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Tatbestand:

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Der am 00. November 1972 geborene Kläger ist türkischer Staatsangehöriger. Nachdem er am 25. August 2006 die deutsche Staatsangehörige D in der Türkei geheiratet hatte, reiste er am 28. September 2006 mit einem Visum zur Familienzusammenführung in die Bundesrepublik Deutschland ein. Ihm wurde vom Landrat des Kreises L am 10. Oktober 2006 erstmalig eine bis zum 25. Dezember 2007 befristete Aufenthaltserlaubnis erteilt. Der Kläger beantragte am 10. Juli 2007 die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis. Seine Ehefrau erklärte am 20. August 2007 gegenüber dem Landrat des Kreises L, bereits seit dem 2. August 2007 nicht mehr mit dem Kläger zusammen zu leben. Der Kläger habe sie und ihren Sohn geschlagen. Die eheliche Lebensgemeinschaft sei "unwiderruflich" beendet. Angehört zur beabsichtigten Ablehnung seines auf die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis gerichteten Antrags, legte Rechtsanwalt Dr. T aus E eine auf ihn lautende Vollmacht für den Kläger vor, deren Betreffzeile mit "Aufenthalt" ausgefüllt war. Der Bevollmächtigte des Klägers erklärte, dass sowohl der Kläger, als auch dessen Ehefrau bereit seien, sich zu versöhnen. Am 1. Oktober 2007 gab die Ehefrau des Klägers an, die Lebensgemeinschaft mit dem Kläger bestehe wieder und auch die Ehe solle fortgeführt werden. Daraufhin wurde die Aufenthaltserlaubnis des Klägers am 13. November 2007 verlängert bis zum 28. September 2009. Ein Ende des Mandatsverhältnisses wurde von Rechtsanwalt Dr. T nicht erklärt. Am 19. August 2008 gab die Ehefrau des Klägers beim Landrat des Kreises L an, sie werde erneut vom Kläger geschlagen. Der Kläger lebe nicht mehr in der gemeinsamen Wohnung. Die eheliche Lebensgemeinschaft wolle sie auf keinen Fall mehr fortführen. Mit Datum vom 21. August 2008 adressierte der Landrat des Kreises L an Rechtsanwalt Dr. T eine Anhörung des Klägers zur beabsichtigten Verkürzung der Geltungsdauer der Aufenthaltserlaubnis und dem Erlass einer Abschiebungsandrohung. Nachdem hierauf keine Reaktion erfolgte, übersandte der Landrat des Kreises L an Rechtsanwalt Dr. T eine auf den 25. September 2008 datierte Ordnungsverfügung. Darin wurde unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Aufenthaltserlaubnis des Klägers nachträglich zeitlich auf den Tag der Zustellung der Ordnungsverfügung verkürzt, dem Kläger eine Frist zur Ausreise gesetzt sowie für den Fall der nicht fristgerechten Ausreise seine Abschiebung in die Türkei angedroht. Mit der Trennung von seiner Ehefrau seien die Voraussetzungen für die Aufenthaltserlaubnis des Klägers entfallen. Rechtsanwalt Dr. T konnte weder das Anhörungsschreiben, noch diese Ordnungsverfügung an den Kläger weiterleiten.

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Am 1. November 2008 zog der Kläger nach E. Mit Schreiben vom 21. November 2008, adressiert an Rechtsanwalt Dr. T, forderte nunmehr die Beklagte den Kläger zur freiwilligen Ausreise auf und setzte ihm hierzu eine Frist. Daraufhin teilte Rechtsanwalt Dr. T der Beklagten mit, er habe keinen Kontakt zum Kläger und seine letzten beiden Schreiben an den Kläger seien als unzustellbar zurückgesandt worden. In der Folgezeit hielt sich der Kläger in Hamburg auf. Von dort aus beantragte er am 26. Mai 2009 über seinen damaligen Bevollmächtigten, Rechtsanwalt Q, bei der Beklagten die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Der Kläger beabsichtige in Kürze, eine deutsche Staatsangehörige zu heiraten. Außerdem habe die Ordnungsverfügung des Landrats des Kreises L vom 25. September 2008 den Kläger nie erreicht. Am 25. Juni 2009 nahm der damalige Bevollmächtigte des Klägers Einsicht in die Verwaltungsvorgänge der Beklagten. Daraufhin wurde ihm am 30. Juni 2009 unter anderem die Ordnungsverfügung vom 25. September 2008 in Kopie übersandt. Da die Beklagte von der Wirksamkeit dieser Ordnungsverfügung ausging, der Kläger unter seiner Eer Anschrift nicht auffindbar war und auch seinem Bevollmächtigten eine aktuelle Anschrift nicht bekannt war, wurde der Kläger am 2. September 2009 zur Festnahme ausgeschrieben. Am 12. September 2009 stellte der Kläger über seinen damaligen Bevollmächtigten beim Verwaltungsgericht Düsseldorf den Antrag, dem Kreis L und der Stadt E im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, es zu unterlassen, aus der Ordnungsverfügung des Kreises L vom 25. September 2008 zu vollstrecken. Der Antrag wurde mit Beschluss vom 7. Oktober 2009 (Az.: 7 L 1419/09) mangels hinreichend genauer Bezeichnung des Antragstellers (§ 82 Abs. 1 Satz 1 VwGO) abgelehnt.

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Der Kläger hat am 17. November 2009 beim Verwaltungsgericht Hamburg einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt. Zugleich hat er Klage erhoben, mit der er geltend macht, die Ordnungsverfügung des Landrats des Kreises L vom 25. September 2008 sei mangels Bekanntgabe nicht wirksam. Rechtsanwalt Dr. T sei zum Zeitpunkt, als die Ordnungsverfügung erlassen wurde nicht mehr vom Kläger bevollmächtigt gewesen. Insbesondere sei auch keine nachträgliche Bekanntgabe des Bescheides durch die Akteneinsicht des Rechtsanwalts Q am 25. Juni 2009 erfolgt. Aus der Ordnungsverfügung dürfe daher nicht vollstreckt werden. Es bestehe ein Feststellungsinteresse, da der Kläger zur Festnahme ausgeschrieben sei und die Beklagte von einer wirksamen Zustellung der Ordnungsverfügung ausgehe.

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Der Kläger beantragt sinngemäß,

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festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, aus der Ordnungsverfügung des Landrats des Kreises L vom 25. September 2008 gegen ihn zu vollstrecken.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen

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und ist der Auffassung, die Ordnungsverfügung vom 25. September 2008 sei wirksam. Sie sei dem Kläger über seinen damals bevollmächtigten Rechtsanwalt Dr. T zugestellt worden. Dessen Vollmacht sei für den allgemeinen Zweck "Aufenthalt" erteilt und ein Mandatsende nicht erklärt worden. Ferner sei die Ordnungsverfügung nicht von ihr, der Beklagten, erlassen worden, so dass die Klage gegen die falsche Beklagte gerichtet sei.

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Das Verwaltungsgericht Hamburg hat den Rechtsstreit nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss vom 10. Dezember 2009 (Az.: 11 K 3172/09) an das Verwaltungsgericht Düsseldorf verwiesen.

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Mit Beschluss vom 11. Februar 2010 hat das Verwaltungsgericht Düsseldorf (Az.: 7 L 1962/09) der Beklagten im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Kläger vor einer Entscheidung über den am 26. Mai 2009 gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abzuschieben.

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Die Beteiligten sind mit Verfügung vom 27. Oktober 2011 zur Möglichkeit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid angehört worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 7 L 1962/09 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten betreffend den Kläger Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Das Gericht entscheidet nach Anhörung der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid, weil die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und der Sachverhalt  soweit entscheidungserheblich  geklärt ist, § 84 VwGO.

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Das Verwaltungsgericht Düsseldorf ist aufgrund des Verweisungsbeschlusses des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 10. Dezember 2009 (Az.: 11 K 3172/09) zuständig (§§ 83 Satz 1, 52 VwGO i.V.m. § 17 a Abs. 2 Satz 1, 17 b GVG).

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Die Feststellungsklage hat Erfolg. Sie ist zulässig.

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Nach § 43 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann durch Klage unter anderem die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Absatz 1) und er seine Rechte nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können (Absatz 2). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses im Sinne dieser Vorschrift. Er erstrebt trotz des insoweit missverständlich formulierten angekündigten Klageantrags,

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festzustellen, dass die Ordnungsverfügung des Kreises L vom 25. September 2008 mangels Bekanntgabe unwirksam ist,

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hilfsweise

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festzustellen, dass die Ordnungsverfügung des Kreises L vom 25. September 2008 nicht durch die Zustellung an den Rechtsanwalt Dr. Klaus T wirksam geworden ist

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nicht eine Feststellung zu dem Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Kreis L, sondern die Feststellung zum Bestehen eines Rechtsverhältnisses zu der Beklagten. Es handelt sich daher nicht um eine so genannte Drittfeststellungsklage. Vielmehr geht es dem Kläger ersichtlich um die Feststellung, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, aus der Ordnungsverfügung des Landrats des Kreises L vom 25. September 2008 zu vollstrecken. Dieses eigentliche Rechtsschutzziel ist sowohl in der Klagebegründung, als auch im Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 7. November 2011 erkennbar. Dieses Begehren betrifft konkrete, zwischen den Beteiligten streitige und damit feststellungsfähige Rechtsbeziehungen. Die Frage der Wirksamkeit der Ordnungsverfügung des Landrates des Kreises L vom 25. September 2008 wegen etwaiger Zustellungsmängel ist präjudiziell für die Berechtigung der Beklagten, aus dieser Verfügung gegen den Kläger zu vollstrecken. Daraus ergibt sich auch das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse des Klägers. Entsprechend ist das Klagebegehren bei verständiger Würdigung nach § 88 VwGO auszulegen und umzudeuten.

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Die so verstandene Feststellungsklage ist auch begründet. Die Beklagte ist nicht berechtigt, aus der Ordnungsverfügung des Landrates des Kreises L vom 25. September 2008 gegen den Kläger zu vollstrecken. Diese ist mangels ordnungsgemäßer Bekanntgabe nicht wirksam. Bereits die Zustellung der Ordnungsverfügung an Rechtsanwalt T im September 2008 ist unwirksam, da Rechtsanwalt Dr. T zu diesem Zeitpunkt nicht mehr vom Kläger bevollmächtigt war. Im Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf in dieser Sache - 7 L 1962/09 – vom 11. Februar 2010 wurde hierzu ausgeführt:

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Der Antragsteller sei nicht vollziehbar ausreisepflichtig, weil die dem Kläger ursprünglich erteilte Aufenthaltserlaubnis aufgrund seines rechtzeitig gestellten Verlängerungsantrags gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG als fortbestehend gelte. Die Ordnungsverfügung des Kreises L vom 25. September 2008, mit der diese Aufenthaltserlaubnis nachträglich unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf den Zeitpunkt der Zustellung dieser Ordnungsverfügung verkürzt werden sollte, sei zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht wirksam zugestellt worden. Die Zustellung an Rechtsanwalt Dr. T sei unwirksam gewesen, da es zu diesem Zeitpunkt an einer wirksamen Vollmacht gefehlt habe. Die ihm ursprünglich erteilte Vollmacht sei mit Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis verbraucht gewesen, denn damit sei ein eigenständiges Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) abgeschlossen gewesen. Ob später, im Rahmen der Akteneinsicht und der Übersendung der Ordnungsverfügung vom 25. September 2008 an Rechtsanwalt Q eine Heilung der fehlerhaften Zustellung eintreten konnte, könne dahinstehen, weil zu diesem Zeitpunkt bereits der die Fortgeltungsfiktion auslösende Verlängerungsantrag des Klägers gestellt war.

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Das Gericht hält hieran nach erneuter Prüfung auch nach Maßgabe des im Klageverfahren geltenden Maßstabes fest. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird insoweit auf die Begründung Bezug genommen.

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Die fehlgeschlagene Zustellung der Ordnungsverfügung ist auch nicht gemäß vgl. auch §§ 1 i.V.m. § 8 LZG NRW 8 VwZG geheilt worden. Nach diesen Vorschriften gilt ein Dokument, dessen formgerechte Zustellung sich nicht nachweisen lässt oder das unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten nachweislich (bzw. tatsächlich, vgl. § 8 VwZG) zugegangen ist. An diesen Voraussetzungen fehlt es hier. Stets ist Voraussetzung für eine Heilung, dass eine Zustellung tatsächlich erfolgt ist, diese jedoch an einem Mangel leidet. Eine fehlende Zustellung ist dagegen keine Zustellung i.S.d. § 8 LZG NRW und damit nicht heilbar.

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Vgl. zur Vorschrift aus dem Bundesrecht, Sadler, Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz/ Verwaltungszustellungsgesetz, 7. Auflage 2010, § 8 VwZG, Rn. 6, 28.

28

§ 8 LZG NRW ermöglicht es nur, eine nicht nachweisbar formgerechte oder eine unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften (also solcher Vorschriften der Zustellungsgesetze) erfolgte Zustellung zu heilen. Dagegen sind solche Mängel, die nicht dem Zustellungsvorgang selbst anhaften, keine nach § 8 LZG NRW bzw. VwZG heilbaren Zustellungsmängel. Sie führen dazu, dass bereits keine Zustellung im Sinne des § 2 Abs. 1 VwZG erfolgt ist. Zu diesen Mängeln gehört insbesondere der Umstand, dass der Empfänger des Schriftstückes zum Empfang desselben nicht bevollmächtigt ist. Das Fehlen einer solchen Vollmacht führt dazu, dass die Übersendung des Schriftstückes an die nicht bevollmächtigte Person, mag dies im Übrigen auch entsprechend der jeweils einschlägigen Zustellungsvorschriften erfolgen, zu keiner Zustellung im Sinne des § 2 Abs. 1 LZG NRW bzw. § 2 Abs. 1 VwZG führt und damit auch keine Heilung erfolgen kann.

29

Vgl. Engelhardt/App, Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz/Verwaltungszustellungsgesetz, 8. Auflage 2008, § 8 VwZG, Rn. 3; Sadler, Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz/Verwaltungszustellungsgesetz, 7. Auflage 2010, § 8 VwZG, Rn. 6, 28 u. 44.

30

Ausgehend von diesem Maßstab, konnte im vorliegenden Fall weder durch die Akteneinsichtnahme durch Rechtsanwalt Q am 25. Juni 2009, noch durch die daraufhin am 30. Juni 2009 erfolgte Übersendung der Ordnungsverfügung vom 25. September 2008 in Kopie an Rechtsanwalt Q die Heilung eines Zustellungsmangels nach § 8 LZG NRW bewirkt werden. Denn die ursprüngliche Übersendung der Ordnungsverfügung vom 25. September 2008 an Rechtsanwalt Dr. T führte nicht zu einer Zustellung i.S.d. § 2 Abs. 1 LZG NRW, da Rechtsanwalt Dr. T zu diesem Zeitpunkt bereits nicht mehr vom Kläger bevollmächtigt war,

31

vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Februar 2010 – 7 L 1962/09.

32

Nur ergänzend wird darauf hingewiesen, dass darüber hinaus auch die Voraussetzungen für eine Heilung nach § 8 LZG NRW hier nicht vorlagen. Tatsächlich bzw. nachweislich zugegangen im Sinne dieser Vorschrift ist ein Schriftstück dann, wenn dem Empfangsberechtigten das Dokument vorgelegen hat und er die Möglichkeit hatte, von seinem Inhalt Kenntnis zu nehmen. Dass er es auch in Besitz genommen hat, ist nicht zu fordern. Darüber hinaus ist zur Heilung von Zustellungsmängeln nach § 8 LZG NRW erforderlich, dass die zuständige Behörde bei diesem Vorgang der Kenntnisnahme den Willen hatte, den Bescheid dem Adressaten bekanntzugeben.

33

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 1997 - 8 C 43/95 – zu § 9 Abs. 1 VwZG.

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Neben der Tatsache des Zugangs ist aus Gründen der Rechtsklarheit und – sicherheit ferner erforderlich, dass auch der Zeitpunkt des Zugangs des Schriftstücks beweiskräftig feststeht.

35

Vgl. Engelhardt/App, Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz/Verwaltungszustellungsgesetz, 8. Auflage 2008, § 8 VwZG, Rn. 4; Sadler, Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz/Verwaltungszustellungsgesetz, 7. Auflage 2010, § 8 VwZG, Rn. 7.

36

Gemessen an diesen Maßstäben hätte – unterstellt es gäbe eine fehlerhafte aber heilbare Zustellung  die Akteneinsichtnahme durch Rechtsanwalt Q am 25. Juni 2009 keine Heilung des Zustellungsmangels bewirken können, weil sich in der bloßen Zurverfügungstellung der Verwaltungsvorgänge nicht der erforderliche Bekanntgabewille der Beklagten hinsichtlich der Ordnungsverfügung vom 25. September 2008 manifestiert und auch sonst nicht festgestellt werden kann.

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Auch die Übersendung von Kopien aus der Akte, darunter unter anderem auch eine Kopie der Ordnungsverfügung vom 25. September 2008, an Rechtsanwalt Q hätte keine Heilung nach § 8 VwZG bzw. LZG NRW bewirken können. Es kann offen bleiben, ob hierzu die Übersendung einer Kopie überhaupt ausreichend ist,

38

so BVerwG, Urteil vom 18. April 1997 – 8 C 43/95 – m.w.N.

39

oder ob vielmehr eine Urschrift, eine Ausfertigung oder eine beglaubigte Abschrift des Schriftstücks übersandt werden müsste.

40

So Engelhardt/App, Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz/Verwaltungszustellungsgesetz, 8. Auflage 2008, § 8 VwZG, Rn. 5; Sadler, Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz/Verwaltungszustellungsgesetz, 7. Auflage 2010, § 8 VwZG, Rn. 23, jeweils m.w.N.

41

Denn jedenfalls fehlt es im vorliegenden Fall an der erforderlichen beweiskräftigen Dokumentation des genauen Zeitpunktes der Kenntnisnahme. Es wurde hier lediglich auf Blatt 203 der Verwaltungsvorgänge der Beklagten vermerkt, dass unter anderem Blatt 99 bis 103 der Verwaltungsvorgänge (dabei handelt es sich u.a. um die Ordnungsverfügung vom 25. September 2008) in Kopie an Rechtsanwalt Q versandt werden sollten. Dies ist ausweislich Blatt 207 der Verwaltungsvorgänge am 30. Juni 2009 erfolgt. Damit steht aber das genaue Datum der Kenntnisnahme noch nicht fest. Es kann hier auch nicht, was an sich ausreichend wäre, aus dem Verhalten des Klägers oder seines Bevollmächtigten auf den genauen Zeitpunkt der Kenntnisnahme geschlossen werden. Hierzu finden sich in den Verwaltungsvorgängen der Beklagten und auch im Übrigen keinerlei Anhaltspunkte.

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Die Entscheidung zu den Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 84 Abs. 1 Satz 3, 167 Abs. 1 Satz, Abs. 2 analog VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.