klage hat lediglich im Hinblick auf den Hilfsantrag Erfolg.

29

Der Hauptantrag ist zulässig, aber nicht begründet.

30

Der Bescheid der Beklagten vom 14. Februar 2011 und ihr Widerspruchsbescheid vom 8. Februar 2012 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten, soweit mit ihnen die Gewährung einer Leistungsstufe für das Jahr 2010 abgelehnt worden ist (§ 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung [VwGO]). Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte über seinen Antrag auf Gewährung einer Leistungsstufe für das Jahr 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entscheidet.

31

Maßgeblich ist § 46 Abs. 2 Satz 1 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG). Danach hat Versäumnis von Arbeitszeit, die zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrates erforderlich ist, keine Minderung der Dienstbezüge oder des Arbeitsentgeltes zur Folge.

32

Bei der hier in Rede stehenden Leistungsstufe handelt es sich um Dienstbezüge in diesem Sinne. Denn nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) gehört zu den Dienstbezügen u.a. das Grundgehalt. Die Leistungsstufe ist - wie sich aus § 27 Abs. 7 Satz 1 BBesG ergibt - Teil des Grundgehaltes. Nach dieser Vorschrift kann bei dauerhaft herausragenden Leistungen Beamten und Soldaten der Besoldungsordnung A für den Zeitraum bis zum Erreichen der nächsten Stufe "das Grundgehalt der nächsthöheren Stufe gezahlt werden (Leistungsstufe)", wobei die Bundesregierung nach § 27 Abs. 7 Satz 3 BBesG ermächtigt ist, nähere Regelungen durch Rechtsverordnung zu treffen (vgl. auch § 3 Bundesleistungsbesoldungsverordnung [BLBV]). Da die Freistellung des Personalratsmitglieds von seiner dienstlichen Tätigkeit und die sich daraus ergebende Versäumnis von Arbeitszeit zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrates erforderlich sind, hat das Personalratsmitglied somit auch während der Zeit der Freistellung – wie vergleichbare nicht freigestellte Beamte – grundsätzlich Anspruch darauf, bei der Vergabe von Leistungsstufen berücksichtigt zu werden.

33

Ebenso in Bezug auf das Arbeitsentgelt im Sinn des § 37 Abs. 2 und 4 Betriebsverfassungsgesetz für aufgrund individueller Leistung bemessene Zulagen oder Prämien: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 24. November 2008 - 14 ZB 06.2447 , juris, Rdn. 4. Im Ergebnis ebenso Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Mai 2012 - 7 Bf 161/11.PVB , juris, Rdn. 28.

34

Das ist auch nicht im Hinblick darauf anders, dass wegen der Leistungsanforderungen nur ein vergleichsweise geringer Teil der jeweiligen Belegschaft in den Genuss der Zuwendungen kommt, wenn anzunehmen ist, dass das freigestellte Personalratsmitglied zu diesem Kreis gehören würde, wenn es nicht freigestellt wäre und seiner angestammten Tätigkeit nachgehen würde.

35

So in Bezug auf das Arbeitsentgelt im Sinn des § 37 Abs. 2 und 4 Betriebsverfassungsgesetz für aufgrund individueller Leistung bemessene Zulagen oder Prämien: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 12. Februar 2008 - 14 B 06.1022 , juris, Rdn. 17.

36

Selbst wenn der Begriff der Dienstbezüge in § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG enger zu verstehen wäre in dem Sinne, dass die Leistungsstufen nicht darunter fielen, würde das zu keinem anderen Ergebnis führen. Der Anspruch des freigestellten Personalratsmitglieds auf Berücksichtigung bei der Vergabe von Leistungsstufen ergäbe sich dann unmittelbar aus dem in § 8 BPersVG allgemein geregelten Benachteiligungsverbot.

37

Nach § 8 BPersVG dürfen Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem BPersVG wahrnehmen, darin nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; das gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Das Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot untersagt jede nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der geschützten Personen gegenüber anderen vergleichbaren Beschäftigten. Benachteiligung ist jede Zurücksetzung oder Schlechterstellung, Begünstigung jede Besserstellung oder Vorteilsgewährung. Die Benachteiligung oder Begünstigung ist verboten, wenn sie im ursächlichen Zusammenhang mit der Wahrnehmung personalvertretungsrechtlicher Aufgaben und Befugnisse steht und nicht aus sachlichen Gründen erfolgt. Dabei genügt das objektive Vorliegen einer Begünstigung oder Benachteiligung des Funktionsträgers wegen seiner Amtstätigkeit.

38

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. November 2011 - 7 AZR 458/10 , juris, Rdn. 14; Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 1. Februar 2010 - 6 PB 36/09 , juris, Rdn. 4.

39

Die Schutznorm soll gewährleisten, dass die Personalratsmitglieder ihr Amt unbeeinflusst von der Furcht vor Benachteiligungen und unbeeinflusst von der Aussicht auf Begünstigungen wahrnehmen. Darüber hinaus wird vermieden, dass qualifizierte Bedienstete von einer Mitarbeit in den personalvertretungsrechtlichen Organen Abstand nehmen, weil sie Sorge haben, aus Anlass der ehrenamtlichen Tätigkeit ihre beruflichen Perspektiven zurückstellen zu müssen.

40

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13/05 , juris, Rdn. 13.

41

Demnach ist das freigestellte Personalratsmitglied im Hinblick auf die Vergabe von leistungsbezogenen Besoldungsinstrumenten wie der Leistungsstufe genauso zu behandeln wie vergleichbare Beamte, die nicht freigestellt sind. Eine andere Handhabung würde eine Benachteiligung bedeuten, die im ursächlichen Zusammenhang mit der Wahrnehmung seiner personalvertretungsrechtlichen Aufgaben und Befugnisse stehen und auch nicht aus sachlichen Gründen erfolgen würde. Ein solcher sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung wäre zwar dann gegeben, wenn es um Entschädigungen für einen Aufwand ginge, der nur bei tatsächlicher Erledigung dienstlicher Aufgaben angefallen wäre und infolge der Befreiung von den Dienstpflichten nicht mehr entsteht.

42

Vgl. Bundesarbeitsgericht Urteil vom 16. November 2011 - 7 AZR 458/10 , juris, Rdn. 17.

43

Um eine solche Aufwandsentschädigung geht es hier jedoch eindeutig nicht.

44

Dieses vorausgesetzt, hat der Kläger keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte über seinen Antrag auf Gewährung einer Leistungsstufe für das Jahr 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entscheidet. Denn er wird wegen seiner Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit nicht benachteiligt, weil ihm der geltend gemachte Anspruch ohne die Freistellung ebenfalls nicht zustünde.

45

In Nr. 3.1 VV 2010 ist festgelegt, dass von den zur Verfügung stehenden Leistungsbezahlinstrumenten ausschließlich Leistungsprämien in Form von Einzelprämien ausgeschüttet werden. Dementsprechend ist, was auch der Kläger nicht in Abrede stellt, die Beklagte auch verfahren. In ihrem Bereich sind im Jahr 2010 generell keine Leistungsstufen gewährt worden.

46

Dieses Vorgehen der Beklagten ist rechtlich nicht zu beanstanden. Wie sich aus der Konzeption der in den §§ 27 Abs. 7 Satz 1, 42a BBesG, §§ 1 ff. BLBV geregelten leistungsbezogenen Besoldungsinstrumente (Leistungsstufen, Leistungsprämien und Leistungszulagen) und etwa auch aus den Formulierungen in § 6 BLBV ergibt, soll es dem Dienstherrn überlassen sein zu bestimmen, ob von einem oder mehreren leistungsbezogenen Besoldungsinstrumenten Gebrauch gemacht wird und in welchem Umfang das geschieht. Dem Dienstherrn ist insoweit ein verwaltungspolitischer und aus dem Organisationsrecht folgender Gewichtungsspielraum zugestanden, den das Gericht nur eingeschränkt überprüfen kann. Innerhalb dieses Gewichtungsspielraums kann er die dienstlichen Aufgaben und Erfordernisse der Verwaltung nach Art und Umfang in Umsetzung gesetzlicher und politischer Ziele unter Berücksichtigung finanzieller Ressourcen frei festlegen und mit einer ihm angemessen erscheinenden Dringlichkeitsstufenfolge unterlegen.

47

Vgl. Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 27. November 2009 - 13 K 562/09 , NRW und juris, Rdn. 22.

48

Dass die Beklagte hier bei der Beschränkung auf die Leistungsprämien willkürlich vorgegangen wäre, ist nicht erkennbar. Unter diesem Gesichtspunkt ist insbesondere die Erwägung der Beklagten, dass die Leistungsprämie als Einmalzahlung ein geeignetes Instrument zur Vermeidung von Gewöhnungseffekten darstelle, nicht zu beanstanden.

49

Des Weiteren hat Kläger zwar unwidersprochen vorgetragen, dass bei der Beklagten auch andauernd herausragende Leistungen mit Leistungsprämien prämiert worden seien (vgl. auch Nr. 4 der Durchführungshinweise des BMI zur BLBV vom 3. August 2010, D 3 - 221 425/1). Das ist aber im vorliegenden rechtlichen Zusammenhang schon deshalb ohne Bedeutung, weil es dabei allein um die Frage geht, ob das Vorgehen der Beklagten bei der Vergabe der Leistungsprämien rechtlich zu beanstanden ist. Hier aber macht der Kläger (mit seinem Hauptantrag) einen Anspruch auf seine Berücksichtigung in Bezug auf eine Leistungsstufe geltend. Davon abgesehen lässt sich aus § 42a Abs. 1 BBesG, der die Vergabe von Leistungsprämien und Leistungszulagen regelt, nicht entnehmen, dass Leistungsprämien bei dauerhaft herausragenden Leistungen nicht gewährt werden dürfen. In der Vorschrift ist ohne Einschränkung von der Abgeltung von herausragenden besonderen Leistungen die Rede, sodass auch dauerhaft herausragende besondere Leistungen darunter fallen. Im Gegensatz dazu ist in § 27 Abs. 7 Satz 1 BBesG die Gewährung einer Leistungsstufe ausdrücklich auf die Fälle dauerhaft herausragender Leistungen beschränkt. Ein anderes Verständnis des § 42a Abs. 1 BBesG würde auch der Gesamtkonzeption der dem Dienstherrn zur Verfügung gestellten leistungsbezogenen Besoldungsinstrumente widersprechen, wonach dem Dienstherrn im Rahmen seines Organisationsrechts ein weiter Gestaltungsspielraum bei der Vergabe der leistungsbezogenen Besoldungsinstrumente eingeräumt werden soll.

50

Der Hilfsantrag ist zulässig und begründet.

51

Der Bescheid der Beklagten vom 14. Februar 2011 und ihr Widerspruchsbescheid vom 8. Februar 2012 sind rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, soweit mit ihnen die Gewährung einer Leistungsprämie für das Jahr 2010 abgelehnt worden ist (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass die Beklagte über seinen Antrag auf Gewährung einer Leistungsprämie für das Jahr 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entscheidet.

52

Der Kläger hat auf der Grundlage von § 46 Abs. 2 Satz 1 bzw. § 8 BPersVG grundsätzlich einen Anspruch darauf, bei der Vergabe von Leistungsprämien berücksichtigt zu werden. Das zu dem geltend gemachten Anspruch auf Gewährung einer Leistungsstufe insoweit Ausgeführte gilt entsprechend.

53

Bei der Leistungsprämie handelt es sich um Dienstbezüge. Denn nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 und 5 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) gehören zu den Dienstbezügen u.a. Zulagen und Vergütungen. Zu den Zulagen und Vergütungen wiederum gehört die Leistungsprämie. Das ergibt sich daraus, dass § 42a BBesG, in dem die Leistungsprämien (wie auch die Leistungszulagen) geregelt sind, zum 4. Abschnitt des BBesG gehört, der mit "Zulagen, Vergütungen" überschrieben ist. Nach § 42a Abs. 1 BBesG wird die Bundesregierung ermächtigt, zur Abgeltung von herausragenden besonderen Leistungen durch Rechtsverordnung "die Gewährung von Leistungsprämien (Einmalzahlungen) und Leistungszulagen" nach näherer Maßgabe zu regeln (vgl. auch §§ 4 f. BLBV).

54

Selbst wenn der Begriff der Dienstbezüge in § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG enger zu verstehen wäre in dem Sinne, dass die Leistungsprämien nicht darunter fielen,

55

so ohne Erwähnung des Regelungszusammenhangs der §§ 1 Abs. 2 Nr. 4 und 5, 42a Abs. 1 BBesG: Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Mai 2012 - 7 Bf 161/11.PVB , juris, Rdn. 26,

56

würde das zu keinem anderen Ergebnis führen. Der Anspruch des freigestellten Personalratsmitglieds auf Berücksichtigung bei der Vergabe von Leistungsprämien ergäbe sich dann unmittelbar aus dem in § 8 BPersVG allgemein geregelten Benachteiligungsverbot.

57

Ob das von seiner dienstlichen Tätigkeit freigestellte Personalratsmitglied im Einzelfall Anspruch auf eine Leistungsprämie hat, hängt nicht davon ab, ob es im Sinne von §§ 42a Abs. 1 BBesG, 4 Abs. 1 BLBV eine herausragende Leistung gezeigt hat. Denn seine Tätigkeit als Mitglied des Personalrats darf wegen des Benachteiligungs- und Begünstigungsverbots nach § 8 BPersVG nicht berücksichtigt werden. Vielmehr muss der Dienstherr zur Verwirklichung des Grundsatzes der Vermeidung von Benachteiligungen (§ 46 Abs. 2 Satz 1 bzw. § 8 BPersVG) der Frage nachgehen, ob dem Personalratsmitglied ohne die Freistellung eine Leistungsprämie gewährt worden wäre. Wie er bei der Entwicklung eines solchen hypothetischen Geschehensablaufes im Einzelnen vorgeht, liegt in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Dabei darf er in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung eines fiktiven Geschehensablaufes in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamte auf das unvermeidliche Maß beschränken.

58

So für die Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung bei der Auswahlentscheidung für ein Beförderungsamt: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38/95 , juris, Rdn. 28; Verwaltungsgericht Regensburg, Beschluss vom 15. Dezember 2011 - RN 1 E 11.1615 , juris, Rdn. 25 f.

59

Dieses zu Grunde gelegt, hat die Beklagte im Fall des Klägers das ihr eingeräumte Ermessen nicht rechtsfehlerfrei ausgeübt. Zwar ist sie - wie in Nr. 3.9 Buchstabe f) VV 2010 vorgesehen - zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Entscheidung über die Gewährung einer Leistungsprämie eine fiktive Leistungseinschätzung zu Grunde zu legen ist. Ihr Vorgehen bei der Ermittlung der fiktiven Leistungseinschätzung ist jedoch rechtlich nicht haltbar.

60

In Übereinstimmung mit den Vorgaben in Nr. 3.9 Buchstabe f) VV 2010 war Basis für die von der Beklagten vorgenommene fiktive Leistungseinschätzung der fiktiv übertragene Dienstposten, hier der unmittelbar vor der Freistellung inne gehabte Dienstposten "Fachkraft Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten". Die Ermittlungen der Beklagten ergaben, dass es in den IS-Bereichen Düsseldorf, Aachen, Essen, Köln und Hagen aktuell insgesamt vier beamtete Fachkräfte auf einem solchen Dienstposten gab. Bei keiner der Fachkräfte waren Hinweise auf herausragende Einzelleistungen erkennbar, keiner hatte eine Leistungsprämie im Jahr 2010 erhalten, es waren allenfalls durchschnittliche Leistungen erbracht worden. Daraus zog die Beklagte den Schluss, dass bei dem Kläger als fiktive Leistungseinschätzung durchschnittliche Leistungen zugrunde zu legen seien, sodass er keinen Anspruch auf Gewährung einer Leistungsprämie für das Jahr 2010 habe.

61

Dieses Vorgehen bei der Entwicklung des hypothetischen Geschehensablaufs führt zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Nivellierung, weil es ausschließlich auf die Leistungen der Beamten der Vergleichsgruppe abstellt und die Leistungen, die der Kläger vor der Freistellung erbracht hat, gänzlich unberücksichtigt lässt, ohne dass dafür ein plausibler Grund erkennbar wäre. Die Beklagte hat weder den Leistungsstand des Klägers vor Beginn der Freistellung, also vor dem 1. Juni 2008, in ihre Überlegungen eingestellt noch den damaligen Leistungsstand der vier zum Vergleich herangezogenen Bediensteten mit vergleichbaren Dienstposten. Der Kläger ist hinsichtlich seiner Leistungen (wie auch im Gesamturteil) in seiner letzten dienstlichen Beurteilung vom 6. September 2006 (Beurteilungszeitraum 1. Mai 2001 bis 31. Juli 2006) immerhin mit der (zweithöchsten) Beurteilungsstufe "B" (übertrifft die Anforderungen) bewertet worden, während der Leistungsstand der vier von der Beklagten zum Vergleich herangezogenen Bediensteten nicht bekannt ist. Somit kann nicht ausgeschlossen werden, dass deren Leistungsstand deutlich weniger gut bewertet worden war als der des Klägers. Dieses Vorgehen der Beklagten bei der Entwicklung des hypothetischen Geschehensablaufs trägt dem Grundsatz der Vermeidung von Nachteilen für freigestellte Personalratsmitglieder nicht in ausreichender Weise Rechnung, weil der Leistungsstand des Klägers vor seiner Freistellung völlig ausgeblendet wird. Eine Fortschreibung seines Leistungsstandes findet somit nicht statt. Es erscheint auch keineswegs plausibel, dass er ohne die Freistellung - wie die vier von der Beklagten zum Vergleich herangezogenen Bediensteten - aktuell allenfalls "nur" durchschnittliche Leistungen erbracht hätte. An dieser Stelle bedarf es keiner abschließenden Antwort auf die Frage, ob - als Grundlage für eine fiktiven Leistungseinschätzung - die dienstliche Beurteilung des Klägers vom 6. September 2006 noch als hinreichend aktuell angesehen werden kann oder ob (nachträglich) eine - bezogen auf die Zeit vor dem 1. Juni 2010 - aktuelle Leistungseinschätzung angezeigt wäre.

62

Dass das Vorgehen der Beklagten bei der Ermittlung der fiktiven Leistungseinschätzung des Klägers rechtlich nicht haltbar ist, gilt umso mehr, als nach den VV 2010 die Vergabe von Leistungsprämien, soweit es um nicht freigestellte Beamte geht, von den Ergebnissen der Leistungsbeurteilungen bzw. von individuellen Leistungseinschätzungen abhängig gemacht wird. Nach Nr. 3.4 VV 2010 wird bei der Gewährung von Leistungsprämien zweistufig vorgegangen, wobei in einem ersten Schritt die Führungskräfte im Beamtenverhältnis in den Fokus zu nehmen sind. Soweit es um den Rechtskreis des SGB III geht, ist in diesem Zusammenhang von einer herausragenden Leistung der Führungskraft auszugehen, wenn die Bewertung der Zielerreichung mit den Beurteilungsstufen A und B erfolgt ist. Maßgeblich sind insoweit die Ergebnisse der Leistungsbeurteilungen zum Stichtag 1. März 2010. Soweit es um den Rechtskreis des SGB II geht, ist für Führungskräfte, sofern nicht bereits vorhanden, eine aktuelle individuelle Leistungseinschätzung zu erstellten. Nach Nr. 3.5 VV 2010 können, soweit die Vergabequote noch nicht erschöpft ist, in einem zweiten Schritt grundsätzlich alle Beamten auf Grundlage weiterer herausragender besonderer Leistungen prämiert werden. Grundlage hierfür ist eine individuelle Leistungseinschätzung. Wenn die Beklagte demnach bei nicht freigestellten Beamten auf die Leistungsbeurteilungen bzw. auf die aktuellen Leistungseinschätzungen abstellt, darf sie schon aus Gründen der Gleichbehandlung auf diesen Gesichtspunkt bei der Entwicklung eines hypothetischen Geschehensablaufs für freigestellte Personalratsmitglieder nicht verzichten.

63

Darüber hinaus ist die Größe der von der Beklagten herangezogenen Vergleichsgruppe zu beanstanden. Eine Vergleichsgruppe von vier Personen bietet keine Grundlage dafür, einen hinreichend repräsentativen hypothetischen Geschehensablauf zu entwickeln. Etwas anderes mag gelten, wenn tatsächlich keine weiteren Beamten vorhanden sind, die für eine Vergleichsgruppe in Bezug auf das freigestellte Personalratsmitglied in Frage kommen. Das ist hier jedoch, soweit ersichtlich, nicht der Fall.

64

Soweit ersichtlich, wäre es beispielsweise ohne Weiteres möglich und nicht sachwidrig, den Kläger mit den Beamten zu vergleichen, die im selben Statusamt wie der Kläger (Verwaltungsamtmann, A 11) sind und wie dieser auf einem A 10-Dienstposten eingesetzt werden. Zwar hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, im Jahre 2006 sei es in Angleichung der Tarifergebnisse zu einer Neubewertung der Dienstposten gekommen mit der Folge, dass der Kläger tatsächlich auf einem nach A 10 bewerteten Dienstposten tätig gewesen sei. Dem Amt des Klägers entsprechende, nach A 11 bewertete Dienstposten existierten bei der Beklagten nur in Tätigkeitsbereichen, die früher höher bewertet gewesen seien bzw. die der Kläger nie ausgeübt habe. Das macht es aber nicht unmöglich, eine an das Statusamt des Klägers anknüpfende Vergleichsgruppe zu bilden, etwa aus Beamten im Statusamt nach A 11, die auf einem A 10-Dienstposten eingesetzt sind.

65

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

66

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung.