Verwaltungsgericht Düsseldorf, Zwangsgeldandrohung zur Durchsetzung eines Anschluss- und Benutzungs- zwangs für kommunale Einrichtungen

Tatbestand:

Die Klägerin ist seit dem 25. Oktober 2004 Eigentümerin des 6.108 m² großen Grundstücks Gemarkung X, Flur 66, Flurstücke 379, 380, 56, 390, 389 und 388 mit der postalischen Bezeichnung "Iweg 15" in X. Mit ihrer Klage wendet sie sich gegen die zwangsweise Durchsetzung des rechtskräftig feststehenden Anschluss- und Benutzungszwangs hinsichtlich des Anschlusses ihrer – neben den bereits angeschlossenen 272 m² – (übrigen) Grundstücksflächen von 5.836 m² an die öffentliche Regenwasserkanalisation der Beklagten.

Unmittelbar vor den klägerischen Grundstücken verläuft im Iweg ein betriebsbereiter öffentlicher Regenwasserkanal, an den die o. g. Grundstücke vormals durch eine unterirdische Leitung angeschlossen gewesen sind. Diese Leitung wurde in der Zeit von August 1999 bis November 2009 nicht mehr genutzt; das Niederschlagswasser versickerte vielmehr ungeordnet auf den klägerischen Grundstücken. Seit November 2009 ist eine Teilfläche von 272 m² wieder an den öffentlichen Regenwasserkanal der Beklagten angeschlossen; das auf den übrigen Grundstücksflächen anfallende Niederschlagswasser versickert weiterhin auf den o. g. Grundstücken.

Mit an den Rechtsvorgänger und Sohn der Klägerin, Herrn E, gerichtetem Schreiben vom 14. Juni 1999 stellte die Beklagte im Hinblick auf die seinerzeit fehlende Kapazität des Regenwasserkanals unter bestimmten weiteren Voraussetzungen eine Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang hinsichtlich des Niederschlagswassers in Aussicht.

Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 30. Oktober 2006 ferner mit, dass eine Ausnahme vom Anschluss- und Benutzungszwang nach der Entwässerungssatzung nur bei Nachweis der gemeinwohlverträglichen Niederschlagswasserversickerung auf dem Grundstück genehmigt werden könne. Für den Fall, dass die Gemeinwohlverträglichkeit der Niederschlagswasserbeseitigung auf dem klägerischen Grundstück bis zum 31. Januar 2007 durch ein hydrologisches Gutachten nachgewiesen werde, stellte die Beklagte die Erteilung einer Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang für Niederschlagswasser in Aussicht. Die eingeräumte Frist wurde auf entsprechenden Antrag der Klägerin bis zum 31. März 2007 verlängert; eine nochmalige, weitere Verlängerung der Frist für die Vorlage des hydrologischen Gutachtens wurde durch die Beklagte abgelehnt.

Da die Klägerin bis zu dem genannten Zeitpunkt kein hydrologisches Gutachten eingereicht hatte, forderte die Beklagte die Klägerin mit Bescheid vom 10. Mai 2007 auf, die streitgegenständlichen Grundstücke binnen drei Monaten ab Zustellung des Bescheides an den öffentlichen Regenwasserkanal anzuschließen und das dort anfallende Niederschlagswasser in den Kanal einzuleiten. Ferner drohte sie der Klägerin für den Fall der Nichterfüllung innerhalb der gesetzten Frist die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000.- Euro an. Hiergegen legte die Klägerin Widerspruch ein und erhob gegen den ablehnenden Widerspruchsbescheid vom 27. Juni 2007 Klage zu dem erkennenden Gericht. Mit Änderungsbescheid vom 1. August 2007 wurde im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren die Anschlussfrist bis zum Abschluss des Klageverfahrens verlängert. Der Bescheid wurde am 24. Juni 2009 bestandskräftig (vgl. klageabweisendes Urteil des erkennenden Gerichts vom 08. April 2009 – 5 K 3247/07 -, bestätigt durch den Berufungsnichtzulassungsbeschluss des OVG NRW vom 24. Juni 2009 – 15 E 1318/09 -.).

Unter Bezugnahme auf den rechtskräftig feststehenden Anschluss- und Benutzungszwang sowie unter Fristsetzung bis zum 20. Oktober 2009 forderte die Beklagte die Klägerin mit sowohl an die Klägerin als auch an deren Sohn, Herrn E, den die Klägerin insoweit bevollmächtigt hatte (vgl. Bl. 57 der Gerichtsakte), förmlich zugestelltem Schreiben vom 21. August 2009 erneut auf, das streitgegenständliche Grundstück an den Regenwasserkanal der Beklagten anzuschließen. Gleichzeitig drohte sie für den Fall des nicht fristgerechten Anschlusses die Ersatzvornahme an und setzte das mit Bescheid vom 10. Mai 2007 angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 1.000.- Euro fest. Die Anschlussfrist wurde in der Folge bis zum 31. Oktober 2009 verlängert.

Im September 2009 reichte die Klägerin sowohl bei der Beklagten als auch bei dem Kreis L (Untere Wasserbehörde) eine hydrogeologische Stellungnahme der Firma J GmbH vom 12. November 2008 zu der Frage der Versickerungsfähigkeit der Böden der streitgegenständlichen Grundstücke ein. Ausweislich dieses Gutachtens wiesen die Böden eine starke Sickerfähigkeit auf, wobei bei der Planung etwaiger Versickerungsanlagen gewisse Randbedingungen einzuhalten seien.

Vor diesem Hintergrund teilte der Kreis L gegenüber der Beklagten im Oktober 2009 mit, dass eine wasserrechtliche Erlaubnis zur Versickerung des Niederschlagswassers auf den streitgegenständlichen Flächen für den Fall in Aussicht gestellt werde, dass ein den fachlichen Anforderungen genügender Erlaubnisantrag gestellt werde; ein solcher liege bislang aber nicht vor.

Nachdem der Sohn der Klägerin, Herr E, gegenüber der Beklagten Ende Oktober 2009 den Abschluss der Anschlussarbeiten mitgeteilt hatte, wurde im Rahmen einer im November 2009 durch Mitarbeiter der Beklagten durchgeführten Ortsbesichtigung der streitgegenständlichen Flächen davon ausgegangen, dass diese wieder vollumfänglich an den gemeindlichen Regenwasserkanal angeschlossen sind.

Im Januar 2010 teilte die Klägerin hingegen in dem zur Ermittlung der abflusswirksamen Grundstücksflächen übermittelten Selbsterhebungsbogen gegenüber der Beklagten mit, dass tatsächlich nur eine Teilfläche von 272 m² an den gemeindlichen Regenwasserkanal angeschlossen ist.

Die Beklagte erwog daraufhin, nicht länger an der bestandskräftig angedrohten Ersatzvornahme festzuhalten, sondern stattdessen ein – gegenüber dem bereits festgesetzten Zwangsgeld in Höhe von 1.000.- Euro – weiteres höheres Zwangsgeld anzudrohen (vgl. Bl. 25 der Beiakte Heft 1: "Jedoch möchte die Gemeinde nicht, wie im Schreiben angedroht [Anm.: gemeint ist die angedrohte Ersatzvornahme], nach dem festgesetzten Zwangsgeld [Anm.: gemeint ist das festgesetzte Zwangsgeld in Höhe von 1.000.- Euro] eine Ersatzvornahme androhen, sondern ein höheres Zwangsgeld (z. B. 5.000.- Euro) androhen. (...)"). Zu dieser Frage der Rechtmäßigkeit eines Zwangsmittelwechsels holte sie mit Email vom 4. Februar 2011 entsprechenden Rechtsrat bei der Kommunal- und Abwasserberatung NRW ein (vgl. Bl. 22 ff. der Beiakte Heft 1).

Mit dem an "Frau E1, zu Händen Herrn E" adressierten und dem im Verwaltungsverfahren bevollmächtigten Herrn E am 25. Mai 2010 durch Einlegung in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten übermittelten Bescheid der Beklagten vom 19. Mai 2010 wurde die Klägerin erneut aufgefordert, die gesamten streitgegenständlichen Grundstücksflächen bis spätestens zum 30. Juni 2010 an den im Iweg verlegten Regenwasserkanal anzuschließen. Für den Fall des nicht fristgerechten Anschlusses drohte die Beklagte die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000.- Euro sowie die Beitreibung des bereits festgesetzten Zwangsgeldes in Höhe von 1.000.- Euro an.

Bislang wurde weder durch den Kreis L (Untere Wasserbehörde) eine wasserrechtliche Erlaubnis zur Versickerung des Niederschlags(-ab-)wassers auf den streitgegenständlichen Grundstücksflächen noch durch die Beklagte eine Befreiung oder Freistellung von der Niederschlags(-ab-)wasserüberlassungspflicht erteilt.

Die Klägerin hat am 15. Juni 2010 Klage erhoben, mit der sie sich gegen die im Bescheid vom 19. Mai 2010 ausgesprochene Zwangsgeldandrohung in Höhe von 5.000.- Euro wendet.

Zu deren Begründung trägt sie vor, die Beklagte habe ihr Auswahlermessen hinsichtlich der gewählten Zwangsmittelart fehlerhaft ausgeübt. Bei der Verpflichtung zum Anschluss handele es sich um eine vertretbare Handlung, deren zwangsweise Durchsetzung vorrangig mittels des Zwangsmittels der Ersatzvornahme zu erfolgen habe. Für die Androhung eines Zwangsgeldes bedürfe es hingegen des Vorliegens besonderer Gründe, die hier nicht gegeben seien. Das Zwangsmittel der Ersatzvornahme sei für sie – die Klägerin – auch kostengünstiger, weil bei zwangsweiser Durchsetzung der Ersatzvornahme gleichsam die Anschlussverpflichtung mit erfüllt werde, wohingegen dies im Falle der Beitreibung des Zwangsgeldes nicht der Fall sei; vielmehr müsse in einem solchen Falle die Beklagte die Durchsetzung der Anschlussverpflichtung mittels weiterer Zwangsmittelandrohungs-/-festsetzungsbescheide erzwingen. Die Zwangsgeldandrohung sei auch deshalb rechtswidrig, weil die im streitgegenständlichen Bescheid gesetzte Anschlussfrist zu kurz bemessen sei. Bevor die notwendigen (Um-)Baumaßnahmen durchgeführt und die Flächen angeschlossen werden könnten, seien zunächst eine Begutachtung der streitgegenständlichen Grundstücke durch Fachleute sowie das Erstellen eines Abwasserbeseitigungsplanes erforderlich. Der Bescheid berücksichtige auch nicht, dass hinsichtlich einer Fläche von 272 m² ein Teilanschluss bereits erfolgt sei. Dieser Zustand – d. h. der bloße Teilanschluss der Grundstücksflächen – entspreche auch den Anschlussverhältnissen, zu denen ihr Sohn die Flächen als Rechtsvorgänger erworben habe. Ein weitergehender Anschluss ihrer Grundstücksflächen könne nicht verlangt werden, da auf den streitgegenständlichen Flächen ein Sickerbecken vorhanden und damit eine Versickerung des Niederschlagswassers auf den Grundstücken möglich und zulässig sei; eine Versickerung des Niederschlagswassers könne zudem über die breiten Fugen zwischen den auf den Grundstücken verlegten Betonplatten erfolgen. Überdies habe die Beklagte mit Schreiben vom 14. Juni 1999 und 30. Oktober 2006 angekündigt, eine Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang zu erteilen, sobald eine positive hydrogeologische Fachstellungnahme vorliege. Da sie – die Klägerin – zwischenzeitlich bei dem Kreis L (Untere Wasserbehörde) einen den fachlichen Anforderungen genügenden Erlaubnisantrag gestellt habe und seitens der Unteren Wasserbehörde für diesen Fall die Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis in Aussicht gestellt worden sei, könne die Beklagte der Erteilung einer Freistellung bzw. Befreiung nicht mehr verweigern. Auch sei die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes im Vergleich zu den Kosten einer Ersatzvornahme, die im Mittel bei ca. 5.000.- Euro lägen, unverhältnismäßig.

Die Beteiligten haben im Erörterungstermin am 15. Februar 2011 zur gütlichen Beilegung der Rechtsstreitigkeit einen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt geschlossen, den die Klägerin fristgerecht widerrufen hat.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

den Bescheid der Beklagten vom 19. Mai 2010 aufzuheben, soweit darin ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000.- Euro angedroht wird.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt der Klagebegründung unter Bezugnahme auf den angefochtenen Bescheid entgegen und trägt ergänzend vor, das Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG) statuiere kein Vorrangverhältnis hinsichtlich der einzelnen Zwangsmittelarten; diese stünden vielmehr gleichrangig nebeneinander. Man habe bewusst von der zunächst angedrohten Ersatzvornahme Abstand genommen, da in diesem Fall für die Klägerin Kosten von bis zu 10.000.- Euro angefallen wären; das nunmehr angedrohte Zwangsgeld stelle demgegenüber die mildere Maßnahme dar. Gemäß § 57 Abs. 3 VwVG könnten die Zwangsmittel auch solange wiederholt und gewechselt werden, bis der Verwaltungsakt befolgt sei oder sich auf andere Weise erledigt habe. Im Hinblick auf den seit Jahren währenden Rechtsstreit sowie den alljährlich entstehenden Gebührenausfall von rund 5.500.- Euro sei die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes auch verhältnismäßig. Zudem fiele das angedrohte Zwangsgeld bei ordnungsgemäßem Befolgen der Anschlussverfügung auch nicht zusätzlich zu den Anschlusskosten an. Auch sei – wie eine Fachfirma bestätigt habe – die gewährte Anschlussfrist von 6 Wochen nicht zu kurz bemessen. In diesem Zusammenhang sei ferner zu berücksichtigen, dass in den vergangenen Jahren die gesetzten Fristen stets verlängert worden seien. Soweit sich die Klägerin gegen die Anschlusspflicht als solche wende, seien diese Einwendungen im Verwaltungsvollstreckungsverfahren auf Grund der Bestandskraft der Anschlussverfügung unbeachtlich. Sie – die Beklagte – halte auch weiterhin an ihrer Entscheidung fest, hinsichtlich des Niederschlags(-ab-)wassers weder eine Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang noch eine Freistellung hinsichtlich der Abwasserüberlassungspflicht zu erteilen. Infolgedessen sei – wie die Verwaltungspraxis zeige – davon auszugehen, dass auch die Untere Wasserbehörde keine wasserrechtliche Erlaubnis zur Versickerung des Niederschlagswassers auf den Grundstücken erteilen werde. Das streitgegenständliche Verfahren diene einzig dazu, die Anschlussnahme zeitlich hinauszuzögern.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin anstelle der Kammer sowie mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berichterstatterin war zur Entscheidung anstelle der Kammer sowie ohne mündliche Verhandlung befugt, da sich die Beteiligten hiermit gemäß §§ 87 a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einverstanden erklärt haben.

Die Klage ist unbegründet.

Der angefochtene Bescheid ist, soweit er angefochten ist, rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die in dem Bescheid ausgesprochene Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000.- Euro ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die allgemeinen Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Verwaltungszwanges zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen (§ 55 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen – VwVG) sind gegeben (A.). Auch die durch die Beklagte getroffene Wahl des Zwangsmittels ist rechtmäßig (B.). Es liegen zudem die besonderen Voraussetzungen für die Androhung eines Zwangsgeldes vor (C.).

Nach § 55 Abs. 1 VwVG kann ein Verwaltungsakt (Grundverfügung), der auf die Vornahme einer Handlung gerichtet ist, von der Vollziehungsbehörde mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat, d. h. wenn die Grundverfügung vollziehbar ist.

Die hier im Wege des Verwaltungszwangs durchzusetzende Grundverfügung ist der Bescheid der Beklagten vom 10. Mai 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. Juni 2007 sowie des Änderungsbescheides vom 1. August 2007. Darin hat die Beklagte die Klägerin u. a. aufgefordert, ihre o. g. Grundstücke bis zum Abschluss des Klageverfahrens 5 K 3247/07 an den im Iweg verlegten öffentlichen Regenwasserkanal der Beklagten anzuschließen und das dort anfallende Niederschlagswasser in den Kanal einzuleiten. Diese Grundverfügung ist seit dem Nichtzulassungsbeschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 24. Juni 2009 bestandskräftig und damit vollziehbar.

Da § 55 Abs. 1 VwVG als Voraussetzung für die zwangsweise Durchsetzung eines Verwaltungsaktes nur dessen Vollziehbarkeit vorsieht, ist die Frage der Rechtmäßigkeit des der Vollstreckung zu Grunde liegenden Grundverwaltungsaktes in einem – wie hier – selbstständigen Verwaltungsvollstreckungsverfahren nicht zu prüfen; dies gilt umso mehr, wenn die Grundverfügung – wie hier – bereits bestandskräftig ist.

Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung sind – mit Ausnahme von bestimmten Änderungen der Sach- oder Rechtslage, die unter dem Gesichtspunkt der Zweckerreichung im Sinne von § 65 Abs. 3 VwVG zu prüfen sind – in dem gegen die Grundverfügung möglichen Rechtsmittelverfahren zu erheben; sie können in dem Verwaltungsvollstreckungsverfahren indes nicht mehr geltend gemacht werden,

ständige Rechtsprechung der erkennenden Kammer, vgl. nur VG Düsseldorf, Urteil vom 7. März 2005 – 5 K 332/05 -, S. 5 des UA; VG Düsseldorf, Beschluss vom 25. November 2004 – 5 L 3175/04 -, S. 4 des Abdrucks; VG Düsseldorf, Urteil vom 25. November 2004 – 5 K 8380/02 -, S. 8 des UA.

Dementsprechend kann die Klägerin der zwangsweisen Durchsetzung der Anschluss- und Benutzungsforderung weder mit Erfolg entgegenhalten, eine Versickerung des Niederschlags(-ab-)wassers sei auf den streitgegenständlichen Grundstücken selber möglich noch einwenden, die Durchsetzung der Anschlussforderung hinsichtlich der gesamten Grundstücksflächen könne deshalb nicht verlangt werden, weil ihr Sohn – als Rechtsvorgänger – die Flächen seinerseits bereits in diesem (Anschluss-)Zustand erworben habe. Die Klägerin dringt im streitgegenständlichen Vollstreckungsverfahren auch nicht mit der Einwendung durch, ihr stehe – resultierend aus den Schreiben der Beklagten vom 14. Juni 1999 und 30. Oktober 2006 – ein (zwingender) Anspruch gegen die Beklagte auf Freistellung von der Abwasserüberlassungspflicht bzw. auf Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang zu, der im streitgegenständlichen Vollstreckungsverfahren zu berücksichtigen wäre. Diese Einwendungen betreffen allein die Frage der Rechtmäßigkeit der Grundverfügung vom 10. Mai 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. Juni 2007 sowie des Änderungsbescheides vom 1. August 2007 und sind insbesondere nach Eintritt der Bestandskraft dieses Bescheides im Verwaltungsvollstreckungsverfahren nicht mehr berücksichtigungsfähig.

Die Beklagte als Vollzugsbehörde im Sinne des § 56 VwVG hat den Vollzug der Grundverfügung auch nicht gemäß § 65 Abs. 3 lit. a) VwVG einzustellen, weil der Zweck des Vollzuges, nämlich die Durchsetzung der mit der Grundverfügung erstrebten Regenwasserkanalbenutzung, erreicht wäre. Denn die Klägerin als Vollzugsadressatin hat den in der Grundverfügung geforderten Anschluss der streitgegenständlichen Grundstücksflächen an den gemeindlichen Regenwasserkanal sowie die Benutzung desselben nach Ablauf der in der (modifizierten) Grundverfügung gesetzten Frist (rechtskräftiger Abschluss des Klageverfahrens 5 K 3247/07 am 24. Juni 2009) und auch bis heute – unstreitig – nicht wie in der – unverändert geltenden – Grundverfügung gefordert erfüllt. Der bloße Teilanschluss einer Fläche von 272 m² genügt diesen Anforderungen nicht; vielmehr ist die Klägerin auf Grund der bestandskräftigen Grundverfügung verpflichtet, die gesamten streitgegenständlichen Grundstücksflächen, d. h. auch die restliche Fläche von 5.836 m², an den öffentlichen Regenwasserkanal der Beklagten anzuschließen.

Die Beklagte hat den Vollzug der Grundverfügung auch nicht in entsprechender Anwendung des § 65 Abs. 3 lit. c) VwVG mit der Begründung einzustellen, dass sich infolge des zwischenzeitlich bei der Unteren Wasserbehörde, Kreis L gestellten Erlaubnisantrags die Sachlage nachträglich, d. h. nach Bestandskraft der Grundverfügung zu Gunsten der Klägerin verändert hätte und dies im Rahmen der Vollstreckung der Grundverfügung zu berücksichtigen wäre.

Zum einen hat die Untere Wasserbehörde bislang keine wasserrechtliche Erlaubnis zur Versickerung des Niederschlags(-ab-)wassers auf den streitgegenständlichen Grundstücken erteilt. Zusätzliche weitere Voraussetzung für einen Übergang der Abwasserbeseitigungspflicht hinsichtlich des Niederschlags(-ab-)wassers auf die Klägerin – und damit für eine nachträgliche Änderung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten der Klägerin – wäre zudem die Freistellung von der Abwasserüberlassungspflicht durch die Beklagte,

vgl. zu den Voraussetzungen für den Übergang der Abwasserbeseitigungspflicht hinsichtlich des Niederschlags(-ab-)wassers auf den Grundstückseigentümer i.S.d. § 53 Abs. 3 a Satz 1 LWG: OVG NRW, Beschluss vom 1. September 2010 – 15 A 1636/08 -, in: Juris Rn. 13; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2010 – 15 A 2244/09 -, und vom 24. Juni 2009 – 15 A 1187/09 -; VG Düsseldorf, Urteil vom 9. Februar 2011 – 5 K 5977/10 -, S. 9 des UA; VG Düsseldorf, Urteil vom 12. Januar 2011 – 5 K 2073/11 -, S. 7 des UA, bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 14, April 2011 – 15 A 592/11 -, S. 6 des Beschlussabdrucks.

Die Beklagte hat einen derartigen Willen aber – in rechtlich nicht zu beanstandender Weise – verneint.

Selbst wenn sich aber – was hier nicht der Fall ist – der Sachverhalt nachträglich im vorstehend dargelegten Sinne zu Gunsten der Klägerin geändert hätte, d. h. wenn die Klägerin nunmehr hinsichtlich des Niederschlags(-ab-)wassers beseitigungspflichtig i.S.d. § 53 Abs. 3 a Satz 1 LWG (geworden) wäre, stünde dies der Vollstreckbarkeit der Grundverfügung nicht i.S.d. § 65 Abs. 3 VwVG analog entgegen. Denn eine besondere vollstreckungsrechtliche Regelung für sonstige – d. h. andere als die in § 65 Abs. 3 VwVG ausdrücklich geregelten – Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit des zu vollstreckenden Verwaltungsaktes wurde in dem mit Änderungsgesetz vom 18. Dezember 2002 neu gefassten § 65 Abs. 3 VwVG gerade nicht getroffen. Vielmehr wurde für den Fall einer nachträglichen Änderung der Sach- und Rechtslage insoweit das Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG) mit den gegen einen ablehnenden Antrag gesondert gegebenen Rechtsschutzmöglichkeiten für ausreichend erachtet,

vgl. Weißauer/Lenders, Kommentar zum VwVG NRW, Stand: Februar 2005, § 65 Rn. 27 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien in LT-Drucks. 13/3192 S. 69.

Ist aber die Aufzählung der im Verwaltungsvollstreckungsverfahren zu berücksichtigenden Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit des Grundverwaltungsaktes in § 65 Abs. 3 VwVG abschließend, so besteht für eine analoge Anwendung der Norm auch auf sonstige nachträgliche Änderungen der Sach- und Rechtslage mangels Regelungslücke kein Raum.

Auch die durch die Beklagte getroffene Auswahl des Zwangsmittels, die gemäß §§ 57, 58 VwVG im pflichtgemäß und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auszuübenden Ermessen zu erfolgen hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Beklagte war berechtigt, der Klägerin für den Fall der Nichterfüllung bzw. nicht fristgerechten Erfüllung der aus der bestandskräftigen Grundverfügung resultierenden Anschlussverpflichtung ein (weiteres, höheres) Zwangsgeld anzudrohen. Es bestand insbesondere keine Verpflichtung der Beklagten zur (vorrangigen) Festsetzung der mit Bescheid vom 21. August 2009 (bestandskräftig) angedrohten Ersatzvornahme. Die Beklagte hat sich vielmehr in ermessensfehlerfreier Weise für einen Wechsel des Zwangsmittels entschieden und hierzu mit dem streitgegenständlichen Bescheid konkludent die mit Bescheid vom 21. August 2009 angedrohte Ersatzvornahme widerrufen.

Die landesgesetzlich zugelassenen Zwangsmittelarten sind in § 57 Abs. 1 VwVG ausdrücklich und abschließend normiert. Zulässige Zwangsmittel sind danach die Ersatzvornahme (§ 57 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. § 59 VwVG), das Zwangsgeld (§ 57 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. § 60 VwVG) sowie der unmittelbare Zwang (§ 57 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. § 62 VwVG) einschließlich der Zwangsräumung (§ 57 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. § 62 a VwVG), wobei unmittelbarer Zwang nur angewendet werden darf, wenn andere Zwangsmittel nicht zum Ziel führen oder untunlich sind (§ 58 Abs. 3 Satz 1 VwVG).

Ein Rangverhältnis zwischen den übrigen Zwangsmittelarten (d. s. die Ersatzvornahme und das Zwangsgeld), insbesondere ein genereller Vorrang der Ersatzvornahme besteht hingegen – anders als die Klägerin meint – nicht,

vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 4. Dezember 2003 – 5 S 2781/02 -, VBlBW 2004, 226 f.; Rietdorf/Waldhausen/Voss/Susenberger/Weißauer, Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand: Februar 2005, § 60 Ziff. 2; vgl. zur entsprechenden Normierung im Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes (§§ 9, 12 VwVG Bund) und dazu, dass der Übergang von der Ersatzvornahme zum Zwangsgeld – im Widerspruchsverfahren – keine "Verböserung" darstellt: Engelhardt/App, VwVG (Bund), § 9 Rn. 1.

Zwar kann es im Einzelfall geboten sein, bei – wie hier – vertretbaren Handlungen dem Zwangsmittel der Ersatzvornahme den Vorrang gegenüber der Androhung und Festsetzung eines Zwangsgeldes zu geben. Dies kann insbesondere dann zweckmäßig sein, wenn an der schnellen Herbeiführung eines ordnungsgemäßen Zustandes ein besonderes Interesse besteht und von dem Pflichtigen eine effektive Befolgung der Handlungspflicht – z. B. wegen fehlender Erreichbarkeit – nicht zu erwarten ist; kein solcher Hinderungsgrund ist hingegen die – hier vorliegende – bloße hartnäckige Weigerung des Pflichtigen zur Ausführung der vertretbaren Handlung,

vgl. Rietdorf/Waldhausen/Voss/Susenberger/Weißauer, Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand: Februar 2005, § 60 Ziff. 5.

Gegen eine (generelle) Subsidiarität des Zwangsmittels des Zwangsgeldes gegenüber der Ersatzvornahme spricht insbesondere die Tatsache, dass es vorrangig dem Pflichtigen obliegt, der ihm gegenüber – bestandskräftig – festgesetzten Handlungspflicht Folge zu leisten,

vgl. Rietdorf/Waldhausen/Voss/Susenberger/Weißauer, Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand: Februar 2005, § 60 Ziff. 4.

Aus §§ 57, 58 VwVG folgt zudem, dass die Zwangsmittelauswahl (nur) im pflichtgemäß und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auszuübenden Ermessen der Behörde, d. h. im Einzelfall nach Zweckmäßigkeitserwägungen zu erfolgen hat.

vgl. auch Rietdorf/Waldhausen/Voss/Susenberger/Weißauer, Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand: Februar 2005, § 60 Ziff. 2.

Der gerichtlichen Überprüfung unterliegt diese behördliche Entscheidung dabei nur in Bezug auf Ermessensfehler; das Verwaltungsgericht ist insbesondere nicht berechtigt, eigene Zweckmäßigkeitserwägungen an die Stelle der behördlichen zu stellen,

vgl. auch Rietdorf/Waldhausen/Voss/Susenberger/Weißauer, Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand: Februar 2005, § 57 Ziff. 7.1 a. E..

Daran gemessen ist die Entscheidung der Beklagten nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat sich ermessensfehlerfrei für den Wechsel des Zwangsmittels von der Ersatzvornahme auf das Zwangsgeld entschieden und hierzu mit dem streitgegenständlichen Bescheid konkludent die mit Bescheid vom 21. August 2009 angedrohte Ersatzvornahme widerrufen und die Festsetzung eines neuerlichen, höheren Zwangsgeldes angedroht.

Für welches von mehreren gleich geeigneten Zwangsmitteln sich die Behörde zur zwangsweisen Durchsetzung einer Handlungsverpflichtung entscheidet, steht in ihrem pflichtgemäß und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auszuübenden Ermessen (§§ 57, 58 VwVG). Das nunmehr gewählte Zwangsmittel des Zwangsgeldes stellt ein taugliches, d. h. geeignetes Mittel zur zwangsweisen Durchsetzung der aus der bestandskräftigen Anschluss- und Benutzungsverfügung folgenden Handlungsverpflichtung der Klägerin dar. Wie oben dargelegt bestand insbesondere keine Verpflichtung der Beklagten zur vorrangigen Festsetzung der bestandskräftig angedrohten Ersatzvornahme. Im Verhältnis zur Festsetzung der Ersatzvornahme ist – wie unten näher auszuführen ist – die Zwangsgeldandrohung auch das verhältnismäßig mildeste (Zwangs-)Mittel i.S.d. § 58 Abs. 1 und 2 VwVG.

Da die Beklagte die bestandskräftig angedrohte Ersatzvornahme mit der streitgegenständlichen Verfügung wirksam widerrufen hat, konnte die hier angefochtene Zwangsgeldandrohung auch ohne eine Bestimmung nach § 63 Abs. 3 Satz 2 VwVG erfolgen.

Rechtsgrundlage für den Widerruf der Androhung der Ersatzvornahme ist § 49 Abs. 1 VwVfG. Danach kann ein rechtmäßiger nicht begünstigender Verwaltungsakt auch nach Unanfechtbarkeit ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, außer wenn ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste oder aus anderen Gründen ein Widerruf unzulässig ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Insbesondere stellt die bestandskräftige Androhung der Ersatzvornahme vom 21. August 2009 einen solchen unanfechtbaren nicht begünstigenden Verwaltungsakt i.S.d. vorgenannten Norm dar, wenngleich auch die Klägerin das Zwangsmittel der Ersatzvornahme als für sie – wirtschaftlich – günstiger empfindet. Denn "begünstigend" i.S.d. §§ 48 ff. VwVfG ist ein Verwaltungsakt nach der Legaldefinition in § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG nur dann, wenn er – was grundsätzlich nach der Verkehrsauffassung und nur ausnahmsweise aus den subjektiven Vorstellungen des Betroffenen zu ermitteln ist – ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat; nur ideelle oder – wie hier – wirtschaftliche oder tatsächliche Vorteile sind insoweit nicht ausreichend,

vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Auflage, § 48 Rn. 66, 68.

Die Androhung der Ersatzvornahme begründet aber für die Klägerin kein Recht bzw. keinen rechtlich erheblichen Vorteil, sondern legt ihr – im Gegenteil – (Zahlungs-)Pflichten auf und stellt damit einen belastenden Verwaltungsakt i.S.d. §§ 48 ff. VwVfG dar,

vgl. zur Eigenschaft als "nicht begünstigend" bei Pflichten auferlegenden Verwaltungsakten: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Auflage, § 48 Rn. 65 m.w.N..

Der Widerruf der Ersatzvornahme ist auch formell rechtmäßig. Insbesondere war die Beklagte als Erlassbehörde (§ 49 Abs. 5 i.V.m. § 3 VwVfG) zum Widerruf der angedrohten Ersatzvornahme zuständig.

Der Widerruf konnte hier auch konkludent durch die neuerliche – streitgegenständliche – Androhung des Zwangsgeldes in Höhe von 5.000.- Euro erfolgen. Unschädlich ist insoweit, dass der Widerruf nicht ausdrücklich als solcher überschrieben und in für die Klägerin besser erkennbarer Weise kenntlich gemacht wurde. Denn auf die (ausdrückliche) Bezeichnung als Widerruf kommt es nicht an; maßgeblich sind vielmehr Inhalt und Zweck des entsprechenden Verwaltungsaktes sowie die inhaltliche Unvereinbarkeit mit dem Verwaltungsakt, der dadurch in seiner Wirkung aufgehoben oder abgeändert wird,

vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Auflage, § 49 Rn. 7 m.w.N..

Vorliegend ergibt sich aus Inhalt und Zweck der streitgegenständlichen Verfügung, dass die Beklagte an der bestandskräftig angedrohten Ersatzvornahme nicht weiter festhalten, sondern diese widerrufen wollte.

Zum einen wäre für den Fall, dass mehrere Zwangsmittel angedroht werden, gemäß § 63 Abs. 3 Satz 2 VwVG anzugeben (gewesen), in welcher Reihenfolge diese angewendet werden sollen. Ohne eine solche ausdrückliche Bestimmung der Reihenfolge nach § 63 Abs. 3 Satz 2 VwVG wäre die streitgegenständliche neuerliche (Zwangsgeld-)Androhung rechtswidrig. Da die Beklagte aber gemäß Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz (GG) an Recht und Gesetz gebunden ist und damit (grundsätzlich) ein Wille der Beklagten zum rechtmäßigen Verwaltungshandeln unterstellt werden, d. h. davon ausgegangen werden kann, dass die Beklagte eine Bestimmung der Reihenfolge nach § 63 Abs. 3 Satz 2 VwVG in die streitgegenständliche Verfügung aufgenommen hätte, hätte sie an der bestandskräftig angedrohten Ersatzvornahme festhalten wollen, und die Beklagte desweiteren kein – nachvollziehbares – Interesse an einer rechtswidrigen Zwangsgeldandrohung haben kann, ergibt sich aus dem Zweck der streitgegenständlichen Zwangsgeldandrohung, dass die frühere Androhung der Ersatzvornahme aufgehoben werden und nunmehr nur noch die – streitgegenständliche – Zwangsgeldandrohung Bestand haben sollte.

Entsprechendes ergibt sich auch aus dem – nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)) auszulegenden –

vgl. hierzu: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Auflage, § 35 Rn. 54 m.w.N.,

Inhalt der Verfügung. Zum einen findet die angedrohte Ersatzvornahme in den gesamten textlichen Ausführungen des streitgegenständlichen Bescheides nur an einer Stelle Erwähnung (vgl. S. 2 des streitgegenständlichen Bescheides, 3. Absatz: "Zudem wurde bereits mit der Verfügung vom 21.08.2009 ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000.- Euro festgesetzt. Würde die in der Verfügung vom 21.08.2009 angedrohte Ersatzvornahme festgesetzt und durchgeführt werden, könnten Ihnen Kosten bis zu 10.000.- Euro entstehen."), obgleich die Beklagte im Übrigen das gesamte Verwaltungs-/ Gerichts- und zukünftige Vollstreckungsverfahren eingehend darlegt. Hätte die Beklagte an der bestandskräftig angedrohten Ersatzvornahme festhalten und sich diese für ein potentielles zukünftiges Zwangsvollstreckungsverfahren erhalten wollen, hätte diese (Vollstreckungs-)Möglichkeit in den textlichen Ausführungen (wohl) in anderer, deutlicherer Weise Ausdruck gefunden. Zum anderen folgt schon aus den oben zitierten Ausführungen der Beklagten (vgl. S. 2 des streitgegenständlichen Bescheides, 3. Absatz) selber – wenngleich auch nicht in einer Deutlichkeit, dass einem objektiven Betrachter der Widerruf der angedrohten Ersatzvornahme unmittelbar "ins Auge springt" –, dass die Beklagte aus Gründen der Verhältnismäßigkeit (Verringerung der Kosten für die Klägerin) insgesamt von dem Zwangsmittel der Ersatzvornahme abrücken wollte.

Der Widerrufs-Verwaltungsakt – das ist hier die streitgegenständliche Androhung des Zwangsgeldes in Höhe von 5.000.- Euro – genügt als sog. "actus contrarius" zum widerrufenen Verwaltungsakt – das ist hier die mit Bescheid vom 21. August 2009 angedrohte Ersatzvornahme – auch den für den widerrufenen Verwaltungsakt geltenden formellen Anforderungen, wie unter Ziffer C. näher darzulegen ist (s. u.),

vgl. zum Erfordernis des Einhaltens der Form-, Verfahrens- und Zuständigkeitsvorschriften wie beim widerrufenen Verwaltugsakt: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Auflage, § 49 Rn. 7,

Der behördlichen Entscheidung hinsichtlich des Zwangsmittelwechsels ermangelt es auch nicht an der erforderlichen Ermessensbetätigung der Beklagten (vgl. hierzu Bl. 5, 41 ff. der Gerichtsakte, Bl. 22 – 25 der Beiakte Heft 1). Wie die Beklagte im Klageverfahren erläutert hat (vgl. Bl. 107 – 110 der Gerichtsakte), war Grund für die Überlegungen zum Zwangsmittelwechsel die Annahme der Beklagten, die im Falle der Festsetzung der Ersatzvornahme (voraussichtlich) zu Lasten der Klägerin anfallenden Kosten von ca. 10.000.- Euro seien unverhältnismäßig hoch im Vergleich zu dem jährlichen Gebührenausfall von (nur) ca. 5.500.- Euro. D. h. die Entscheidung der Beklagten zum Wechsel des Zwangsmittels war getragen von der in § 58 Abs. 1 und 2 VwVG normierten Verpflichtung, das zur Erfüllung des Zwecks (Durchsetzung der Anschlussverpflichtung) für die Klägerin verhältnismäßig mildeste (Zwangs-)Mittel zu wählen. Zu der Frage der Rechtmäßigkeit eines solchen Zwangsmittelwechsels holte die Beklagte in der Folge entsprechenden Rechtsrat bei der Kommunal- und Abwasserberatung NRW ein (vgl. Bl. 22 ff. der Beiakte Heft 1, dort insbesondere Bl. 25: "Jedoch möchte die Gemeinde nicht, wie im Schreiben angedroht [Anm.: gemeint ist die angedrohte Ersatzvornahme], nach dem festgesetzten Zwangsgeld [Anm.: gemeint ist das festgesetzte Zwangsgeld in Höhe von 1.000.- Euro] eine Ersatzvornahme androhen, sondern ein höheres Zwangsgeld (z. B. 5.000.- Euro) androhen. (...)"). Nach erfolgter positiver Stellungnahme der Kommunal- und Abwasserberatung NRW hat die Beklagte sich sodann endgültig dazu entschlossen, von der zunächst angedrohten Ersatzvornahme abzurücken und nunmehr das Zwangsmittel des Zwangsgeldes anzudrohen. Dies stellt eine ausreichende Ermessensbetätigung hinsichtlich des erfolgten Zwangsmittelwechsels dar.

Die Zwangsgeldandrohung genügt auch den weiteren besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen.

Die Beklagte hat gegenüber der Klägerin als Inhaltsadressatin des streitgegenständlichen Bescheides das Zwangsgeld – wie von § 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG gefordert – schriftlich angedroht und diese Androhung förmlich i.S.d. § 63 Abs. 6 Satz 1 VwVG i.V.m. §§ 1, 3 Verwaltungszustellungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LZG) i.V.m. § 180 Zivilprozessordnung (ZPO) an den Sohn der Klägerin, Herrn Ulrich Drießen, zugestellt (vgl. Bl. 3 der Beiakte Heft 1). Herr E war gemäß § 7 Abs.1 Satz 2 LZG auch der richtige Zustellungsadressat, da er zum Zeitpunkt der Zustellung als Bevollmächtigter i.S.d. § 14 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 VwVfG für die Klägerin gegenüber der Beklagten bestellt war (vgl. Bl. 57 der Gerichtsakte).

Auch die zur Erfüllung der Anschlussverpflichtung bestimmte Frist von 6 Wochen ist sowohl im Hinblick auf die Regelung in § 63 Abs. 1 Satz 3 VwVG, wonach die Frist bei noch nicht bestandskräftigen Grundverfügungen die einmonatige Rechtsbehelfsfrist nicht unterschreiten darf, als auch im Hinblick auf die durch die Beklagte mehrfach gewährten Fristverlängerungen angemessen (§ 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG). Die Beklagte hat sich vor Erlass des streitgegenständlichen Bescheides auch an einen Fachunternehmer gewandt und die Frage der Durchführbarkeit der Anschlussarbeiten innerhalb der gesetzten Frist bestätigen lassen. Zudem steht seit der Bestandskraft der Grundverfügung am 24. Juni 2009 rechtskräftig fest, dass die Klägerin sämtliche ihrer o. g. Grundstücksflächen an die öffentliche Kanalisation anzuschließen hat. Spätestens seit Ende Juni 2009 musste die Klägerin mithin mit einer - ggf. - zwangsweisen Durchsetzung der rechtskräftig feststehenden Anschlussverpflichtung rechnen und hätte die insoweit ggf. erforderlichen Vorarbeiten in Auftrag geben können und müssen.

Die streitgegenständliche Zwangsgeldandrohung bewegt sich mit einem Betrag von 5.000.- Euro auch in dem in § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG für Zwangsgelder, die beliebig oft wiederholt werden können (§ 60 Abs. 1 Satz 3 VwVG), vorgesehenen Rahmen. Sie ist unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Interesses der Klägerin an der Nichtbefolgung der Grundverfügung, der Bedeutung der Erfüllung der im öffentlichen Interesse liegenden Anschlussforderung und der hartnäckigen Weigerung, die unanfechtbar gewordene Forderung zu erfüllen, auch angemessen (§ 58 VwVG). Das Gericht folgt insoweit den Feststellungen und der Begründung der Beklagten in dem angefochtenen Bescheid sowie im Klageverfahren (Bl. 41 ff. der Gerichtsakte) und macht sich diese zu eigen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Gründe des § 124 Abs. 2 Nrn. 3 oder 4 VwGO nicht vorliegen (§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 5 K 3833/10