Verwaltungsgericht Düsseldorf, Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe

Tatbestand:

Die am 00.00.0000 geborene Klägerin steht als Lehrerin im Angestelltenverhältnis im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes. Sie begehrt die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe.

Nach dem Erwerb der allgemeinen Hochschulreife im Jahre 1989 begann die Klägerin anschließend ein Lehramtsstudium für die Sekundarstufen I und II in den Fächern Französisch und Deutsch, das sie im Juni 2002 mit der Ersten Staatsprüfung für die Lehrämter für die Sekundarstufen I und II abschloss. Danach war sie zunächst als Fremdsprachenassistentin an einer Schule in Frankreich beschäftigt. In der Zeit vom 1. Februar 2003 bis zum 31. Januar 2005 absolvierte sie dann unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf den Vorbereitungsdienst und legte am 18. November 2004 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufen I und II ab. Im Jahr 2003 erwarb sie zudem die Zusatzqualifikation „Deutsch als Fremdsprache/Interkulturelle Germanistik“.

Nachdem sich die Klägerin im November 2004 sowohl um eine Einstellung in den öffentlichen Schuldienst des Landes Nordrhein-Westfalen im Rahmen von Vertretungstätigkeiten als auch im Listenverfahren beworben hatte, wurde sie zunächst mit Vertrag vom 8. Februar 2005 für die Zeit vom 14. Februar 2005 bis zum 6. Juli 2005 als vollzeitbeschäftigte Lehrkraft im Angestelltenverhältnis (Aushilfsangestellte) befristet im Rahmen einer Vertretungstätigkeit an der Städtischen Realschule in I. in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes eingestellt. Hieran schloss sich in der Zeit vom 22. August 2005 bis zum 23. Juni 2006 eine weitere Beschäftigung im Rahmen einer Vertretungstätigkeit an dieser Schule als vollzeitbeschäftigte Lehrkraft im Angestelltenverhältnis an.

Mit Schreiben vom 20. Juni 2006 teilte die Bezirksregierung E. (nachfolgend: Bezirksregierung) der Klägerin dann durch den Schulleiter mit, dass aufgrund des Ergebnisses des Auswahlverfahrens „in Aussicht genommen“ worden sei, sie unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes einzustellen, sofern sie die laufbahn- und sonstigen dienstrechtlichen Voraussetzungen zur Übernahme in das Beamtenverhältnis insgesamt erfülle. Ansonsten sei eine Beschäftigung im Angestelltenverhältnis vorgesehen. Ferner heißt es dort, die vorgesehene Einstellung stehe u.a. unter dem Vorbehalt

- der Zustimmung der Bezirksregierung nach Überprüfung des Auswahlverfahrens;

- der Zustimmung des zuständigen Personalrates;

- der Feststellung der gesundheitlichen Eignung und der Vorlage eines eintragungsfreien Führungszeugnisses;

- dem Vorliegen einer freien und verfügbaren Stelle zum Einstellungszeitpunkt;

- keiner Nichtbewährung in einem unbefristeten oder befristeten Beschäftigungsverhältnis im öffentlichen Schuldienst des Landes NRW oder eines anderen Bundeslandes.

Durch Arbeitsvertrag vom 7. August 2006 wurde die Klägerin dann vorbehaltlich des Nachweises der gesundheitlichen Eignung und eines eintragsfreien Führungszeugnisses ab dem 9. August 2006 als vollzeitbeschäftigte Lehrkraft im Angestelltenverhältnis auf unbestimmte Zeit in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes eingestellt und dem W. -Gymnasium in F. zugewiesen.

Mit Schreiben vom 11. Mai 2009 beantragte die Klägerin sodann ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Sie nahm hierbei Bezug auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 – u.a. (BVerwGE 133, 143), in denen die Regelungen der Altersgrenze in § 52 Abs. 1, § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung über die Laufbahn der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 1995 (GV. NRW. 1996 S. 1), zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2005 (GV. NRW. S. 498 – nachfolgend: LVO a.F.), als unwirksam angesehen worden waren.

Mit Schreiben vom 9. Juni 2009 teilte die Bezirksregierung der Klägerin mit, dass ihr Antrag gegenwärtig noch nicht bearbeitet werde, weil zunächst die Reaktion der Landesregierung zu den Entscheidungsgründen abgewartet werde.

Nachdem durch die Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 (GV. NRW. S. 381 – nachfolgend: Änderungsverordnung) mit Wirkung vom 18. Juli 2009 unter anderem die Bestimmungen der Laufbahnverordnung (nachfolgend: LVO n.F.) zur Höchstaltersgrenze geändert worden waren (Heraufsetzung auf 40 Jahre), teilte die Bezirksregierung der Klägerin mit Schreiben vom 12. Oktober 2009 u.a. folgendes mit:

„...Ich beabsichtige nunmehr, Sie antragsgemäß zum nächstmöglichen Zeitpunkt in ein Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen.

Diese Absichtserklärung erfolgt vorbehaltlich des Nachweises der gesundheitlichen Eignung. Daher bitte ich Sie, sich möglichst umgehend unter Vorlage dieses Schreibens mit dem für Ihren Wohnort zuständigen Gesundheitsamt in Verbindung zu setzen und einen Untersuchungstermin zu vereinbaren.

Dieses Schreiben gilt für das Gesundheitsamt als Untersuchungsauftrag....“

Die Klägerin ließ sich am 20. Oktober 2009 amtsärztlich untersuchen. Laut Mitteilung des Gesundheitsamtes H. vom 21. Oktober 2009 wurde dabei die gesundheitliche Eignung der Klägerin zur Übernahme in das Beamtenverhältnis festgestellt.

Mit Schreiben vom 8. Dezember 2009 teilte die Bezirksregierung der Klägerin sodann mit, dass entgegen der Verfügung vom 12. Oktober 2009 beabsichtigt sei, ihren Antrag auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe aufgrund der Überschreitung der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze abzulehnen und gab der Klägerin Gelegenheit, sich hierzu zu äußern.

Mit Schreiben vom 9. Februar 2010, bei der Bezirksregierung eingegangen am 10. Februar 2010 machte die Klägerin dann geltend: Die Ablehnung sei rechtswidrig, denn sie könne die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe aufgrund der ihr zunächst mündlich und anschließend mit Schreiben vom 12. Oktober 2009 schriftlich erteilten Zusicherung im Sinne von § 38 VwVfG NRW beanspruchen. Diese Zusicherung habe allein unter dem Vorbehalt der gesundheitlichen Eignung gestanden. Diese liege aber unstreitig vor.

Mit Bescheid vom 11. Februar 2010, zur Post gegeben am 18. Februar 2010, lehnte die Bezirksregierung, den Antrag der Klägerin auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe ab und führte hierzu aus:

Die Klägerin habe aufgrund eines Versehens mit Datum vom 12. Oktober 2009 eine Aufforderung erhalten, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Der Antrag auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe sei abzulehnen, da die Klägerin zum Antragszeitpunkt am 11. Mai 2009 bereits 40 Jahre alt gewesen sei. Sie habe die laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze gemäß § 6 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 LVO n.F. damit überschritten und keine Gründe für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe trotz Überschreitung der Höchstaltersgrenze vorgetragen.

Mit Schreiben vom 19. März 2010 teilte die Bezirksregierung der Klägerin zudem mit, dass sich der Ablehnungsbescheid vom 11. Februar 2010 und das Schreiben der Klägerin vom 9. Februar 2010 offenbar gekreuzt hätten, es jedoch auch unter Berücksichtigung ihres Vorbringens im Schreiben vom 9. Februar 2010 zu keiner anderen Entscheidung komme.

Daraufhin hat die Klägerin am Montag, den 22. März 2010 Klage erhoben. Zur Begründung ihrer Klage führt sie im Wesentlichen aus: Zunächst sei im Hinblick auf § 52 VwGO die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu rügen. Der dienstliche Wohnsitz der Klägerin befinde sich in F. , daher sei wohl das Verwaltungsgericht H. örtlich zuständig.Der Ablehnungsbescheid vom 11. Februar 2010 sei rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten. Sie habe gemäß §§ 52 Abs. 2 a), § 84 Abs. 2 LVO n.F. sowie unmittelbar aufgrund der ihr mit Schreiben der Bezirksregierung vom 12. Oktober 2009 erteilten Zusicherung einen Anspruch auf die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Die Zusicherung sei schriftlich und allein unter dem Vorbehalt der gesundheitlichen Eignung erfolgt. Die gesundheitliche Eignung der Klägerin stehe aufgrund des amtsärztlichen Gutachtens fest. Im Übrigen sei für die Berechnung der Höchstaltersgrenze nicht auf den Zeitpunkt des Antrags vom 11. Mai 2009, sondern auf den Zeitpunkt ihrer unbefristeten Einstellung am 9. August 2006 abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt habe sie das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet gehabt. Wäre der Klägerin die Unwirksamkeit der seinerzeit geltenden Regelung der Laufbahnverordnung zur Höchstaltersgrenze bewusst gewesen, hätte die Klägerin bereits damals ihre Verbeamtung beantragt. Schließlich sei die Einstellung in das Beamtenverhältnis auch gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F. vorzunehmen, da die Anwendung der Höchstaltersgrenze im Hinblick auf die ihr erteilte Zusicherung unbillig erscheine. Ferner seien wohl auch die Voraussetzungen für eine Ausnahme im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO n.F. gegeben, da ein dienstliches Interesse daran bestehe, die Klägerin als Fachkraft zu behalten.Äußerst hilfsweise sei auch anzumerken, dass durch die Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze die durch das Bundesverwaltungsgericht in den Entscheidungen vom 19. Februar 2009 aufgezeigten Mängel nicht vollständig beseitigt worden seien. Die Neuregelung des § 84 Abs. 2 LVO n.F. überlasse es abermals der Verwaltung neben den eng begrenzten Ausnahmen des § 6 LVO n.F. alle weiteren Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze voraussetzungslos zu bestimmen.

Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E. vom 11. Februar 2010 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen,

die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

die Klage abzuweisen

und führt zur Begründung im Wesentlichen aus:Bei dem Schreiben der Bezirksregierung vom 12. Oktober 2009 habe es sich nicht um eine Zusage, sondern um eine Absichtserklärung gehandelt. In dem seinerzeitigen Zeitraum seien aufgrund der Änderungen des Landesbeamtengesetzes und der Laufbahnverordnung mehrere Anträge eingegangen. In diesem Zusammenhang sei aufgrund der erhöhten Arbeitsbelastung versehentlich das „Informationsschreiben“ vom 12. Oktober 2009 an die Klägerin ergangen. Nach Vorlage des Gesundheitszeugnisses sei die Klägerin dann mit Schreiben vom 8. Dezember 2009 zu der beabsichtigten Ablehnung angehört worden. Eine Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe sei nicht zulässig. Die Klägerin habe bereits am 12. Oktober 2008 das 40. Lebensjahr vollendet und damit die in § 6 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 LVO n.F. geregelte Höchstaltersgrenze überschritten. Verzögerungstatbestände im Sinne des § 6 Abs. 2 LVO n.F. wie z.B. Kinderbetreuungszeiten seien von der Klägerin nicht vorgetragen worden und lägen auch nicht vor.Die Ablehnung verstoße auch nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Der Gewährleistung aus Art. 33 Abs. 2 GG sei bereits dadurch Rechnung getragen worden, dass die Klägerin als Tarifbeschäftigte im öffentlichen Schuldienst tätig sei und damit ein öffentliches Amt im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG bekleide. Ob das öffentliche Amt im Beamtenverhältnis oder als tarifbeschäftigte Lehrkraft wahrgenommen werde, sei im Hinblick auf Art. 33 GG unerheblich. Eine Benachteiligung oder Ungleichbehandlung gegenüber beamteten Lehrkräften bestehe nicht.Auch lägen die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Nr. 1 LVO n.F. nicht vor. Um die Gewinnung einer Lehrkraft handele es sich hier nicht, da die Klägerin bereits in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis für den Beklagten tätig sei. Auch gehe es hier nicht um die Beibehaltung als Fachkraft, da die Klägerin dieses Arbeitsverhältnis wohl nicht kündigen werde, wenn ihrem Antrag nicht stattgegeben werde. Weiter seien auch die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach § 84 Abs. 2 Nr. 2 LVO n.F. nicht gegeben. Die Klägerin sei bei Bestehen der 2. Staatsprüfung bereits 36 Jahre alt und ihre Bewerbung vom 23. November 2004 erfolglos gewesen. In den Zeiträumen vom 14. Februar 2005 bis zum 6. Juli 2005 sowie vom 22. August 2005 bis zum 23. Juni 2006 sei die Klägerin zudem befristeten Beschäftigungen als tarifbeschäftigte Lehrkraft nachgekommen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch die Berichterstatterin einverstanden erklärt.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berichterstatterin kann im Einverständnis der Beteiligten anstelle der Kammer und ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 87 a Abs. 2, 3, § 101 Abs. 2 VwGO).

Die Klage ist zulässig und insbesondere auch vor dem örtlich zuständigen Verwaltungsgericht erhoben worden.Das angerufene Verwaltungsgericht ist gemäß § 52 Nr. 4 Satz 2 VwGO örtlich zuständig. Nach dieser Regelung ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Behörde, die den ursprünglichen Verwaltungsakt erlassen hat, ihren Sitz hat, wenn der Kläger keinen dienstlichen Wohnsitz hat und der bürgerliche Wohnsitz des Klägers außerhalb des Zuständigkeitsbereiches der den Verwaltungsakt erlassenen Behörde liegt.Das ist hier der Fall, da die Klägerin als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis keinen dienstlichen Wohnsitz hat und ihr bürgerlicher Wohnsitz in der Stadt H. und damit außerhalb des Zuständigkeitsbereiches der den streitgegenständlichen Verwaltungsakt erlassenden Bezirksregierung E. liegt.

Die Klage ist im Übrigen auch begründet.

Der Bescheid der Bezirksregierung E. vom 11. Februar 2010 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin hat aufgrund einer Zusicherung des beklagten Landes einen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).Der Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe ergibt sich aus dem Schreiben der Bezirksregierung an die Klägerin vom 12. Oktober 2009. Dieses enthält eine verbindliche Zusicherung im Sinne des § 38 VwVfG NRW und stellt keinesfalls nur ein unverbindliches „Informationsschreiben“ oder nur eine Aufforderung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, dar.Gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW bedarf eine von der zuständigen Behörde erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen (Zusicherung), zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Form. Eine solche schriftlich erteilte Zusage, die Klägerin zum nächstmöglichen Zeitpunkt in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, liegt hier vor. Die Bezirksregierung machte in dem Schreiben vom 12. Oktober 2009 die Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe lediglich vom Nachweis der gesundheitlichen Eignung der Klägerin durch Vorlage eines amtsärztlichen Gesundheitszeugnisses abhängig. Weitere Vorbehalte erfolgten nicht. Diesen Nachweis hat die Klägerin aber durch das am 26. Oktober 2009 bei der Bezirksregierung eingegangene Gesundheitszeugnis des Gesundheitsamtes der Stadt H. vom 21. Oktober 2009 erbracht.

Die Erklärung der Bezirksregierung vom 12. Oktober 2009 war auch hinreichend konkret, um als Zusicherung qualifiziert werden zu können. Ihr kann insbesondere der erforderliche Bindungswille der Behörde nicht abgesprochen werden. Ein solcher Bindungswille ist anzunehmen, wenn die Behörde gegenüber dem Adressaten unzweifelhaft den Willen zum Ausdruck bringt, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.Maßgebend für die Frage, ob eine derartige schriftliche Erklärung einer Behörde eine solche verbindliche Selbstverpflichtung der Behörde enthält, ist insoweit der objektive Erklärungswert der behördlichen Erklärung. Ob eine solche selbstverpflichtende Willenserklärung vorliegt, ist durch Auslegung nach der im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Regel des § 133 BGB zu ermitteln. Dafür ist der erklärte Wille maßgebend, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte. Bloße Auskünfte, Erklärungen, Hinweise oder sonstige behördliche Erklärungen, bei denen die Verwaltung eine Maßnahme ohne Bindungswillen in Aussicht stellt, können nicht als Zusicherung gewertet werden. Auch das bloße Wecken von Erwartungen in Bezug auf ein künftiges Verhalten der Behörde reicht für eine Zusicherung nicht aus, selbst wenn berechtigtes Vertrauen geschaffen wird.

Vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 11. Mai 2006 – 5 C 10.05 -, BVerwGE 126, 33; und vom 26. September 1996 – 2 C 39.95 -, BVerwGE 102, 81, 84; Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 10. Auflage, § 38 Rn. 10 ff..

Hiernach ist das Schreiben der Bezirksregierung vom 12. Oktober 2009 als Zusicherung zu qualifizieren und nicht nur, wie das beklagte Land geltend macht, als „Informationsschreiben“ anzusehen. Auch wenn es im Wortlaut heißt „....Ich beabsichtige nunmehr, Sie antragsgemäß zum nächstmöglichen Zeitpunkt in ein Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen....“ ist diese Erklärung, wie sie der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte, nicht mehr nur als eine unverbindliche Absichtserklärung anzusehen, sondern vielmehr als eine Erklärung, der die verbindliche Absicht der Bezirksregierung entnommen werden kann, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, sofern sie ihre gesundheitliche Eignung nachweisen sollte. Der Einwand des beklagten Landes, dieses Schreiben sei nur „versehentlich“ aufgrund einer erhöhten Arbeitsbelastung ergangen, steht dem nicht entgegen. Denn entscheidend ist der erklärte Wille der erlassenden Behörde, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte. Hiernach war die Erklärung nach dem objektiven Erklärungswert, wie dieser für die Adressatin unter Berücksichtigung aller Umstände erkennbar war, unmissverständlich und eindeutig so zu verstehen, dass die zuständige Behörde die Verbeamtung vornehmen werde, sobald die Klägerin ihre gesundheitliche Eignung dementsprechend nachweisen würde.

Insbesondere entspricht die in dem Schreiben vom 12. Oktober 2009 enthaltene Formulierung auch gerade nicht den Formulierungen der standardisierten Einstellungsschreiben der Bezirksregierung, in denen regelmäßig ohne Bindungswillen eine Verbeamtung des Bewerbers lediglich in Aussicht gestellt wird, unter dem ausdrücklichen Vorbehalt des Vorliegens der laufbahn – und sonstigen dienstrechtlichen Voraussetzungen.

Vgl. hierzu die ständige Rechtsprechung der Kammer zu den standardisierten Einstellungsschreiben der Bezirksregierung Düsseldorf u.a. Urteile vom 25. Januar 2005 – 2 K 5932/04 – und vom 23. Januar 2009 – 2 K 5277/08 -.

Ein solches Schreiben, in dem zum einen deutlich darauf hingewiesen worden war, dass eine Verbeamtung unter dem ausdrücklichen Vorbehalt des Vorliegens der laufbahn- und sonstigen dienstrechtlichen Voraussetzungen zur Übernahme in das Beamtenverhältnis steht sowie dass bei Nichtvorliegen dieser Voraussetzungen eine Beschäftigung im Angestelltenverhältnis vorgesehen ist, war auch der Klägerin mit Schreiben vom 20. Juni 2006 seinerzeit vor ihrer Einstellung in das Angestelltenverhältnis zugesandt worden. Einen derartigen Vorbehalt im Hinblick auf das Vorliegen der laufbahn- und sonstigen dienstrechtlichen Voraussetzungen ist dem in Rede stehenden Schreiben vom 12. Oktober 2009 jedoch eindeutig nicht zu entnehmen, sondern nur der Vorbehalt der gesundheitlichen Eignung der Klägerin.

Dass die Zusicherung unter dem Vorbehalt der gesundheitlichen Eignung der Klägerin ergangen ist, steht hierbei der Annahme eines Rechtsbindungswillens der Bezirksregierung nicht entgegen. Es schadet dem Rechtscharakter der Zusicherung als verbindliche Zusage nicht, wenn sie ausdrücklich bestimmte Vorbehalte oder Bedingungen enthält. Denn es kommt allein darauf an, dass sich die Zusicherung als verbindliche Selbstverpflichtung auf einen inhaltlich hinreichend bestimmten künftigen Verwaltungsakt bezieht. Das aber ist hier der Fall.

Vgl. hierzu Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 38 Rn. 7.

Ferner kann das Fehlen eines Rechtsbindungswillens der Behörde auch nicht daraus hergeleitet werden, dass die Zusicherung möglicherweise rechtswidrig war, weil mit der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe (lediglich unter dem Vorbehalt der gesundheitlichen Eignung) gegebenenfalls wegen Überschreitens der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze „versehentlich“ ein rechtswidriger Verwaltungsakt zugesichert worden ist oder gegebenenfalls zuvor gebotenen Anhörungs- und Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen worden ist (§ 38 Abs. 1Satz 2 VwVfG NRW). Denn auch einer rechtswidrigen Zusicherung kommt, sofern sie nicht nichtig ist, bis zur Aufhebung die volle Bindungswirkung zu. Die Regelung des § 38 VwVfG NRW nimmt es gerade in Kauf, dass durch rechtswidrige Zusicherungen subjektive öffentliche Rechte geschaffen werden, die das Gesetz nicht vorsieht.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 10. Januar 2008 – 6 A 2144/05 -, juris Rn. 6.

Dafür, dass die in Rede stehende Zusicherung gemäß § 38 Abs. 2 i.V.m. § 44 VwVfG NRW nichtig sein könnte, ist hier nichts ersichtlich und seitens des beklagten Landes auch nichts geltend gemacht worden.

Eine Aufhebung der Zusicherung durch eine wirksame Rücknahme nach § 38 Abs. 2 i.V.m. § 48 VwVfG NRW hat das beklagte Land hier aber nicht vorgenommen. Eine solche Rücknahme ist weder ausdrücklich noch konkludent durch den in Rede stehenden Ablehnungsbescheid der Bezirksregierung vom 11. Februar 2010 erfolgt. Als begünstigender und – die Auffassung des beklagten Landes unterstellt – rechtswidriger Verwaltungsakt konnte die Zusicherung nur unter den Einschränkungen des § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW in Verbindung mit § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG NRW zurückgenommen werden.Der Ablehnungsbescheid vom 11. Februar 2010 könnte allenfalls dann als konkludente Rücknahme der Zusicherung gelten, wenn sich die Behörde dabei zweifelsfrei der tatbestandlichen Erfordernisse für eine rückwirkende Beseitigung der Zusicherung und ihres nach § 48 Abs. 1 VwVfG NRW grundsätzlich bestehenden Ermessensspielraumes bewusst gewesen wäre. Dafür ist hier jedoch nichts ersichtlich. Dem angefochtenen Bescheid lässt sich auch in Verbindung mit den sonstigen Umständen nicht einmal ansatzweise entnehmen, dass die Behörde Ermessenserwägungen in Bezug auf die Rücknahme der Zusicherung angestellt hat. In diesem Zusammenhang wären auch hier, wo es um die Rücknahme eines Verwaltungsaktes geht, der keine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist (§ 48 Abs. 2 VwVfG NRW), Vertrauensschutzgesichtspunkte zugunsten der Klägerin bei der Ermessensausübung nach § 48 Abs. 1 VwVfG NRW zu berücksichtigen gewesen (§ 48 Abs. 3 VwVfG NRW).

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 10. Januar 2008 – 6 A 2144/05 -, juris Rn. 9 ff. m.w.N.

Die Bezirksregierung macht in dem Ablehnungsbescheid vom 11. Februar 2010 vielmehr lediglich geltend, es habe sich bei ihrem Schreiben vom 12. Oktober 2009 nur um eine Aufforderung an die Klägerin gehandelt, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Das heißt aber, dass sich die Behörde schon gar nicht veranlasst sah, hier eine Entscheidung zur Rücknahme zu treffen.

Auch ist im Übrigen weder ausdrücklich noch konkludent eine Rücknahme der hier in Rede stehenden Zusicherung erfolgt. Eine solche ist zum einen dem Schreiben der Bezirksregierung vom 8. Dezember 2009 schon deshalb nicht zu entnehmen, da dieses noch keine Entscheidung der Behörde enthält, sondern gemäß § 28 VwVfG NRW nur dazu dient, der Klägerin Gelegenheit zu geben, sich zu den für die sodann zu treffende Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern.Darüber hinaus enthält auch das Schreiben der Bezirksregierung vom 19. März 2010 keine dementsprechende Rücknahme der Zusicherung, da es dort nur heißt, dass die Bezirksregierung auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin im Schreiben vom 9. Februar 2010 zu keiner anderen Entscheidung komme.

Ferner liegen auch die Voraussetzungen des § 38 Abs. 3 VwVfG nicht vor. Hiernach ist die Behörde an die Zusicherung nicht mehr gebunden, wenn sich nach der Abgabe der Zusicherung die Sach- oder Rechtslage derart ändert, dass die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht abgegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte abgeben dürfen. Eine derartige Änderung der Sach- oder Rechtslage nach Abgabe der Zusicherung ist hier aber weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Das Gericht kann im vorliegenden Einzelfall über die Neubescheidung hinaus auch die begehrte Verpflichtung des beklagten Landes aussprechen, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen. Die Sache ist insoweit spruchreif (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Denn die maßgebliche Zusicherung der Bezirksregierung, auf die sich der Anspruch der Klägerin stützt, in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen zu werden, stand allein unter dem Vorbehalt des Nachweises ihrer gesundheitlichen Eignung. Diesen Nachweis aber hat die Klägerin mit der amtsärztlichen Stellungnahme vom 21. Oktober 2009 erbringen können. Gegenteiliges oder anderweitige Erkenntnisse zu ihrer gesundheitlichen Eignung sind auch seitens des beklagten Landes nicht vorgebracht worden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.Der Antrag der Klägerin, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären, war abzulehnen, weil ein Vorverfahren im Sinne des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO vorliegend nicht stattgefunden hat,

vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 16. Auflage, § 162 Rn. 16.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 K 2070/10