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Tatbestand:

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Der Kläger steht als Polizeioberkommissar im Dienst des beklagten Landes und erhält Dienstbezüge nach der Besoldungsgruppe A 10 der Bundesbesoldungsordnung. Er verrichtet seinen Dienst für das Polizeipräsidium E bei der Autobahnpolizeiwache N.

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Ausweislich eines Vermerks vom 11.12.2009 wurde im Zuge einer Überprüfung der gewährten Zulage für Polizeivollzugsbeamte des Polizeipräsidiums E festgestellt, dass der Kläger über einen bestimmten Zeitraum die sog. Erschwerniszulage in Höhe von 51,13 Euro ohne erkennbaren Grund erhalten habe.

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Ein daraufhin gegen den Kläger – und 74 weitere Polizeibeamte – wegen Betrugsverdachtes eingeleitetes strafrechtliches Ermittlungsverfahren wurde von der Staatsanwaltschaft Düsseldorf am 10.03.2010 mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt.

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Mit einem gegenüber dem Kläger unter dem 28.06.2010 ergangenen Bescheid führte das Polizeipräsidium E aus, zum 02.10.2002 sei aufgrund persönlicher Veränderungen eine Änderung bei der Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen hinsichtlich der Erschwerniszulage eingetreten. Mangels Leistung der nach § 20 Abs. 1 der Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) vorgeschriebenen Nachtstunden stehe dem Kläger seit diesem Zeitpunkt lediglich die Erschwerniszulage gemäß § 20 Abs. 2 c) EZulV zu. Da eine Anpassung der Erschwerniszulage nicht erfolgt und die Zahlung nach § 20 Abs. 1 anstelle der Zulage nach Abs. 2 c) fortgeführt worden sei, sei es zu einer Überzahlung ab dem 02.10.2002 gekommen. Eine mögliche Rückforderung – zu der das Polizeipräsidium in dem Bescheid weitere Ausführungen machte – werde durch das Landesamt für Besoldung und Versorgung (LBV) veranlasst werden.

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Mit seinem hiergegen eingelegten Widerspruch machte der Kläger geltend, ihm sei nicht bewusst gewesen, dass er die Schichtzulage zu Unrecht erhalten habe. Eine Schichtzulage bekomme er seit fast 40 Jahren. Dieser Posten sei ihm in den Besoldungsmitteilungen sehr vertraut und finde nur beiläufig seine Aufmerksamkeit, zumal sich in den vergangenen Jahren häufiger andere Bezugsgrößen seiner Besoldung geändert hätten und er verstärkt auf diese Bezügebestandteile geachtet habe. Eine zu hohe Erschwerniszulage sei ihm – möglicherweise auch bedingt durch die DM/Euro- Umstellung  nicht aufgefallen. Über die Absenkung der Erschwerniszulage sei ihm auch kein Bescheid erteilt worden. Erst durch ein Gespräch mit seinem Fachvorgesetzten sei ihm die Überzahlung bekannt geworden. Das zugeflossene Geld habe er im Zuge der allgemeinen Lebensführung verbraucht.

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Durch Widerspruchsbescheid vom 01.09.2010 wies das Polizeipräsidium E den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück und führte im Wesentlichen aus, mit dem angegriffenen Bescheid habe es dem Kläger eine Erschwerniszulage nach § 20 Abs. 2 c) rückwirkend zum 02.10.2002 gewährt. Mit gleichem Schreiben habe es mitgeteilt, dass für den Zeitraum vom 02.10.2002 bis 01.03.2010 kein Anspruch auf Zulage nach § 20 Abs. 1 EZulV bestanden habe. Die Zuständigkeit für die Festsetzung der Besoldung sowie die Gewährung und der Widerruf von Zulagen ergebe sich aus § 2 Abs. 2 Nr. 3 der Verordnung zur Bestimmung der Besoldungsfeststellungsbehörden des Landes Nordrhein-Westfalen – Besoldungszuständigkeitsverordnung NRW (BesZVO)  i.V.m. § 2 Abs. 3a BesZVO. Für Beamte der Polizeibehörden würden diese Aufgaben durch die Beschäftigungsbehörden wahrgenommen. Die jeweiligen Meldungen der Erfüllung bzw. des Wegfalls der Anspruchsvoraussetzungen würden durch die Dienststelle erfolgen, bei der der Polizeibeamte seinen Dienst verrichte. Aufgrund der nicht im notwendigen Umfang geleisteten Nachtdienststunden erfülle der Kläger laut Meldung der Führungsstelle Direktion Verkehr lediglich die Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung einer Schichtzulage nach § 20 Abs. 2 c) EZulV. Die Höhe der Zulage betrage zur Zeit 17,90 Euro. Für die Rückforderung der Besoldung sei das LBV zuständig. Soweit der Kläger in seinem Widerspruchsschreiben ausführe, dass er seine Sorgfaltspflicht bei der Sichtung der Besoldungsmitteilungen nicht verletzt habe und ihm die zu hohe Erschwerniszulage nicht aufgefallen sei, müsse angemerkt werden, dass die Prüfung der Besoldungsmitteilung ohne großen Aufwand zu betreiben sei. Sie gehöre zu den Treuepflichten des Beamten. Der Beamte sei verpflichtet, sich mit den der Berechnung der Bezüge zugrunde liegenden Rechtsvorschriften vertraut zu machen und die gezahlten Beträge auf ihre Richtigkeit in sachlicher und rechnerischer Hinsicht zu überprüfen. Für eine mögliche Rückforderung sei es unerheblich, ob die anordnende Stelle oder die mit der Zahlung betraute Kasse selbst die ihr obliegende Sorgfaltspflicht verletzt habe. Da das LBV für die Rückforderung überzahlter Besoldung zuständig sei, könne auch der Einwand des Wegfalls der Bereicherung nur gegen einen vom LBV zu erlassenden Rückforderungsbescheid geltend gemacht werden. Der vorliegende Bescheid diene lediglich der Klärung des Zeitraums einer Überzahlung.

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Der Kläger hat am 13.09.2010 Klage erhoben.

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Er trägt vor: Die Klage sei als Anfechtungsklage zulässig, weil die angefochtene Verfügung als Scheinverwaltungsakt zu qualifizieren sei, der einen Rechtsschein setze, den es zu beseitigen gelte. Dem angefochtenen Bescheid fehle es an einem Tenor, es sei völlig unklar, welche Regelung gegenüber ihm  dem Kläger  getroffen werden solle. Wenn der Beklagte ermittelt habe, dass es zu einer Überzahlung gekommen sei, so bilde diese Feststellung lediglich einen Zwischenschritt auf dem Weg zu einer Rückforderung. Ohne besondere gesetzliche Regelung könne aber über einzelne Punkte, die für eine spätere Rückforderung von Bedeutung sein könnten, nicht vorab durch Verwaltungsakt entschieden werden. Für einen entsprechenden feststellenden Verwaltungsakt fehle es an einer Ermächtigungsgrundlage. Der angefochtene Bescheid könne auch nicht als Rücknahme eines begünstigenden - nämlich die Zulage gewährenden - Verwaltungsakts gewertet werden. Die hier in Rede stehende Zulage werde nämlich nicht auf Grundlage eines Festsetzungs- oder Bewilligungsbescheides, sondern kraft der einschlägigen Erschwerniszulagenverordnung gewährt. Im Übrigen sei die Rücknahme nicht innerhalb der vorgeschriebenen Jahresfrist erfolgt.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid des Polizeipräsidiums E vom 28. Juni 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1.September 2010 aufzuheben.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Es nimmt zur Begründung Bezug auf die angefochtenen Bescheide.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist zulässig.

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Sie ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1, 1. Alternative VwGO statthaft. Der angefochtene Bescheid ist ein belastender Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG, soweit er die Aussage enthält, dem Kläger stehe in der Zeit vom 02.10.2002 bis zum 01.03.2010 die Erschwerniszulage nach § 20 Abs. 1 EZulV nicht zu. Diese Aussage ist eine Feststellung mit regelnder Wirkung zulasten des Klägers. Sie ist als selbstständige Regelung gedacht, die verbindlich zu Lasten des Klägers ausschließen soll, dass er sich in einem ggf. nachfolgenden Verfahren über die Rückforderung von Bezügen noch darauf berufen kann, die Erschwerniszulage sei ihm im genannten Zeitraum zu Recht gezahlt worden. Dieser Einwand soll dem Kläger durch den angefochtenen Verwaltungsakt abgeschnitten werden.

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Die Klage ist auch begründet. Der angefochtene Bescheid des Beklagten in Gestalt des Widerspruchsbescheides ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

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Es fehlt die notwendige Ermächtigungsgrundlage.

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Für den Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts bedarf es nach gefestigter Rechtsprechung einer gesetzlichen Grundlage, wenn der Inhalt des Verwaltungsaktes etwas als rechtmäßig feststellt, was der Betroffene erklärtermaßen nicht für rechtens hält.

22

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 1985 - 8 C 105.83 - BVerwGE 72, 265 (266 ff. = Juris Rn. 12 ff.); Urteil vom 22. Oktober 2003 - 6 C 23.02 - BVerwGE 119, 123 (124 f.) = NJW 2004, 1191, 1192 (= Juris Rn. 14); Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 35 Rn. 220 m.w.N.

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Auf eine Ermächtigungsgrundlage kann vorliegend nicht etwa mit dem Argument verzichtet werden, der Kläger habe schon in seinem Widerspruchsschreiben eingeräumt, dass ihm diese Bezügebestandteile zu Unrecht gezahlt worden seien, weil er lediglich geltend gemacht habe, ihm sei die Überzahlung nicht bewusst gewesen, er habe deshalb erklärtermaßen die getroffene Feststellung für rechtmäßig gehalten.

24

Eine förmliche Feststellung, die als "Regelung" (§ 35 Satz 1 VwVfG) die Rechtsfolge möglicher Bestandskraft für sich in Anspruch nimmt, stellt sich jedenfalls dann als Belastung dar, wenn der Inhalt der Feststellung dem Betroffenen erklärtermaßen nicht genehm ist. Sie lässt sich auch nicht mit einem angeblichen Einverständnis rechtfertigen.

25

BVerwG, Urteil vom 29. November 1985 a.a.O.

26

Die Feststellung des Dienstherrn, der Beamte habe zu Unrecht Bezügebestandteile erhalten, ist dem Beamten in aller Regel ersichtlich nicht genehm. Soweit er sich gegen diese Feststellung wendet – und sei es auch mit Argumenten, die an der Sache vorbeigehen – erklärt der Beamte, dass er die getroffene Feststellung nicht für rechtens hält. Dem Kläger gegenüber ist eine Feststellung getroffen worden, die er nicht verlangt hat und mit deren Außenwirkung er nicht einverstanden ist, wie der Widerspruch und die erhobene Anfechtungsklage zeigen. Das Erfordernis einer Ermächtigungsgrundlage und mithin die Rechtmäßigkeit eines feststellenden Verwaltungsakts kann nicht davon abhängen, mit welchen Argumenten der Kläger die Feststellung angreift.

27

Eine Ermächtigungsgrundlage für die Feststellung muss zwar nicht ausdrücklich vorliegen; es genügt, wenn sie dem Gesetz im Wege der (alle sonst zugelassenen Ebenen einschließenden) Auslegung entnommen werden kann.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2003 a.a.O.,Urteil vom 9. Mai 2001 - 3 C 2.01 - BVerwGE 114, 226 (227 f.);

29

Allerdings ist hier nicht ersichtlich, dass den einschlägigen gesetzlichen Regelungen des Besoldungsrechts eine Ermächtigung (auch) zur Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Anspruchs auf Dienstbezüge innewohnt. Der Beklagte nennt keine Vorschrift, aus der sich eine solche Befugnis ergeben könnte, sondern geht anscheinend selbstverständlich - allerdings unberechtigt - von ihr aus. Die BesZVO als bloße Zuständigkeitsregelung enthält keine Ermächtigungsgrundlage für den Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts gegenüber dem Beamten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 8 Abs. 1 S. 1 des Besoldungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen  Landesbesoldungsgesetz (LBG NRW) , wonach die Landesregierung durch Rechtsverordnung die Behörden bestimmt, die die Besoldung bei Landesbeamtinnen und Landesbeamten festsetzen. Durch die Besoldungszuständigkeitsverordnung soll die interne Aufgabenverteilung der verschiedenen mit der Besoldung befassten Stellen des Landes geregelt werden. Dies verdeutlicht § 1 Abs. 1 S. 2 BesZVO, wonach das LBV für die Festsetzungen die in den §§ 2 bis 4 aufgeführten Entscheidungen der dort bezeichneten Stellen übernimmt. Dass nach § 2 Abs. 3 a), Abs. 1 Nr. 3 BesZVO für die Beamten der Polizeibehörden die Beschäftigungsbehörden für die Feststellung der Anspruchsvoraussetzungen und der Merkmale für die Gewährung von Erschwerniszulagen zuständig sind, verleiht den Beschäftigungsbehörden nicht die Befugnis, im Außenverhältnis gegenüber dem Beamten das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen festzustellen. Eine Feststellungsbefugnis wäre nämlich systemfremd, weil Dienstbezüge in aller Regel ohne besondere behördliche Entscheidung, nämlich allein aufgrund des Gesetzes gezahlt werden.

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OVG NRW, Urteil vom 24. November 2008 – 1 A 3684/06 – Juris.

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Soweit in der Besoldungszuständigkeitsverordnung die Begriffe "Entscheidung" bzw. "Festsetzung" verwendet werden, ist hiermit ersichtlich nicht eine verbindliche Regelung im Außenverhältnis zum Beamten gemeint. Nach alledem fehlt es vorliegend an einer ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage für die Feststellung. Der Bescheid ist infolge dessen rechtswidrig und insgesamt aufzuheben.

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Nicht von der Aufhebung ausgenommen werden kann die in dem Bescheid enthaltene (vermeintlich begünstigende) Aussage, dem Kläger stehe in der Zeit vom 02.10.2002 bis 01.03.2010 die Erschwerniszulage nach § 20 Abs 2 lit c) EZulV zu. Denn diese Feststellung kann und darf nicht isoliert von der belastenden Feststellung betrachtet werden, dem Kläger stehe in dem genannten Zeitraum die Zulage nach § 20 Abs. 1 EZulV nicht zu. Die Feststellung der Zulagenberechtigung sollte nach dem Willen des Beklagten ersichtlich einheitlich getroffen werden. Die Feststellung, dem Kläger stehe die Zulage nach Abs. 2 lit c) zu, setzt - da beide Zulagenarten nicht gleichzeitig gewährt werden, sondern sich gegenseitig ausschließen - denklogisch voraus, dass ein Anspruch nach Abs. 1 im fraglichen Zeitraum nicht bestand. Demzufolge wird der Kläger durch die vermeintlich begünstigende Feststellung in Wirklichkeit ebenfalls belastet.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.